Espil, yanina soledad c/ velasco, luis ariel s/ consignacion



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Autos: "ESPIL, YANINA SOLEDAD C/ VELASCO, LUIS ARIEL S/ CONSIGNACION" - (Expte. de Sala Nº 6653) - Juzgado del Trabajo Nº 3 - Expte. 1995.-------------------------------------------------------

ACUERDO

En la ciudad de Concordia, provincia de Entre Ríos, a los cuatro días del mes de septiembre del año dos mil catorce, reunidos en el Salón de Acuerdos los señores miembros de la Excma. Sala del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de Concordia, a saber: Presidente HECTOR R. SALARI y Vocales Dres. LAURA M. SOAGE y CARLOS H. VIANCO, para conocer el recurso de apelación interpuesto en autos: "ESPIL, YANINA SOLEDAD C/ VELASCO, LUIS ARIEL S/ CONSIGNACION", respecto de la sentencia de fs. 303/313. Que de acuerdo al sorteo de ley efectuado a fs. 354vta., la votación tendrá lugar en el siguiente orden: VIANCO, SOAGE, SALARI.

Estudiados los presentes autos, la Excma. Sala del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de Concordia plantea las siguientes cuestiones a resolver:

1ª) ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª) ¿Qué corresponde resolver?



A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el Dr. CARLOS H. VIANCO dijo:

I.- Promueve demanda laboral YANINA SOLEDAD ESPIL, patrocinada por el Dr. DIEGO A. A. CABRERA, fs. 18/19, y contra LUIS ARIEL VELASCO, persiguiendo el pago por consignación de pesos cuatro mil setecientos setenta y nueve con treinta y seis centavos ($ 4.779,36.-).

Al punto II.- hechos expresa que Velasco desarrollaba tareas bajo relación de dependencia en el autoservicio de su propiedad, sito en calle Rivadavia N° 905 de esta ciudad, en la categoría de Vendedor, Categoría “B”. 

Señala que su parte en fecha 17/11/2009 remite carta documento despidiéndolo, haciéndole objeciones en cuanto a su conducta, misiva que se cruza con el telegrama remitido por Velasco el 18/11/2009, donde le requería aclare situación laboral, bajo apercibimiento de considerarse despedido, y el 19/11/2009 Velasco contesta la primera misiva remitida, dándose por despedido por culpa de la empleadora.

Agrega que, contestando los telegramas remitidos por Velasco, en fecha 20/11/09, mediante carta documento, ratifica los términos de su primera misiva, en la que ponía a su disposición la liquidación final.

Apunta que en fecha 24 y 26/11/2009 Velasco contesta manifestando que en caso de percibirse la suma ofrecida lo sería en disconformidad y a cuenta de mayor cantidad que se reclamarán, y en los términos del art. 260 de la LCT.

Manifiesta que, conforme a la fecha de ingreso de Velasco -24/7/2009- y con el fin de no incurrir en mora, consigna la suma que resulta de la liquidación que practica y que se halla depositada en una cuenta judicial abierta en los presentes autos, acompañando la boleta de depósito correspondiente.

Luego, ofrece pruebas, funda en derecho y peticiona se haga lugar a la demanda, con costas.

II.- Que a fojas 23 y vto. se presenta LUIS ARIEL VELASCO, con el patrocinio letrado del Dr. RAMIRO JOAQUÍN RODRIGUEZ SENES, negando los hechos relatados y las pruebas ofrecidas por la contraria, rechazando la suma consignada como pago íntegro y total, haciendo reserva de reclamar las diferencias que considera corresponden, y solicitando se libre cheque por la suma consignada y en los términos del art. 260 de la LCT; librándose luego la orden de pago, fs. 25, por $4.779,36, y retirada por el demandado a fs. 25 vto.

