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Revista de derecho (Valdivia)

versión On-line ISSN 0718-0950

Rev. derecho (Valdivia) v.15 n.2 Valdivia dic. 2003

doi: 10.4067/S0718-09502003000200004 

Revista de Derecho, Vol. XV, diciembre 2003, p. 75-111

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

 

Responsabilidad civil médica: riesgo terapéutico, perjuicio de nacer y otros problemas actuales *



 

Mauricio Tapia Rodríguez **

* Este texto tiene origen en una exposición efectuada en el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, el 7 de agosto de 2003, posteriormente completada y anotada por el autor. 
** Magíster en Derecho Privado, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

Resumen

En el derecho comparado, y recientemente en el nacional, los médicos se han transformado a su pesar en sujetos pasivos frecuentes de acciones de responsabilidad que persiguen la reparación de daños causados a pacientes. Mencionando algunas de las causas de esta inflación de la litigación en materia médica, y revisando especialmente el derecho francés, la doctrina y la jurisprudencia nacional de la última década, el artículo analiza algunos problemas actuales de esta responsabilidad civil profesional: la calificación de la responsabilidad médica (contractual, extracontractual); la naturaleza de las obligaciones del médico (obligaciones de medios, de resultado y la exclusión del error de conducta); el denominado riesgo terapéutico o accidente médico y los fallos nacionales recientes en materia de infecciones intrahospitalarias; y la extensión de los perjuicios reparables en materia médica, en particular, la indemnización de la pérdida de una oportunidad de sobrevivir o de sanar y el denominado perjuicio de nacer.

Palabras Claves: Responsabilidad médica, responsabilidad civil, derecho civil.

 

1. La medicina es una de las actividades profesionales más expuestas en la actualidad al riesgo de acciones de indemnización de perjuicios. Como sostiene Jean Carbonnier, tal como hacia mediados del siglo XX la preocupación principal del derecho de la responsabilidad era la seguridad en materia de accidentes de la circulación (cuestión que está lejos de lograrse), el paso hacia el siglo XXI parece estar dominado por la búsqueda de una seguridad sanitaria absoluta, testimonio del interés que nuestra época presta a la vida y a la salud.1 Este artículo pretende revisar algunos de los problemas típicos que enfrenta esta responsabilidad en la actualidad, aludiendo especialmente a lo resuelto en el derecho francés, así como a la doctrina y a la jurisprudencia nacional de la última década.2 Antes, a modo de introducción, se examinan brevemente las transformaciones modernas de la actividad médica.

TRANSFORMACIONES MODERNAS DE LA ACTIVIDAD MÉDICA

2. Enumeración: A pesar de ser propio de un examen sociológico, puede ser útil enunciar algunas de las causas que han provocado en el último tiempo esta agitación en el ámbito de la responsabilidad médica: (i) los avances de la ciencia médica, y (ii) la relajación de la relación entre el médico y el paciente. Asimismo, se mencionarán: (iii) otras posibles causas de este fenómeno; (iv) los nuevos problemas de responsabilidad médica que probablemente se enfrentarán en el avenir; (v) los efectos económicos de una expansión excesiva de la litigación, y (vi) algunas estadísticas nacionales de negligencias médicas.

3. (i) Avances de la medicina. En primer lugar, y aunque sea un tanto banal repetirlo, la medicina evolucionó enormemente en las últimas décadas: la creación de nuevas técnicas de diagnóstico, de prevención y de tratamiento, y la invención de medicamentos, han sofisticado una ciencia que hasta el siglo XIX sostenía que la aplicación de sanguijuelas era recomendable para controlar la presión. Más aún, en las últimas décadas la medicina no sólo se ha encargado de prevenir o de tratar a enfermos, sino que también se ha esforzado por corregir algunas características naturales del sujeto mediante, por ejemplo, la procreación asistida o la cirugía estética. La elevada complejidad de estas técnicas, muchas de las cuales han abandonado sólo recientemente una fase experimental, las reviste de una extrema agresividad y peligrosidad.3 Así, esta evolución de la medicina ha provocado una explosión del número de situaciones en que se pueden cometer torpezas que generen daños a pacientes.4

