Estudio sobre pueblos indigenas y derecho a participar en la adopción de decisiones



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ESTUDIO SOBRE PUEBLOS INDIGENAS Y DERECHO A PARTICIPAR EN LA ADOPCIÓN DE DECISIONES


  1. Análisis de incorporación e implementación del marco internacional de derechos humanos, incluyendo jurisprudencia en materia, en relación a los pueblos indígenas y el derecho a participar en la adopción de decisiones.


Antecedente
Como antecedente cabe mencionar que los derechos de los pueblos indígenas no siempre fueron protegidos por la comunidad internacional de la manera como hoy se lo hace. Históricamente, los convenios internacionales de protección de lo que en ese entonces se denominó “las minorías” amparaban la protección sólo de algunos derechos. Esto porque durante muchos siglos, el problema más frecuente que enfrentó el mundo fue la modificación de fronteras de las naciones fruto de las constantes guerras, y en consecuencia, al finalizar cualquier conflicto, los pueblos y nacionalidades se encontraban perteneciendo a otra nación que no era la suya, ocupando una condición de minorías culturales, lingüísticas o étnicas y en ocasiones con un territorio dividido por fronteras, respecto a la nueva entidad política que se constituía.
Las personas ecuatorianas, el 28 de septiembre de 2008, aprobaron, mediante referendo, una nueva Constitución que entró en vigencia el 20 de octubre del mismo año1. Hoy el Estado ecuatoriano es un país intercultural y plurinacional, es decir, reconoce y garantiza la existencia de diversas culturas, caracterizadas por conservar sus propias costumbres, tradiciones, religión e idioma. Así, en la actualidad coexisten las siguientes nacionalidades2: Awá – Chachi, Tsáchila, Manta Hancavilca, Epera, Siona, Secoya, Cofán, Waorani, Zápara, Shuar, Achuar, Shiwiar, Kichua de la Amazonía; y, la nacionalidad Kichwa de la Sierra con sus pueblos3: Karanki, Otavalo, Natabuela, Kayambi, Kitu – Kara, Panzaleo, Salasaka, Chibuleo, Kisapincha, Huaranka, Puruhá, Kañari y Saraguro.
El Convenio No. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (en adelante el Convenio) fue ratificado por el Ecuador el 15 de mayo de 1998 y entró en vigencia el 5 de septiembre de 1991.4 La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante la Declaración) fue adoptada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007, con el voto favorable de 143 estados, entre ellos Ecuador.
Adicionalmente, el Ecuador ha ratificado la competencia de la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha emitido jurisprudencia y contenido de derechos humanos relacionados con la participación en la adopción de decisiones por parte de los Pueblos Indígenas.
Según los Arts. 11 numeral 3, 417, 424, 425, 426 de la Constitución5, los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Ecuador forman parte del ordenamiento jurídico, y en virtud de las disposiciones constitucionales citadas al respecto, se concluye que tanto el Convenio como la Declaración también lo integran, y en ese sentido cualquier funcionario o funcionaria del Estado, juez o jueza deberá aplicar la norma y la interpretación más progresista que garantice el efectivo ejercicio de derechos humanos.6
Participación
Uno de los efectos de la democracia liberal ha sido la limitación de la participación de las y los ciudadanos para tomar decisiones sobre la elección de sus gobernantes, a través de mecanismos de representación; los cuales no se extiende a las decisiones de dichas autoridades sobre los asuntos de interés público o general. Sin embargo las personas se han visto cada vez menos representadas por las autoridades y en consecuencia exigen o recurren a otras formas de participación.
La movilización social, por tanto, ha obligado a los estados a reconocer otras formas de participación de las personas, aunque sea formalmente. También ha dejado de ser solamente el abstracto “ciudadano/ciudadana” el sujeto de los derechos de participación, y se reconoce la existencia de “sujetos colectivos” de derechos, los cuales han sido reconocidos en nuestra Constitución7
En consecuencia se analiza dos niveles de la participación reconocida en la Constitución, tanto a aquella reconocida a todas las personas que habitan en el Ecuador, así como la reconocida específicamente para pueblos y nacionalidades indígenas.
Para todas y todos los habitantes del Ecuador
El Art. 1 de la Constitución reconoce que “la soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, la cual se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución.”
A continuación se resumen los procesos de participación directa reconocidos en la Constitución a todas las personas que habitan en territorio ecuatoriano, sin discriminación de ningún tipo y por lo tanto reconocida también a pueblos y comunidades indígenas del Ecuador:


  • Derechos de Participación (Políticos)

El Art. 61 se reconocen los derechos de participación directa, que tienen que ver con la facultad de las personas para elegir y ser elegidas, participar en los asuntos de interés público, presentar proyectos de iniciativa popular normativa, ser consultados, fiscalizar los actos del poder público, revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de elección popular, desempeñar funciones públicas y conformar partidos y movimientos políticos.