III.- A posteriori, el referido LUIS ARIEL VELASCO, patrocinado por el del Dr. RAMIRO JOAQUÍN RODRIGUEZ SENES, fs. 39/57, contesta la demanda, reconviniendo contra YANINA SOLEDAD ESPIL por integralidad de la indemnización por despido sin causa justificada, falta de entrega de certificado de trabajo, falta y/o deficiencia en la registración laboral y/o falsa consignación de la fecha de ingreso, indemnización por accidente de trabajo, con intereses y costas, e interesa la citación en garantía a la aseguradora de la patronal CONSOLIDAR ART.

En dicho acto procesal, procede a negar todos y cada uno de los hechos afirmados por la contraria, así como rubros de la liquidación practicada y los dos recibos acompañados en el escrito promocional correspondientes a los haberes del mes de noviembre de 2009 y liquidación final (indemnización).

Al punto III.- verdad de los hechos, apartado A.- ingreso a la empresa, relata que el 23 de junio de 2009 fue contratado para desempeñarse como encargado de la carnicería en el autoservicio propiedad de Espil, sito en Rivadavia 905 de esta ciudad.

Acota que realizaba tareas propias de su puesto y, además, cuando era necesario trabajaba de asistente en la fiambrería y verdulería, actividades contempladas en el CCT 130/75, arts. 9 y 10. Añade que su jornada laboral se extendía durante 8 horas diarias, de lunes a sábados, con un franco semanal, y más de 2 horas extras todos los días. 

Aduce que desde su ingreso, hasta el 24/7/2009, trabajó sin estar registrado; consignándose la falsa fecha en los recibos de sueldos acompañados por la contraria.

Enfatiza que durante un mes cumplió tareas no registradas o en negro.

Precisa que resulta una prueba acabada y rotunda de lo antes mencionado, que el propio recibo que acompaña la empleadora, correspondiente a julio de 2009, hipotético mes de ingreso, donde hace figurar que laboró OCHO (8) DÍAS, se consigna en el ítem "último período depositado...6/2009", que dicho pago se efectuara el 6/7/2009, es decir con una anterioridad de QUINCE (15) DÍAS a la fecha denunciada como de ingreso, con lo que, la falsa consignación del ingreso se encuentra acreditada.

Manifiesta que siempre percibió sus haberes en forma personal ante el empleador y no en forma bancarizada, como se consigna en los mismos. Destaca que prueba de ello son los constantes cambio de bancos que se observa en los recibos, prácticamente mes a mes, lo que es imposible ya que en los contratos de este tipo los bancos los suscriben en forma semestral.

Expresa que en ese marco es que el contador incluye en estos recibos el pago del mes de junio 2009, efectivamente laborado, ya que en sus registraciones informales así lo hizo, demostrando que existe una doble administración de su personal, formal e informal, y para esgrimir, ante los reclamos la primera, como lo hace la empleadora al solicitar pericial contable sobre sus propios registros, que se armó para burlar los derechos laborales y fiscales.

Al apartado B.- del accidente de trabajo, señala que el día 28/10/2009, al realizar las tareas habituales de recepción y enganche de carne, al colgar una media res en el gancho donde luego se desposta, lo que implica un gran esfuerzo repentino en ascenso producto de recibir el peso muerto de la misma y elevarlo a la ganchera, siente un fuerte tirón en la zona inguinal.

Indica que en el transcurso de la mañana, ante el fuerte dolor solicitó autorización a la empleadora para concurrir al médico en horas de la tarde, acompañándole luego el certificado médico del 28/10/2009 extendido por el Dr. Horacio Bonafine, cuya fotocopia acompaña, dando cuenta del diagnóstico de hernia inguinal derecha. Afirma que en reiteradas oportunidades requirió verbalmente a la empleadora la denuncia del accidente ante la ART, lo que nunca ocurrió.

Destaca que la patronal le hizo entrega de $110.- para la compra de una faja especial indicada por el médico, y en el comercio Ortopedia Concordia SRL, conforme factura del 10/11/2009 que acompaña y cuyo original fuera entregado a la misma, por lo que mal puede ahora desconocer no haberse enterado del accidente.