Esta misma sofisticación técnica de los actos médicos explica que sea muy difícil precisar las causas del fracaso de un tratamiento y, por ello, distinguir adecuadamente entre los efectos de la desventura y de la torpeza. Un leve descuido en el manejo de un instrumento médico, inofensivo en la intervención de un paciente cualquiera, puede causar efectos funestos en otro con ciertas predisposiciones; una complicación postoperatoria puede ser una evolución natural del estado del paciente o, por el contrario, ser la consecuencia de una infección contraía en el pabellón, etc. A ello se agrega que estadísticamente los actos médicos tienen un margen de error que, en el estado actual de la ciencia médica, parecen inevitables.5 Frente a estas incertidumbres, la víctima (o sus deudos) buscan consuelo en una acción que obligue a un tribunal a hacer luz sobre esta situación, a descubrir las verdaderas causas del fracaso del acto médico. Tal discusión, como puede comprobarse en fallos nacionales recientes6 es desplazada generalmente por la víctima hacia el ámbito penal, aprovechando sus ventajas procesales, pero también tras la búsqueda de un verdadero proceso, que desemboque en una pena que infiera un sufrimiento equivalente a quienes designa como responsables7 (situación que podría variar con la reforma procesal penal).8 No obstante, en los casos en que se le obliga a acreditar la negligencia, el sistema probatorio, sumado a esta complejidad de la medicina moderna, no hace más que prolongar los inconvenientes para el paciente: la ficha clínica o expediente médico resulta inaccesible o incomprensible; los informes de expertos son costosos, sus conclusiones excesivamente técnicas y, con frecuencia, demasiado equívocas a causa de una perniciosa y mal entendida solidaridad corporativa; en fin, la tarea de individualizar el origen del daño provocado en un establecimiento hospitalario donde intervienen múltiples profesionales y paramédicos, y una infinidad de instrumentos médicos, termina muchas veces convirtiendo la acreditación de la culpa del médico en una prueba diabólica.

4. (ii) Relajación de la relación médicopaciente. En segundo lugar, la misma complejidad del acto médico exige la intervención de múltiples especialistas, lo que ha tenido por consecuencia una relajación o despersonalización de la relación entre el médico y el paciente. Estimulado por el natural aumento de la población, esta actividad profesional se distancia de la antigua relación de confianza con el médico de cabecera. Michel Foucault deploraba el hecho de que somos únicamente clientes de la medicina. El paciente, en la modernidad, aparece como un demandante de una prestación, un consumidor más bien anónimo de servicios médicos.9 Lamentablemente esta masificación en la actividad médica ha conducido a una impersonalidad muy próxima de la indolencia frente a la situación del paciente, para quien la enfermedad es generalmente un momento desastroso en su vida. Como ocurre usualmente con los fenómenos sociales, una reacción conduce progresivamente a los usuarios de los servicios de salud a efectuar una reivindicación del respeto de su dignidad en los tratamientos médicos a que son sometidos. 10 Por ello, y dejado atrás el paternalismo, o esa visión decimonónica en que el paciente debía al médico un respeto reverencial fundado en una especie de mágico conocimiento de la lex artis, el creciente acceso a la información acerca de su estado conduce a las víctimas a no vacilar en accionar contra los médicos,11 produciéndose una especie de emancipación cívica del paciente.12

Una prueba de este fenómeno es que los deberes de prudencia profesionales han abandonado paulatinamente los códigos de deontología en el derecho moderno, y se han transformado en derechos del paciente, cuyo cumplimiento puede ser exigido frente a los tribunales: por ejemplo, a ser tratado con dignidad, a la confidencialidad de su expediente, a la no discriminación en el acceso a la salud, etc.13 Esta idea ha inspirado en Chile el proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en salud, que recoge varios de esos derechos de los pacientes (trato digno, privacidad, confidencialidad, no discriminación, acceso a la información, etc.).14

5. (iii) Otras posibles causas de este fenómeno. Por último, otras causas, más generales, explican también este crecimiento de los casos de responsabilidad médica: el aumento general del espíritu litigioso; la menor tolerancia frente a los riesgos de la vida entre los ciudadanos; o incluso, como sostienen Robert Cooter y Thomas Ulen, la codicia de los abogados que plantean reclamaciones cada vez más absurdas.15

6. (iv) Nuevos problemas de responsabilidad médica. Es posible prever un incremento o al menos una litigación sostenida en materia de responsabilidad médica. Por ejemplo, el desarrollo de las técnicas de procreación asistida (transferencia de embriones o arriendo de úteros); la aceptación de la eugenesia ligada a la consagración progresiva de un derecho al aborto,16 o la experimentación biomédica con humanos (la clonación), planteará problemas de responsabilidad civil. Asimismo, podrá influir en ello la conciencia de que en actividades vinculadas a la medicina, una misma ignorancia o torpeza puede generar una catástrofe en cadena y afectar a un vasto número de personas, como ha ocurrido en algunos países con los escándalos del contagio del SIDA por sangre contaminada o con los efectos nefastos de la hormona del crecimiento humano. En el derecho comparado, estos riesgos han instado a que sobre la base del denominado principio de precaución se obligue a quienes están en el origen de su producción (como los centros de transfusión sanguínea o los laboratorios) a tomar todas las medidas adecuadas para prevenirlos y a responder de los daños si se realizan.17