El Art. 62, en concordancia con el Art. 11 numeral 3 de la Constitución, reconoce el derecho al voto a todas las personas mayores de 16 años8, sin discriminación de ningún tipo, en consecuencia el voto es universal en el Ecuador, salvo para personas menores de 16 años.9


  • Políticas y servicios públicos

El Art. 85 de la Constitución establece que, en la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas y los servicios públicos que garanticen los derechos humanos reconocidos en la Constitución, se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, el Art. 95 agrega que dicha participación se orienta por los principios de igualdad, autonomía, deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad.


El Art. 100 dispone que en todos los niveles de gobierno se conformarán instancias de participación integradas por autoridades electas, representantes del régimen dependiente y representantes de la sociedad del ámbito territorial de cada nivel de gobierno.


  • Democracia directa

El Art. 103 se reconoce el derecho a la iniciativa popular normativa ante la función legislativa o cualquier otro órgano con competencia normativa. Este derecho incluye la participación mediante representantes en el debate del proyecto normativo. También se prevé el derecho a presentar reformas constitucionales. El Art. 104 regula el proceso de consulta popular que puede ser solicitada por las personas, y los Art. 105 y 106 regulan la revocatoria del mandato.




  • Representación Política

Desde el Art. 112 al 117 se regula el derecho de las personas a ser elegidos, y que tiene relación con la facultad de conformar partidos y movimientos políticos.




  • Consejos Nacionales de Igualdad

La actual Constitución, al normar la Función Ejecutiva, crea los Consejos Nacionales de Igualdad que son órganos responsables de asegurar la plena vigencia y el ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.


Ejercen atribuciones en la formulación, transversalización, observancia, seguimiento y evaluación de las políticas públicas relacionadas con, entre otras, “temáticas étnicas” e interculturales, y establece que dichos consejos serán conformados en forma paritaria por representantes de la sociedad civil y del Estado, y presididos por quien represente a la Función Ejecutiva.10


  • Función de Transparencia y Control Social

A partir del Art. 204 se norma la función de transparencia y control social que entre otros objetivos dispone que “fomentará e incentivará la participación ciudadana”. Una de las instituciones que conforman dicha función es el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social que, según el Art. 207, tiene las siguientes facultades:




  1. Promoverá e incentivará el ejercicio de los derechos relativos a la participación ciudadana

  2. Impulsará y establecerá mecanismos de control social en los asuntos de interés público

  3. Designará las autoridades que corresponda de acuerdo con la Constitución y la ley.




    • Régimen de desarrollo

“El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del sumak kawsay.”11 y añade que “el Estado planificará el desarrollo del país para garantizar el ejercicio de los derechos, la consecución de los objetivos del régimen de desarrollo y los principios consagrados en la Constitución.”12


Uno de sus objetivos es el fomentar la participación y el control social, con reconocimiento de las diversas identidades y promoción de su representación equitativa, en todas las fases de la gestión del poder público.13 Y el Art. 278, en función de la consecución del buen vivir reconoce la participación en todas las fases y espacios de la gestión pública y de la planificación del desarrollo nacional y local, y en la ejecución y control del cumplimiento de los planes de desarrollo en todos sus niveles.
Derechos Colectivos de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas
Antes de analizar los derechos relacionados con la participación en la adopción de decisiones cabe establecer que la Constitución ha reconocido a todas las personas que habitan en el Ecuador los derechos reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales de derechos humanos, sin discriminación en razón de su origen nacional, pertenencia étnica o cualquier otra condición objetiva o subjetiva, por lo que ha incorporado lo previsto en el Art. 3.1 del Convenio y Art. 1 y 2 de la Declaración que reconocen dicho principio en el reconocimiento de derechos a dichos pueblos.
A continuación, analizaremos de qué modo se ha reconocido en la Constitución cada uno de los derechos previstos en la Declaración y el Convenio, que tienen que ver con la participación en la adopción de decisiones:


  • Participación en la elaboración de Políticas Públicas


Convenio No. 169 de la OIT
El Convenio reconoce en el Art. 2 que los pueblos y comunidades indígenas deben participar junto con el gobierno en el desarrollo de políticas públicas con miras a proteger sus derechos. Este artículo está vinculado a la participación en la generación de políticas públicas, en los siguientes temas reconocidos también en dicho convenio:



  1. Salvaguardia de las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos (Art. 4)

  2. Medidas para afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo (Art. 5)

  3. Adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos responsables de políticas y programas que les conciernan. (Art. 6.b)

  4. Decidir sus propias prioridades sobre su proceso de desarrollo, en la medida en que afecta a sus vidas, creencias instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera. (Art. 7.1 y 7.2)