Manifiesta que en fecha 09/2/2010 el Dr. Bonafine le extendió el certificado que acompaña, donde consta que la hernia inguinal que presenta tiene cuatro meses de evolución, que podría aumentar con esfuerzos, y donde se le indica la realización de cirugía.

Al apartado C.- despido sin causa justificada, expresa que el día 17/11/2009 concurrió a trabajar normalmente, reiterando a la empleadora la solicitud de denuncia ante la ART, habiéndosele negado la dación de tareas e indicándole que se retirara, que no trabajaría más allí.

Luego, relata el intercambio epistolar habido entre las partes (fechadas el 18/11/2009, 17/11/2009, 19/11/2009, 20/11/2009, 23/11/2009, 24/11/2009 -2-, 26/11/2009) las que individualiza y transcribe (fojas 41/43), para finalmente presentarse a la causa dado el carácter alimentario de las prestaciones.

Al apartado D.-, refiere a la intimación al pago de las indemnizaciones y entrega de certificados de trabajo, al apartado E.-, a la negativa de la patronal en pagarle las mismas y de hacerle entrega de los referidos certificados.

Al punto IV.-, rechaza el pago por consignación. Así, al ítem 1.-, por falta de integridad. Al 2.-, ante el detalle de lo que realmente se le adeuda. Y al  3.- por ser el pretendido pago incompleto.

Al punto V.- reconviene, y en los incisos que se indicarán seguidamente aborda el, objeto (V - 1), hechos (V - 2), acción por certificados de trabajo (V - 3), indemnizaciones reclamadas (V - 4, ítems 1 al 8), planilla de rubros reclamados (V - 5, ítems A al I, por $20.597,15.-), accidente laboral (V - 6, ítems a y b), citación en garantía (V - 7), y solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la ley 24557 -Arts. 6, 14, 15, 17, 19, 21, 22, 39, 46 y ccs.- (V - 8, ítems a, b, c, D y E).

Peticiona, en orden a la citación de la ART que, por haber manifestado la contraria que efectuara la denuncia ante CONSOLIDAR ART, como por otras circunstancias que relata, de la cual deduce que la ART contratada por la Sra. Espil es la mencionada, interesa la citación en garantía de la misma, a los efectos que correspondan, en relación a su obligación con la demandada.

Luego, ofrece pruebas, solicitando pericial médica anticipada, urgentes prestaciones médicas y en especie,  funda en derecho, hace reserva del caso federal, y finalmente solicita que al sentenciar se rechace la demanda y se haga lugar a la reconvención planteada, con costas.



IV.- Contestan la reconvención los Dres. DIEGO A. A. CABRERA y BRUNO C. LAQUIDARA, en nombre y representación de la Sra. YANINA SOLEDAD ESPIL, y conforme fs. 71/72 vto.

Al pto. III.-, la realidad de los hechos, apartado a.-, formulan negativas, y al b.- expresan que el actor era una persona muy rebuscada en cuanto al cumplimiento de las órdenes que le impartían sus superiores, por lo que no teniendo antigüedad, menos se le podía permitir tal forma de actuar.

Destacan que ello así, sin prejuicios, ni con las elucubraciones que se hacen al demandar, se lo despide.

Agregan que sin perjuicio de haber alegado una causa, por una cuestión económica, en especial para evitar un juicio, se decidió abonar la indemnización.

Sostienen que las diferencias salariales, las supuestas diferencias por quince días de antigüedad en su inscripción, la falta de entrega de la certificación de servicios acorde a la verdadera antigüedad, etc., carecen de todo sentido y se tornan abstractas, con más razón la aplicación de las multas de rigor.

Posteriormente, contestan los planteos de inconstitucionalidad, adhieren a la citación de CONSOLIDAR ART, acompañan certificación de servicios, ofrecen pruebas, y finalmente solicitan se rechace la demanda, con costas. 



V.- Contesta la citación la Tercera Citada CONSOLIDAR ART S.A., representada por el Dr. MIGUEL ANGEL SANSÓ, conforme fojas 92/104, y que fuera entablada por el demandado (Velasco).