7. (v) Algunos efectos económicos. En términos económicos, una excesiva proliferación de juicios en materia de responsabilidad médica puede desincentivar algunas especialidades, disminuyéndolas por bajo el nivel óptimo social (como ha ocurrido en algunos países con los anestesistas y obstetras); generar un aumento del costo de los servicios (los médicos se ven forzados a adoptar medidas de precaución excesivas, tal como la prescripción de exámenes prescindibles); cuestión que finalmente desencadena un alza de los servicios (y de los seguros, cuyo costo es transferido también al precio de los servicios). Sin embargo, y como contrapartida, la transparencia en cuanto a los riesgos a que expone la actividad médica puede influir en la generalización del seguro médico (o incluso en su declaración como obligatorio, como ha ocurrido en el derecho comparado) y a una mejor distribución de los costos de estos daños. También como efecto de mercado, como ha afirmado con esa particular lucidez Jean Carbonnier, una inflación de derecho como la que ocurre en materia médica, por un fenómeno de interacción o parkinsoniano, suscita a su vez una multiplicación de juristas, quienes a su vez suscitan más y más derecho... 18

8. (vi) La negligencia médica en Chile. Los casos de responsabilidad médica en el derecho nacional van en aumento.19 Según cifras del Colegio Médico, en 1995 existían sólo tres denuncias mensuales por negligencia médica, mientras que en el año 2002 esta cifra llegó a 58. Por su parte, se estima que los hospitales del sector público tienen juicios por un monto total de 13 mil millones de pesos por indemnizaciones solicitadas por pacientes (con aproximadamente el 52% de las demandas por negligencia médica). Las principales especialidades afectadas son la ginecología (20%) y la cirugía general (12%). Directa o indirectamente, cerca del 30% de los casos de negligencia médica estarían vinculados a la mala administración de la anestesia.20

Pero estas cifras son engañosas, pues existe un gran número de negligencias médicas que por ocurrir en establecimientos públicos sólo se investigan y se sancionan mediante sumarios administrativos. Según el Ministerio de Salud, entre el año 2000 y 2001 se denunciaron 594 casos por presunta negligencia médica, de los cuales un 47% fue sobreseído y sólo un 9% ha concluido con sanciones (desde amonestación escrita hasta expulsión del servicio). De esos casos, 258 corresponden a situaciones que llevaron a la muerte del paciente.21

En una sociedad que tiene graves inconvenientes para asegurar un servicio de salud mínimo a la población, resulta entendible que la discusión acerca de la calidad de ese servicio mínimo esté un poco relegada (el Plan Auge es una muestra de este fenómeno). En todo caso, y como ha ocurrido en la experiencia comparada, el Colegio de la orden se encuentra preocupado de una eventual excesiva judicialización de la actividad médica y trabaja, en conjunto con el Ministerio de Salud, en la implementación de un sistema de mediación y arbitraje (que existe en algunos países, pero como sistema facultativo para las víctimas). Al mismo tiempo, insiste en la devolución de la tuición ética a los colegios profesionales. Por otra parte, la discusión parlamentaria que suscite el proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en salud podría abrir un debate público de estos temas en Chile.22

ALGUNOS PROBLEMAS ACTUALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

9. Enumeración. Evidentemente, y desde fines del siglo XIX, se puede considerar superada la discusión acerca de si es posible hacer responsables a los médicos, que supuestamente serían los únicos conocedores de la lex artis.23 De la misma forma, resulta en la actualidad indiscutible que los médicos responden de toda culpa y no solamente de la culpa grave, como alguna doctrina había sostenido en la primera mitad del siglo XX.24 Pero existen varios problemas actuales en torno a esta responsabilidad, de los cuales se examinarán cuatro, que parecen particularmente relevantes: I. Calificación de la responsabilidad médica; II. Naturaleza de las obligaciones del médico; III. Riesgo terapéutico o accidentes médicos, y IV. Extensión de los perjuicios reparables.

I. Calificación de la responsabilidad médica

Aunque todavía genere algunas discusiones, existe un relativo acuerdo acerca de la naturaleza contractual de la responsabilidad del médico (A), pero la intervención de clínicas y hospitales involucra nuevos problemas de calificación (B).

