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Esta ponencia fue presentada al SLUDV en 2006 http://glud.udistrital.edu.co/slud5_prueba/?q=node/11, es una adaptación del primer artículo de una trilogía sobre Creative Commons que se publicó en la Revista Temas Jurídicos de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario No. 18. La publicación del artículo y la ponencia se ajusta a los términos de la licencia Atribucion+CompartirIgual+NoComercial Colombia.1

La Revolución de los Comuneros

S. XXI

-Creative Commons-


Carolina Botero Cabrera*2

Octubre 2006
Resúmen - Abstract:

En este primer artículo de la trilogía (en la que los tres co-líderes de CC-CO presentarán el proyecto) la autora busca dar una aproximación que reclama significados positivos de lo común. Reivindica común como un concepto políticamente correcto para la sociedad de la información y el conocimiento, que ha sido rescatado y revalorado por las iniciativas herederas del Software Libre y por su visión jurídica de la Propiedad Intelectual. El argumento se explica exponiendo en forma general la fórmula diseñada por Creative Commons que tiene como eje la Licencia y como herramienta importante su adaptación a las jurisdicciones locales.


Palabras claves:

Propiedad Intelectual, Derecho de Autor, el común, Software Libre, Creative Commos, Copyleft, LibreCultura, Licencia, Sociedad de la información, Sociedad del significado, Rediseño de la Propiedad Intelectual, Significados contexto cultural, Colombia.