Menciona que el referido solicita la intervención de su instituyente en calidad de tercero por atribuirle la calidad de aseguradora por los riesgos de accidentes de trabajo de acuerdo a la ley 24557.

En tal sentido afirma que su mandante ha cumplido con todas las obligaciones a su cargo, con motivo del accidente sufrido por el Sr. Velasco, y considera que, en virtud del planteo de inconstitucionalidad de la mayoría de los artículos de la Ley de Riesgos de Trabajo entiende que la reconvención promovida por el accionado lo es conforme las normas del derecho común.

Reconoce que entre CONSOLIDAR ART S.A. y la Sra. YANINA SOLEDAD ESPIL, existe el contrato de afiliación N° 161.074, que se encuentra vigente, en el marco de la Ley 24557, respecto de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales enumerados en el listado aprobado por el Poder Ejecutivo; niega expresamente que dicho contrato ampare “responsabilidad civil” que pudiera corresponderle a la Sra. Espil y, por ello, opone defensas de “no seguro” y “falta de legitimación pasiva”.

Subsidiariamente, contesta la citación, negando todos y cada uno de los hechos afirmados por el Sr. Velasco.

Aduce que la dolencia sufrida por el trabajador se halla fuera de listado de enfermedades profesionales y, por lo tanto, carece de cobertura asegurativa de su mandante. Que se trata de una enfermedad inculpable, por lo tanto fuera del alcance de la Ley 24557, y que CONSOLIDAR cumplió con las prestaciones respecto del proceso agudo, consecuencia inmediata y directa del accidente sufrido. 

Sostiene que en el presente caso se acciona invocando la existencia de enfermedades excluidas del listado de enfermedades profesionales, y que la eventual caracterización de profesionales de aquellas implicará que el Juez ha asumido el rol que el ordenamiento le atribuye a la Comisión Médica Central,  por lo que solicita en el supuesto de que se la condene a su representada al pago de las prestaciones de la ley 24557, habilite a su representada, para hacer frente a la misma y en los límites previstos normativamente, el dinero depositado en el Fondo Fiduciario de Enfermedades profesionales del decreto 1278/2000.

Introduce el caso federal, hace reserva de repetición ante el Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales, contesta ampliamente el planteo de inconstitucionalidad del art. 6 de la LRT (fojas 200/202), ofrece pruebas, y por último peticiona que se rechace la demanda, con costas. 



VI.- La sentencia de fojas 303/313 rechaza la demanda de pago por consignación que dedujera Yanina Soledad Espil contra Luis Ariel Velasco, pero hace lugar parcialmente a la reconvención, y condena a la mencionada por los rubros que surgen de la liquidación de fojas 302 (integrativo mes de despido, diferencias por preaviso, también por antigüedad, etc.), asimismo declara inoficioso expedirse sobre las inconstitucionalidades planteadas, igualmente rechaza la reconvención por el accidente de trabajo que promoviera Luis Ariel Velasco contra Yanina Soledad Espil, haciendo lo propio también respecto de Consolidar ART S.A., expidiéndose además sobre el curso de las costas.

VII.- Contra el fallo se alzan, Yanina Soledad Espil y  Luis Ariel Velasco, interponiendo recursos de apelación a tenor de los memoriales de agravios que presentan a fojas 325/326 vto. (Espil) y 327/330 vto. (Velasco), mereciendo las respectivas réplicas, conforme fojas 344/347 vto. (Velasco) y fojas 338 y vto. (Espil), y no evacuando aquellos Consolidar ART S.A., según surge de fojas 348.

VIII.- La sentencia de primera instancia, a fojas 303/313, precisó los hechos controvertidos estableciéndolos en verificar la procedencia de: 1) La acción de consignación promovida por la empleadora YANINA SOLEDAD ESPIL, 2) La reconvención articulada por el  trabajador LUIS ARIEL VELASCO, la que se encontraba circunscripta a las siguientes cuestiones, a) deficiente registración de su real fecha de ingreso y falta de pago de diferencias indemnizatorias por el despido incausado y rubros reclamados con motivo del distracto, b) las prestaciones médicas en especie reclamadas, c) la indemnización por accidente de trabajo (hernia inguinal derecha indirecta) por la vía extrasistémica, y d) la inconstitucionalidad deducida por el reconviniente de los arts. 6, 14, 15, 17, 19, 21, 22, 39 inciso 1) y 46 y ccs. de la Ley 24557.