  5. El Estado debe efectuar estudios para evaluar la incidencia social, espiritual, cultural y ambiental que las actividades de desarrollo puedan tener sobre dichos pueblos. Los resultados de los estudios deben ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. (Art. 7.3)

  6. Medidas que protejan el medio ambiente de los territorios que habitan. (Art. 7.4)

  7. Medidas especiales de protección para trabajadores indígenas (Art. 20.1)

  8. Formación profesional de dichos pueblos (Art. 22.2)

  9. Fortalecer las artesanías, la industria rural y comunitarias y las actividades tradicionales relacionadas con su economía de subsistencia (Art. 23.1)

  10. Planear y administrar servicios de salud comunitarios (Art. 25.1)

  11. Desarrollo de programas y servicios de educación (Art. 27.1)

  12. Mantener y desarrollar el contacto, relaciones y la cooperación con sus propios miembros, así como con otros a través de las fronteras en el caso de pueblos binacionales. (Art. 36.1 y 36.2)


Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
En relación con la participación y la adopción de políticas públicas la Declaración reconocen los siguientes derechos:


  1. Conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, que incluye el derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del país. (Art. 5)

  2. Medidas que garanticen acceso a la educación en su propia cultura e idioma. (Art. 14.3)

  3. Medidas para combatir prejuicios, eliminar discriminación y promover tolerancia entre pueblos indígenas y demás sectores de la sociedad. (Art. 15.1)

  4. Medidas para proteger a los niños indígenas contra la explotación económica y laboral. (Art. 17.2)

  5. Medidas para asegurar que mujeres y niños indígenas gocen de protección y garantía contra toda forma de violencia y discriminación (Art. 22.2)

  6. Determinar y elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo, en particular programas de salud, vivienda. (Art. 23)


Conclusión
Como podemos ver todos los artículos resumidos anteriormente, tanto de la Convención como de la Declaración, tienen que ver con la participación de pueblos y nacionalidades indígenas en la adopción de medidas relacionadas con políticas, al respecto, el numeral 16 del Art. 57 de la Constitución reconoce la participación de pueblos y comunidades en los organismos oficiales que determine la ley, para la definición de las políticas públicas que les conciernen, así como en el diseño y decisión de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado.
En consecuencia si bien no hay un reconocimiento expreso de la participación en cada uno de los temas previstos en el Convenio y la Declaración, si ha sido reconocido de manera general en el Art. 57 numeral 16 en concordancia con los Art. 11 numeral 2, 85, 95 y 100 de la Constitución.
Ahora, la participación en la adopción de políticas públicas, en los dos instrumentos internacionales, aparece referida a la posibilidad de participar a través de sus instituciones representativas e incluso a través de sus propios procedimientos de participación. Este estándar no ha sido incorporado en nuestro ordenamiento jurídico de manera expresa al no diferenciarla de la participación del resto de habitantes del Ecuador y por lo tanto afectando el derecho a la autodeterminación de los pueblos y nacionalidades indígenas.


  • Adopción de medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente

Este apartado incluye lo relativo a proyectos que puedan afectar directamente al mantenimiento de sus tierras y territorios así como su permanencia en ellos:


Convenio No. 169 de la OIT
Tanto el Convenio como la Declaración reconocen el derecho a la consulta de los pueblos y comunidades indígenas, toda vez que el Estado prevea adoptar medidas administrativas o legislativas que les afecten. Este derecho debe ser ejercido a través de sus instituciones representativas y con procedimientos apropiados. La consulta tiene las siguientes particularidades:


  1. Libre: la consulta no puede ser coaccionada ni dirigida a obtener un determinado tipo de respuesta.

  2. Previa: necesariamente debe realizarse antes de la adopción de la medida administrativa o legal.

  3. Informada: la comunidad o pueblo consultado debe acceder de manera libre a la información necesaria que le permita tomar una decisión respecto a la consulta que se realiza.

  4. Consentimiento expreso: en todo proceso de consulta se debe obtener el consentimiento expreso de dichos pueblos caso contrario, no se podrá adoptar la medida administrativa o legal sujeta a consulta.