La Revolución de los Comuneros



S. XXI

-Creative Commons-




Introducción – el común como una idea políticamente correcta.
En nuestra lengua la palabra común ha sido objeto de una evolución semántica en la que paulatinamente se han privilegiado aquellos significados con carga peyorativa. Esta operación de construcción semántica no ha sido ajena, desde luego, a las disputas políticas que se han dado durante los últimos dos siglos en torno a los modelos de propiedad, es decir, durante la era del liberalismo económico y el individualismo propietario.
Es diferente lo que sucede en otros idiomas como el inglés, en el que la expresión ‘common’ esta llena de significados positivos que no exigen explicaciones adicionales, referencias que la ilustren o que la justifiquen. Mientras que en inglés, por ejemplo, son continuas las referencias al ‘common’ en expresiones como la Cámara de los Comunes, el Derecho Común, etc., en el idioma español esa referencia se ha disipado incluso en contraste con otras lenguas de origen latino. En italiano, por ejemplo, ‘comune’ sigue siendo la sede del gobierno municipal y la palabra que identifica a la organización política local, el municipio. Entre nosotros, en cambio, comuna se identifica más con las otras definiciones que ofrece hoy el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
En este diccionario se define Comuna como ¨(Del fr. commune). 1. f. Conjunto de personas que viven en comunidad económica, a veces sexual, al margen de la sociedad organizada.2. f. Forma de organización social y económica basada en la propiedad colectiva y en la eliminación de los tradicionales valores familiares.3. f. Am. municipio (conjunto de los habitantes de un mismo término)¨3. De las tres acepciones las que normalmente usamos están notoriamente orientadas a la descalificación de lo que puede representar en su contexto la palabra, es decir, privilegiamos las dos primeras. De este modo las claves políticas e ideológicas de las definiciones del diccionario de la Academia no se nos ocultan, antes bien evidencian un alineamiento ideológico de época que en todo caso se van ajustando al contexto cultural. Esta última afirmación (sobre el paulatino ajuste del diccionario) se ilustra fácilmente con la inminente decisión de la Academia de suavizar su posición. Efectivamente, la primera acepción de comuna esta siendo modificada por una definición en la que se ve un debilitamiento de la descalificación que tal significado encarna, la nueva primera acepción proyectada es la siguiente: Grupo de personas que viven juntas sin someterse a las normas sociales establecidas”4.
Regresemos a la palabra española común. Entre los hispano-parlantes ya lo decía Ariel Vercelli en su búsqueda de una traducción del término Creative Commons, la palabra común adquiere normalmente su significado como sinónimo de corriente y olvida las demás definiciones, en este caso, sin importar que estas últimas ocupen en el diccionario de la Academia los primeros lugares dentro de las diversas acepciones de la palabra.
La Real Academia de la Lengua define común de la siguiente manera: ¨(Del lat. commūnis).1. adj. Dicho de una cosa: Que, no siendo privativamente de nadie, pertenece o se extiende a varios. Bienes, pastos comunes. 2. adj. Corriente, recibido y admitido de todos o de la mayor parte. Precio, uso, opinión común. 3. adj. Ordinario, vulgar, frecuente y muy sabido. 4. adj. Bajo, de inferior clase y despreciable.5. m. Todo el pueblo de cualquier ciudad, villa o lugar.6. m. Comunidad, generalidad de personas.7. m. retrete ( aposento).¨5
De siete acepciones dos son despectivas (las 3 y 4), mientras que cuatro (las 1, 2, 5 y 6) hacen referencia a lo colectivo en términos positivos, y la última (la 7) es un lugar. Pero entre nosotros son las dos negativas las que han ganado la partida.
En su análisis del significado que damos los hispano-parlantes al término castellano común Vercelli concluye ¨De esta forma, y desde el punto de vista político, la mayoría de las veces el concepto común posee una carga peyorativa o vulgar. Que este sea el resultado de nuestra práctica común en relación a las acepciones indica mucho (aunque no de forma manifiesta) desde el punto de vista político. Tal vez indica muchos de los olvidos silenciosos de nuestras actividades políticas. ¿Es que hemos olvidado algunas partes del sentido de aquello que nos es común, de aquello que es de todos de una forma indefinida, que nos constituye en sociedad como una común-unidad? ¿Hemos perdido el significado de aquello que son nuestras “tierras comunes”? Tal vez en tiempos de Internet sería mejor preguntarnos: ¿habremos perdido el significado de nuestros bienes-comunes, de nuestro sentido-común, de nuestra cultura?¨6.