Los fundamentos relevantes en que se basó la Sra. Juez de Primera Instancia para resolver la reconvención, habida cuenta del rechazo de la consignación que promoviera la patronal, cuestión que arribara firme a esta instancia, fueron los siguientes:



1.- En cuanto a la procedencia de los rubros reclamados en base a la deficiente registración de la real fecha de ingreso invocada por el Sr. LUIS ARIEL VELASCO comienza definiendo que, deficiente es sinónimo de "incompleto", "imperfecto", "defectuoso", pudiéndose sostener que alcanza a cualquier otra irregularidad o deficiencia en la registración, como la categoría laboral, la naturaleza del vínculo o la modalidad de contratación; es decir, todos los supuestos en que esté distorsionado algún dato de la relación de empleo.

Agrega que, frente a este escenario, nadie duda que a la reconviniente le incumbía la carga de probar la veracidad de las denuncias efectuadas, es decir que ingresó el 23/06/2009 y no el 24/07/2009 como sostiene la empleadora, y en virtud del desconocimiento del demandado (Cfr. art. 363, 2ª parte del CPCC, aplicable en función del art. 141 del CPL).

Expresa luego que, el reconocimiento explícito de la empleadora del recibo de fs. 15, y a tenor de la doctrina de los propios actos, revelado a través del dato "Período 6/2.009", la lleva a que esa documental comporta un elemento demostrativo de la realidad del hecho reconocido -el mes de junio como fecha inicial de la vinculación- casi irrefutable a no ser que se alegue y se demuestre que se trató, casi más que de la voluntad "viciada" por el "error" (Cfr. arts. 924 y ss. y 954 del C. Civil), de un mero error material en la inserción de semejante dato en el recibo salarial, error por lo demás, que no ha tenido explicación alguna en autos por el propio empleador, por lo que toma como fecha de inicio de la relación laboral la invocada por el reconviniente, del  23/6/2009.

2.- Luego la a-quo ingresa en el análisis de los rubros reclamados con motivo del distracto, considerando la fecha de inicio de la relación laboral que se tuvo por demostrada (23/06/2009), y del reconocido despido patronal del 17/11/2009 (fojas 18), pasando a hacer lugar al integrativo, diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso, diferencia de indemnización por antigüedad, diferencia por vacaciones no gozadas y diferencia de SAC proporcional, con deducción de la suma percibida en autos por el reconviniente.

En relación a los incrementos de los arts. 1, y 2 de la ley 25323, respectivamente, acoge la pretensión dado que, por un lado, se acreditó efectivamente la registración deficiente invocada (fecha de ingreso); y, por el otro, y si bien la demandada por medio de la consignación realizó un pago, éste resultó parcial,  por lo que impone la multa sobre la diferencia entre lo pagado por tales rubros y lo que debió abonar en su oportunidad, con cita de jurisprudencia en apoyo.

Respecto a la indemnización del artículo 80 de la LCT (conforme decreto 146/2001) argumenta que, existiendo el requerimiento fehaciente  -sin perjuicio de que se hubiera realizado ante tempus- hace lugar al reclamo, con cita jurisprudencial del STJER, Sala Laboral, en la causa "MOREYRA ALVARO CONRADO c/DON TANO S.R.L. Y OTRO Y/O QUIEN RESULTE RESPONSABLE -Laboral s/Apelación de Sentencia -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY", L.A.S. 27/4/2006).