Esta consulta, en el tema de adopciones administrativas tiene relación con los siguientes derechos reconocidos en el Convenio:




  1. Consulta sobre si sus intereses serían perjudicados cuando el Estado es propietario de recursos del subsuelo existentes en sus tierras (Art. 15)

  2. En virtud de reconocer la prohibición de desplazamiento de sus tierras, determina que se debe celebrar consulta previa a cualquier traslado excepcional que deba ocurrir. (Art. 16)

  3. Consulta a los pueblos y comunidades sobre la capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre esas tierras fuera de su comunidad (Art. 17)

La Declaración del mismo modo norma lo relativo a la participación en la adopción de decisiones (legislativas o administrativas), reconociendo los siguientes derechos:




      1. “Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.” (Art. 18)

      2. En la adopción de medidas legislativas y administrativas, se celebrará consultas a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado (Art. 19)

      3. Reconoce la prohibición de desplazamiento por la fuerza de sus territorios, y no procede ningún traslado sin su consentimiento libre, previo e informado. (Art. 10)

      4. No se podrán almacenar ni eliminar materiales peligrosos en sus tierras y territorios sin su consentimiento libre, previo e informado. (Art. 29)

      5. Necesidad de consulta antes de utilizar sus territorios para actividades militares (Art. 30)

      6. Consultas a fin de obtener el consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación al desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. (Art. 32)

Conclusión
Tanto el Convenio como la Declaración reconocen procesos de consulta, los cuales tienen como finalidad obtener el consentimiento previo, libre e informado. La Constitución del Ecuador, si bien ha reconocido el proceso de consulta, lo ha restringido sólo a “planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente”14 y en la elaboración de leyes (medidas legislativas exclusivamente), que en el caso de Ecuador están a cargo de la Asamblea Nacional. Sobre este último punto, cabe decir que el proceso de elaboración de leyes que consta en la Constitución15, no contempla expresamente el momento en que se debe llevar a cabo esta consulta diferenciada de la participación en los debates que todas las personas pueden hacer ante la Asamblea.
Finalmente cabe manifestar que el Estado no ha reconocido como contenido del derecho a la consulta, el obtener el consentimiento expreso de las comunidades, afectando y vaciando de contenido sustancial a dicho derecho; y para el resto de casos se anotan las siguientes particularidades:


  • Adopción de medidas administrativas: No se prevé ningún proceso de consulta para este tema.

  • Prevención de desplazamientos: Se reconoce como derecho el no ser desplazado de sus tierras. Es una prohibición expresa sin sometimiento a desarrollo normativo adicional. Si bien no ha sido reconocido el derecho a consulta, para los casos de desplazamiento forzados, estarían expresamente prohibidos.

  • En cuanto a la gestión de riesgos, un desastre natural o antropogénico puede determinar la necesidad de desplazamiento de una comunidad indígena. En este caso se debería llevar a cabo el desplazamiento en consulta con los pueblos obligatoriamente. Este hecho no ha sido incorporado.

  • Prohibición de almacenaje o eliminación de material peligrosos: No se ha incorporado nada en nuestro ordenamiento jurídico respecto del almacenaje o eliminación de materiales peligrosos en sus tierras y territorios.

  • Capacidad o modos para enajenar sus tierras: Pese al reconocimiento del mantenimiento de sus tierras y territorios ancestrales, no se ha reconocido la consulta sobre la capacidad o los modos en que puedan enajenar sus tierras comunitarias fuera de ellas.

  • Otros proyectos de desarrollo que se ejecuten en sus territorios y que no tengan que ver con extracción de recursos naturales no renovables: No ha sido prevista el derecho a la consulta para otros proyectos que puedan generar impactos directos en los pueblos y comunidades indígenas.

  • Prohibición de actividades militares en sus territorios: En este caso ha prohibido expresamente las actividades militares en sus territorios, aunque permite su regulación de acuerdo a la ley. No reconoce el derecho a la consulta sobre este aspecto.

Cabe mencionar que la Ley de Seguridad Pública y del Estado aprobada recientemente, contempla la posibilidad de crear zonas de seguridad que protejan a los sectores estratégicos del régimen de desarrollo, que entre otros incluye los recursos naturales que se hallen en el subsuelo, así como la energía en todas sus formas. Por otra parte las zonas de seguridad de frontera contemplan una franja de 20 Km., desde la línea de frontera hacia el interior.


Estas dos facultades, permitirían el desarrollo de actividades militares en tierras y territorios indígenas, tanto aquellos binacionales, como aquellos que abarcan zonas de recursos naturales renovables o no renovables, como donde se pretenden aprovechar algún tipo de energía; por lo que dicha Ley habría vaciado de contenido a la prohibición de actividades militares en sus territorios.
Sistema Interamericano de Derechos Humanos
El Estado Ecuatoriano ha reconocido la competencia de la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que ha reconocido la vinculación de la jurisprudencia que la Corte Interamericana emite en los casos que sentencia.
Sobre la participación y consulta, en la sentencia del Pueblo Indígena Saramaka vs. Suriname16 se emitió el siguiente criterio, que no ha sido, como ya vimos, incorporado en nuestra Constitución:
135. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este contexto requiere de mayor análisis.
En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que “[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo”17.
137. De manera similar, otros organismos y organizaciones internacionales han señalado que, en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros mecanismos de consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión a grande escala que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales.18
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