En la misma línea de su análisis identifico en los significados de común y de las palabras que se le relacionan una lucha que incluye, por supuesto, al lenguaje. Los usos del idioma no niegan su contexto político y económico, resaltan una sociedad en la que la ortodoxia liberal ha despreciado elementos de la economía colectiva, del común, como irracionales a favor de una explotación individual y exclusiva. Las palabras han terminado privilegiando la visión de una sociedad liberal que anuncia como único y verdadero incentivo para la creación de la riqueza a los bienes privativos, los que pertenecen al individuo en forma particular, exclusiva y excluyente y esto se refleja en la forma como usamos los términos para comunicarnos.
Sin embargo, el contexto actual ha favorecido un revivir, un volver a recuperar el contenido del significado para común, que recupera en los usos idiomáticos expresiones de la economía colectiva, que reivindica los bienes comunes que en los términos del mismo diccionario serían los que ‘no siendo privativamente de nadie, pertenecen o se extienden a varios’. Es en este contexto que se enmarca la Revolución de los Comuneros para el siglo XXI.
Este es el punto de partida de las reclamaciones que hacen los movimientos a favor de la LibreCultura7: se busca reivindicar el común en la sociedad y particularmente en la producción cultural, en los usos culturales de sus productos, busca reclamar un sitio no solo político, también económico para las opciones que hemos dejado de lado en el lenguaje y también, como veremos adelante, en el contexto jurídico.
Esta revolución tiene su origen en la tensión provocada por los elementos que han marcado el paso de la sociedad industrial a la sociedad de la información y reivindica unos valores que el privilegio de una visión de propiedad privada e individual en el status quo social, que se refleja en el lenguaje tanto como en la legislación, ha olvidado. Con base en estas coordenadas lo que identifico como la Revolución de los Comuneros de hoy sitúa sus raíces durante la segunda mitad del siglo XX en el desarrollo de lo que se conoce como el Software Libre, para proyectarse con fuerza en el siglo XXI al extender su radio de influencia fuera del software, cuando se amplía su ascendiente hacía las demás obras protegidas por el Derecho de Autor. Por eso y por sus tintes tecnológicos que aseguran un florecimiento en nuestros días resalto este siglo como el de su auge.
1. La ¨Propiedad¨ Intelectual.
De todas las posibles tensiones que tienen su germen en un contexto como el anunciado hay un tema particularmente sensible, se trata de la ‘propiedad intelectual’, Ilka Tuomi describió su relevancia dentro de un cambio de época que obliga a un cambio conceptual: ¨Estamos moviéndonos de la economía clásica de la escasez hacía una economía expansiva del significado, en donde la cultura, los valores, la identidad y la comunicación importan. Esta nueva economía requiere un nuevo concepto de propiedad intelectual¨8.
La visión liberal que consigue privilegiar el significado de una expresión idiomática en el sentido de su óptica política y económica es la misma que consigue diseñar los parámetros legales para identificar esa visión político-económica como el eje de construcción del sistema legal. De este modo, las legislaciones que se ocupan de los bienes económicos en el mercado identifican los valores de la propiedad privada, del control individual, con los modelos de protección jurídica de esos bienes en su circulación dentro del mercado. El régimen de Propiedad Intelectual no es ajeno a esta situación y pronto las legislaciones comienzan a arrastrar los derechos monopólicos temporales que se reconocen a favor del autor de obras fruto del intelecto humano (considerados bienes inmateriales para el derecho) hacia los parámetros de la propiedad privada, individual y excluyente.
A. Elementos que favorecen el cambio de paradigma
El escenario en el que se evidenció la necesidad de romper el enfoque unilateral del modelo legal fue el producto de una serie de circunstancias que lo favorecieron y del que me permito resaltar dos: (I) un régimen jurídico específico y ampliamente desarrollado como lo es el Copyright, que usa como recurso la analogía con la ´propiedad´ de los bienes materiales para enmarcar jurídicamente la protección de estos bienes, pero que no puede desconocer que sus objetos de protección, como bienes inmateriales que son, tienen características propias y diversas que los alejan de la efectiva y absoluta propiedad que se puede ejercer sobre los bienes tangibles y, (II) El Software Libre, que desnuda un ambiente técnico-social concreto que se deriva del desarrollo de las Nuevas Tecnologías e Internet en el medio académico y entre los Hackers9, un ambiente muy especial que desvela la conciencia sobre la existencia de caminos diferentes de los diseñados en la Ley para la creatividad y la producción que no por olvidados dejan de ser innovaciones.