(A) La responsabilidad contractual del médico

10. Papel borroso de la voluntad del paciente. La responsabilidad médica presenta algunos problemas de calificación, pues no siempre (aunque es lo más frecuente) la intervención de un paciente se efectúa en cumplimiento de un contrato médico.25 No existe contrato, por ejemplo, si éste es anulado o bien cuando faltó el consentimiento del paciente (fue atendido en una situación de urgencia o ingresó en estado de inconsciencia). Asimismo, la relación que se establece entre las víctimas por rebote (los causahabientes del paciente) y el médico es muchas veces extraída del ámbito contractual.26 Ciertamente, el denominado contrato médico se reduce con frecuencia a una simple aceptación del paciente (o de su familia) a ser sometido a un tratamiento.27 Como afirman Philippe Malaurie y Laurent Aynès: ¿cuál es la consciencia y la libertad del doctor otorgado por un inexperto, un desposeído o un enfermo crónico?28 Pero este papel borroso de la voluntad del paciente no puede llevar a desconocer que existe un verdadero acuerdo al menos sobre la esencialidad del contrato (servicios que se prestarán y su remuneración).29 Asimismo, la intervención de varios profesionales en la prestación médica (usual en una operación quirúrgica) da también nacimiento a relaciones contractuales: entre el paciente y cada uno de los médicos, si aquel los eligió o aceptó su participación; o bien, entre el paciente y el médico jefe del equipo, si éste seleccionó a sus asistentes, respondiendo por la elección y organización.30

11. Eventual irrelevancia de la calificación en el futuro. La calificación de la responsabilidad ha sido la cuestión más tratada por la doctrina nacional en materia médica, al extremo de que muchos de los artículos y estudios publicados tratan casi exclusivamente este tema.31 Esto puede explicarse porque los autores están conscientes de las grandes diferencias que separaban tradicionalmente la responsabilidad contractual de la extracontractual. En efecto, en teoría, una serie de consecuencias derivan de la opción entre el estatuto contractual y el extracontractual en la responsabilidad médica: la presunción de culpa contractual; la solidaridad existente sólo en sede extracontractual; la extensión de los perjuicios reparables a los previsibles y la exclusión del daño moral en materia contractual; y la validez únicamente de las convenciones de responsabilidad pactadas en el contrato. No obstante, en las responsabilidades profesionales, como la proveniente de la actividad médica, las diferencias entre estos estatutos resultan particularmente odiosas, pues el incumplimiento de los deberes profesionales acarrea en ocasiones daños tanto a clientes como a terceros, y ¿cómo puede justificarse que esta situación afecte las condiciones o la extensión de la responsabilidad del médico si se trata de una misma prestación profesional?; ¿puede sostenerse acaso que los deberes fundamentales de prudencia y de diligencia del médico son distintos si interviene a un cliente o si trata a un desconocido que es ingresado inconsciente?32 Aparentemente no existe una justificación suficiente para estas discriminaciones que son percibidas por las víctimas como injusticias y, en la actualidad, las diferencias entre estos órdenes de responsabilidad, especialmente tratándose de responsabilidades profesionales, tienden a diluirse.33 Así, la prueba de la negligencia es exigida cada vez que se trata de una obligación de prudencia con independencia del estatuto de responsabilidad aplicable;34 en materia de solidaridad, la tendencia comparada es exigir que los responsables, en virtud de un contrato o de un deber general de diligencia, hayan efectuado una contribución indivisible a la realización del daño para aplicar la obligación in solidum;35 la necesidad de proteger a los consumidores de servicios médicos de clínicas y hospitales conduce también a invalidar en contratos cláusulas limitativas o eximentes de responsabilidad redactadas en beneficio del profesional;36 y, por último, los daños reparables dependen más de su previsibilidad que del tipo de acción que entabla la víctima, indemnizándose usualmente el daño moral por incumplimiento de un contrato médico.

En todo caso, la discusión sobre la procedencia del daño moral en materia contractual (importantísima en materia médica, pues los daños relevantes causados al paciente son esencialmente extrapatrimoniales) 37 no puede plantearse en un esquema dicotómico de si procede o no en términos absolutos la reparación de ese daño, pues la pregunta pertinente es más bien si en el tipo específico de contrato resultaba previsible el daño moral derivado del incumplimiento, es decir, si el profesional tomó a su cargo el riesgo de lesión de intereses extrapatrimoniales del paciente. En el ámbito médico, al obligarse a sanar al paciente, evidentemente, el profesional también se compromete a velar por su seguridad, siendo procedente la reparación de los perjuicios extrapatrimoniales que derivan del incumplimiento de esta obligación.38

Esta evolución, unida a una mayor tolerancia frente a la opción o cúmulo de responsabilidad, puede transformar en académica esta discusión acerca de la naturaleza de la responsabilidad civil médica.39

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