En cuanto a la solicitud de los certificados que establece el artículo 80 de la LCT, y no habiendo la demandada cumplimentado con la entrega, resuelve INTIMARLA, para que en el plazo de QUINCE (15) días, haga entrega al actor de la constancia documentada, certificado de trabajo y certificación de servicios del art. 80 de la LCT, bajo apercibimiento de aplicación de astreintes.

Acota que no enerva lo resuelto ut supra la certificación de servicios y remuneraciones acompañada por la patronal reconvenida a fs. 69/70, dado que, no refleja la fecha inicial de la relación laboral, conforme se acreditó en autos (23/6/2009).

Luego, asimismo hace lugar al daño moral reclamado, ya que si bien y en principio las reparaciones tarifadas cubren todos los perjuicios (Cfr. artículo 245 LCT), en el caso sostiene se reúnen circunstancias excepcionales –fojas 35-, que describe, para hacer lugar al citado rubro.



3.- Respecto al reclamo indemnizatorio y/o prestacional en especie derivado del infortunio denunciado por el reconviniente Velasco y el régimen legal aplicable fundado en la normativa civil por  la afección sufrida -hernia inguinal derecha indirecta- expresó que, si la dolencia no se encuentra incluida en el listado al que se remite el art. 6° inc. 2 de la ley 24557 (DT, 1995-B, 1980), no resulta resarcible por la vía especial prevista en esa normativa, sino que debe ser ponderada directamente por la ley común.

Y a partir de tal perspectiva, puntualizó que nos encontramos frente a un daño que, al margen del sistema legal, resultaría resarcible por la vía  intentada, señalando que si la lesión que presenta el trabajador no se encuentra comprendida en el sistema previsto en la ley 24557, estamos frente a un daño que puede ser indemnizado de cumplirse los requisitos pertinentes y por la ley común (Código Civil).

Lo expresado lleva a la sentenciante a resolver la innecesariedad de examinar la constitucionalidad del sistema de la ley de riesgos y por no resultar aplicable el régimen allí previsto.

4.- En relación a la acreditación de los presupuestos para acceder a la reparación por la vía del derecho común, los tuvo por no satisfechos, concluyendo que Velasco no ha logrado acreditar la vinculación causal y/o concausal entre la minusvalía y las labores desarrolladas a favor de la empleadora, por lo que decidiría rechazar la acción y las prestaciones en especie reclamadas por idénticos motivos.

5.- En orden a la responsabilidad de la aseguradora expresó que, la CSJN en el fallo “Torrillo” estableció que tratándose de daños a la persona de un trabajador -derivados de un accidente o enfermedad laboral- no existe razón alguna para poner a una Aseguradora de Riesgos del Trabajo al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Cód. Civil cuando se demuestre la concurrencia de los presupuestos exigibles, que incluyen el incumplimiento objetivo, el factor de atribución, el daño y el nexo causal adecuado entre dicho daño y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la aseguradora de sus deberes legales; a partir de lo expuesto luego señala que ellos no se acreditaron en autos, por lo que correspondía el rechazo de la responsabilidad atribuida a la ART.

También analiza si es viable en autos, condenar a la Aseguradora de Riesgos de Trabajo, reiterando la ajenidad de la ley 24557 al supuesto de autos por no hallarse el daño invocado definido como una contingencia por aquélla, siendo que la aseguradora sólo responde por las contingencias previstas en la ley y en la medida de las prestaciones dinerarias y en especie que la misma determine, hallándose el "sub examine" fuera del sistema previsto, y siendo que el deber de prevención también luce encuadrado tanto en la normativa en cuestión, y por lo demás, partiendo de la premisa que la vinculación causal no luce acreditada en autos, concluye que forzoso es que también debe rechazarse la acción promovida contra la aseguradora.



IX.- Habiendo sido resumidos los antecedentes de la causa, corresponde ingresar al tratamiento de los agravios vertidos contra la sentencia de grado, aclarando que por una cuestión metodológica abordaré, en primer lugar, los expresados por la actora reconvenida YANINA SOLEDAD ESPIL, y en segundo lugar, los correspondientes a la parte demandada reconviniente LUIS ARIEL VELASCO.

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