(I) El Copyright. Con este nombre se identifican los derechos monopólicos temporales que el Estado a través del régimen jurídico reconoce a los autores o creadores (titulares en los términos legales) de obras derivadas del intelecto humano, de la forma como se expresan creativamente las personas, se identifica con una forma de Propiedad Intelectual. Con esta denominación (Copyright) se reconoce al esquema derivado del derecho común anglosajón, mientras que en la cultura del derecho civil europeo (que tiene su origen en el derecho francés) se le identifica con la expresión Derecho de Autor y también se le reconoce como parte del esquema de Propiedad Intelectual con una diferencia fundamental: En el sistema de derecho común la propiedad intelectual está formada por el Copyright y los demás sistemas legales que entre nosotros (herederos del sistema de derecho civil) conocemos como propiedad industrial (marcas, patentes, etc.), de modo que su alcance difiere, entre otros elementos, en las expresiones entre uno y otro sistema.
La revolución de los comuneros, que se manifiesta contra la estructura económica/jurídica/política/social que a su turno se refleja en el idioma, como lo ilustré al comienzo de este documento, tiene su desarrollo original dentro del Copyright de los EEUU. Surge allí por que allí lo evidenciaron y enfrentaron primero, porque las condiciones allí se dieron antes que en los demás países. Sin embargo, por las características de la sociedad de la información que estamos viviendo, por derivación lógica del dominio tecnológico del país del norte, el cambio se traslada, migra y se recibe en todos los demás países y debe ser ajustado a los demás sistemas jurídicos y tradiciones diversas. Es posible que algunos aleguen una precedencia en tiempo, pero difícilmente lo pueden sostener en impacto y desarrollo inicial.
A pesar de las diferencias entre los sistemas jurídicos de Derecho Común y de Derecho Civil10, el régimen legal de la propiedad intelectual ha tenido una unificación a nivel internacional incontestable en beneficio del modelo económico dibujado en la forma como las diversas legislaciones se desarrollaron durante el siglo XX, es decir, a favor de una visión que privilegia la propiedad individual, la propiedad privada.
(II) El Software Libre. Una de las problemáticas que desnuda el Software Libre ha sido la de la estrechez con que el régimen jurídico de Propiedad Intelectual diseña la tutela para las obras fruto del intelecto humano. Cuando la legislación asume la máxima liberal de control de los bienes económicos por el individuo como forma ideal de explotación económica y como único mecanismo de incentivo creativo para el autor está, como mínimo, desaconsejando otras posibilidades, en la misma forma como con el lenguaje privilegiamos los significados peyorativos de común. En la literalidad de la Ley se dejan de lado modelos que existen en el tejido social y que eventualmente, gracias a una serie de confluencias, el Software Libre reivindica como posibilidad igualmente ‘legal’.
El modelo que reivindica el Software Libre no es exclusivo de la cultura Hacker o académica, la necesidad de construir conocimiento con base en lo que otros antes que nosotros han hecho es un común denominador en la conducta humana. Al Software Libre se le reconoce, eso sí, el éxito de haber llamado la atención sobre modelos de construcción donde la base es la colaboración, la cooperación, consiguió resaltar y revalorar económicamente la cultura del ‘regalo’, del ‘dar’. El Software Libre consiguió mostrarse como un modelo económicamente viable en contra del modelo idealizado e incluso dentro de las normas vigentes que no le son favorables. El Software Libre consiguió despertar el interés de teóricos en la deconstrucción y explicación de su método11, pero, más allá de esto, me importa resaltar el aporte del Software Libre en la fórmula exitosa de hacerle frente al status quo legal utilizando el propio sistema jurídico con el rediseño de la Licencia12, un instrumento jurídico anciano y paradójicamente: una herramienta individual, casuística.
B. La Licencia que cambia el status quo legal.
La fórmula jurídica utilizada por el Software Libre para insertarse en el régimen de Derecho de Autor, es la Licencia. La Licencia ajusta los términos legales a las necesidades individuales. En manos de la Licencia el régimen proteccionista individual del Derecho de Autor adquiere su más elaborada expresión (que raya con la ilegalidad) en las típicas licencias de uso del Software Privativo13, las más atrevidas intentan incluso negar formas de uso de las obras que se derivan de los usos honrados y de las excepciones legales. Pero esta misma herramienta jurídica permite utilizar los privilegios que la Ley concede a los autores para que sean estos los que dispongan de los mismos en beneficio del común. Valores como compartir y reutilizar obras anteriores se rescatan y se contraponen a los intereses legales individuales a través de la disposición a favor de la comunidad de algunos derechos exclusivos y personales otorgados por la Ley. La herramienta que permite aplicar la norma a un caso particular, el mecanismo de individualización de la Ley, se convierte en el arma de la revolución de los comuneros, es la que consigue crear la comunidad, formar la comuna y da su identidad al comunero.
Estamos entonces en un escenario donde se mezclan los elementos y se reivindican sus posibilidades. Para contrarrestar una Ley que privilegia lo individual se fortalece la herramienta y el derecho individual y con ello efectivamente se consigue el cambio en la legislación para, paradójicamente, privilegiar el común.
Las preocupaciones y los esquemas diseñados en el Software Libre fueron trasladados a las otras obras protegidas por el Derecho de Autor en fórmulas diferentes, que se han multiplicado exponencialmente en lo que va corrido de este siglo, una de ellas es la iniciativa que lidera Creative Commons (en adelante CC).
En las diferentes esferas de quienes se ven afectados por la única visión legal en la forma de producir obras e incentivar la creación se han gestado respuestas diversas que, apoyadas en la licencia como herramienta para modificar el alcance de la Ley, forman comunidades para darle fuerza a la Licencia en los fines propuestos por cada grupo.
Las comunidades de la LibreCultura dan respuesta a problemáticas identificadas al interior de cada grupo. En ese sentido, no es posible encontrar respuesta ´para todos´ en las aproximaciones de cada grupo, al revés, se debe localizar el grupo que identifica las necesidades personales para encontrar la opción que se desea. Los grupos que apoyan y promueven el Software Libre y/o el Software de Código Abierto se enfocan en quienes crean y distribuyen software en ambientes colectivos, donde se da importancia central al acceso y libertad del código fuente, con características y consecuencias tan cercanas como distantes según las expectativas del comunero. En los ambientes de quienes crean obras diversas del software14 que también están protegidas por la el Derecho de Autor, circulan opciones diferentes, cercanas y distantes según las expectativas del comunero: Art Libre, BBC Creative Archive, GNU FDL y CC son las más difundidas pero no las únicas.
En esta visión el esquema dibujado en la Ley es uno más de los legalmente probables y aunque sigue siendo el privilegiado (incluso su tutela se da en aplicación por defecto) cada autor puede hoy elegir, tiene la opción de seleccionar la fórmula para la circulación del bien que produce dejando de lado el mecanismo que propone la ley. La responsabilidad hoy está en el autor que puede decidir y para ello la mejor manera de hacerlo es informarse sobre cada una de las posibilidades.
En estas posibilidades es importante recordar que los comuneros del Siglo XXI reivindican conceptos olvidados o relegados en el tiempo, y los reviven dentro de esquemas muy actuales.
2. Comuneros del siglo XXI – Creative Commons
Creative Commons (CC) se ha desarrollado fundamentalmente alrededor de las tesis de Lawrence Lessig15, profesor de la Universidad de Stanford, quien ha sentado las bases conceptuales de una posición crítica, analítica y activista al status quo que se ha desarrollado en las normas de derechos de autor hasta nuestros días. El desarrollo de CC está inspirado, repito, en el del Software Libre, en lo que ha sucedido en ese ambiente, pero lo ha abordado desde la problemática de las obras que son diferentes del Software y también se encuentran bajo la tutela del Derecho de Autor.
En la búsqueda de CC por rescatar el concepto de lo común en un entorno jurídico que había privilegiado lo ‘individual’, la idea inicial arranca de adoptar la solución ingeniosa del Software Libre: disponer de los derechos monopólicos patrimoniales del autor a favor de los usuarios de la obra de modo que cada uso no requiera de un permiso concreto y específico. Aborda un problema que de ser algo prescindible en el mundo real adquiere dimensiones preocupantes en el mundo de lo digital e Internet donde cualquier uso implica copiar la obra original. Efectivamente entre las obras que circulan fuera de Internet y de los medios digitales hay muchos usos de las obras que permanecen no regulados, en cambio, en el mundo digital e Internet cualquier uso, incluso los no entregados en monopolio temporal al autor en términos de un uso real como leer un libro, implica una copia efectiva del original.16
La fórmula en esta visión gira en torno a la Licencia ya no solamente como el soporte jurídico de la reivindicación que aprovecha la suma de derechos individuales a favor del común, en CC la licencia es la herramienta central de solución de problemáticas (no solo su soporte jurídico). En CC se pasa de una única y sólida licencia (aproximación del Software Libre gestor de la idea) a una serie de licencias que responden a las problemáticas identificadas, de este modo al titular de los derechos de autor se le ofrecen opciones para escoger y moderar sus disposiciones de acuerdo con diferentes escenarios propuestos. Como la Licencia es la herramienta fundamental que permite expresar el deseo de los autores de modificar el alcance de la Ley, ese sentido se explota al máximo.

Con la ayuda de la Licencia los autores en forma sencilla determinan el alcance de la protección de la obra que están Licenciando, así, cuando alguien tiene acceso a una obra que incluye una Licencia CC sabe inmediatamente que es una obra que se puede como mínimo reproducir, que ella no está sujeta a ¨todos los derechos reservados¨, que su autor ha decidido respecto de la misma aplicar ¨algunos derechos reservados¨. En todo caso, y esto es muy importante, las obras Licenciadas bajo CC están cobijadas por el Derecho de Autor, simplemente son una forma diversa a la tradicional de acogerse a esa protección.



A. Los elementos básicos de las licencias de la LibreCultura en las Licencias CC.

Hay dos elementos necesarios de toda licencia en CC, son elementos lógicos de la aproximación CC como una opción de LibreCultura, se trata de lo que se conoce como las etiquetas (I) Atribución y (II) Autorización de Reproducción.


(I) La atribución responde a la necesidad dentro de la LibreCultura de ajustar el marco legal original del Copyright, como figura de derecho común, para garantizar el reconocimiento de la autoría al creador de la obra.
Esta exigencia es fruto de la cultura que lo inspira (hackers y academia) que en ese sentido reivindica su sentir frente a una legislación que si bien consagra el derecho de paternidad no satisface sus pretensiones frente al reconocimiento de la autoría. En este aspecto el derecho moral que es innato a los sistemas jurídicos de derecho civil abarca y reivindica mejor esas pretensiones, es decir la etiqueta evidencia una primera distancia entre los regímenes de derecho civil y derecho común. Sin embargo, esta distancia más allá de alejarnos reivindica una fortaleza del régimen civil que legalmente le reconoce más peso a este elemento, pero que en la medida en que la etiqueta no es una contradicción legal no genera incompatibilidad en el régimen de derecho civil, aunque se preste para discusiones sobre su alcance.


(II) La autorización para reproducir, por su parte es un elemento esencial de conexión de los desarrollos de la LibreCultura, la piedra angular en la que se fundan.
La disposición del derecho de reproducción a favor de los usuarios de la obra constituye el eje transversal de las Licencias en la LibreCultura. Con esta aparentemente simple renuncia a la reserva absoluta de un derecho monopólico se borra de un plumazo uno de los ejes centrales de construcción del modelo diseñado en la legislación, el control de la reproducción de la obra. Que se encuentra en el origen de la institución (no en vano se llama Copy-right o ¨derecho de copia¨) y en su más fuerte desarrollo represivo la piratería, cuya dimensión como fenómeno preocupante sufre una merma considerable.
Los bienes de la LibreCultura circulan con una autorización general y libre de copia o reproducción para el usuario final17. En la LibreCultura por regla general se acepta imponer limitaciones a la reproducción solamente para la búsqueda de un fin superior que lo justifique y esto normalmente va ligado al ejercicio por parte del usuario de varios derechos monopólicos simultáneos, típicamente el de reproducción y el de distribución (distribuir copias de las obras) que entonces son reivindicados no necesariamente mediante la reserva, muchas veces mediante el condicionamiento. En estas licencias el distribuidor tiene cargas, el usuario no, en relación con el derecho de reproducción. De este modo, se contrarresta la principal problemática identificada a partir del auge de Internet y lo digital: cualquier uso representa una copia (como se había reseñado atrás).
La autorización general de la copia al usuario y la reivindicación de la autoría de las obras es el gran acuerdo tácito de los comuneros en la gran comunidad de la LibreCultura. Este ¨acuerdo en lo básico¨ es el que busca asegurar una circulación tranquila de las obras en el medio digital y es el responsable de gran parte del cambio logrado frente al modelo de producción cultural dibujado en la Ley: el fondo o comuna de obras que se consigue mediante la adhesión de comuneros a los términos de una licencia de la LibreCultura se identifica con la obligación de reconocer la autoría y la posibilidad de copiar la obra por el usuario final18.
Con base en estos dos elementos ejes las licencias herederas de la desarrollada y popularizada por el Software Libre, se rediseñan como herramientas jurídicas que trastocan el modelo dibujado en la ley mediante la disposición voluntaria de los autores de sus derechos individuales. Dado que estamos hablando de la aproximación originaria (incluso en su modelo ampliado de todas las obras protegidas por el Derecho de Autor) debemos señalar que el marco es el del Copyright, que la disposición se refiere a los tres derechos esenciales asignados al autor: reproducción, modificación y distribución, y que hace un especial eco de lo que en ese esquema se conoce como ¨fair use¨. En el sistema de derecho civil esos derechos tienen su paralelo (con algunas distancias) y el fair use corresponde en forma no exacta pero si contextual a las limitaciones o excepciones.
Esta fórmula es en esencia la exportada por el Software Libre desde el Copyright, hacía otras obras diversas del software, es la fórmula que resulta siendo acogida por propios, en el derecho común, y extraños, otros países que se enmarcan en el derecho civil. Los comuneros del Siglo XXI encuentran en esta aproximación beneficios no equiparables a los que ofrece el modelo diseñado en la legislación y lo adoptan apoyando una visión implícitamente diversa del status quo y uniéndose a una revolución triunfante en la medida en que ha conseguido un cambio verdadero en el sistema jurídico de hoy.
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