Empresas de Turismo y Derecho del Consumidor



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Empresas de Turismo y Derecho del Consumidor
Mónica A. Canteros1

The Companies of Tourism have reached a great protagonism in today's world. For the Argentinean law along this last decade, it has meant to recapture the conceptions about contract modernizing it at getting an own contest . Since the decade of the seventies Argentina has a specific legislation on tourism and trips. It the rules only the supplier but not the consumers. These ones are contemplate by the Consumer Protection Law, which has not still been incorporated to the sentences of the Court as applicable normative.

Peru shows us a more modernized legislation, which has a different focus from the Argentinian one. It incorporates the legislation protector of the consumers and users for the case of general non fulfillment being INDECOP in charge of its application..

Let’s stop to re-read the normative and jurisprudences of these countries, which will extend our vision, showing us the absence of application in Argentina of the specific normative, respect to the juridical weak one, to the inexpert or profane, to the consumer or user, to the traveler or tourist ( Law 24.240 of the year 1993).

In this century we are having 2 targets. One of them will be to get the application of te consumer’s protective normative in situations in which a to tourist is involved. The other target will be that the countries agree to sing collaborative treats which allow each consumer or user to claim the execution of a contract as if he were in his own country.
Las Empresas de Turismo han tomado un gran protagonismo en el mundo de hoy Para el derecho Argentino en la ultima década, ha significado retomar las concepciones sobre el contrato y actualizarla dándole una forma propia. Argentina cuenta desde la década del setenta con una legislación especifica que refiere al turismo y viajes, la que regula solo a los actores de esta actividad dejando sin protección especifica al consumidor o usuario, quien cuenta con una legislación propia la Ley de protección al consumidor que aún no ha sido incorporada a las sentencias de los Tribunales como normativa aplicable.

Perú nos muestra una legislación más actualizada la cual tiene un enfoque diferente al de Argentina. Perú incorpora una legislación protectora de los consumidores y usuarios para el caso de incumplimiento siendo INDECOP el encargado de la aplicación de este.

Detengámoslo y releamos la normativa y jurisprudencias de estos países lo que ampliara nuestra visión mostrándonos la ausencia de aplicación en Argentina de normativa especifica Argentina, respecto del débil jurídico, al débil jurídico, al inexperto o profano, al consumidor o usuario, al viajero o turista ( ley 24.240 del año 1993).

En este siglo tendremos dos metas . Una de ellas será conseguir la aplicación de las normativas protectoras del consumidor en situaciones en la que se encuentre un turista involucrado. La otra meta ser’a que los países acuerden signar tratados de colaboración reciproca que permitan a cada consumidor o usuario reclamar el cumplimiento de un contrato como si el se encontrara en su país.


SUMARIO:

1.Introducción. 2.Legislación y Jurisprudencia Argentina. 3.El turista o viajero como consumidor o usuario. 4. El contrato de viaje y Turismo. 5. Derecho Comparado .La normativa Peruana. 6. Conclusión.

1.Introducción:

En la Argentina de hoy, el Turismo ha cobrado gran importancia, teniendo presente particularmente la situación económica financiera de la ultima década del siglo XX, la que debido a la caída de la cotización de nuestra moneda nacional se ha convertido para los extranjeros, en especial los Europeos, en un escenario aún más interesante; ya que siempre lo ha sido por sus diferentes geografías, climas y su propia cultura. Hoy, se suman a las atracciones naturales propias, las condiciones Económicas favorables que significa para aquellos que ingresan con monedas valor euro o dólar a nuestro país, visitar desde el norte al sur de la República y conocer las maravillas que este país encierra.

Debido a la actualidad e importancia socio-económica que reviste este tema, daremos las características generales de este contrato, denominado de viaje y/o turismo. El mismo no se encuentra regulado entre los contratos tipificados por los Códigos civiles Argentino o Peruano.

En Argentina, la Cámara Nacional Comercial, Sala A, el 29-6-77 en el caso “Schiffer c/ Cia. Turística Omega S.R.L”2, califico a este contrato como “un contrato innominado”

Sin duda alguna, la modalidad contractual que emplean las empresas en este contrato es la de contratos de adhesión con cláusulas predispuestas, donde seguramente el consumidor podrá o no encontrar cláusulas que lo perjudican. Es obvio que las identificará al momento de haber sufrido un daño o perjuicio concreto, debido a que nunca hubiera imaginado que aquel artículo del contrato le traería daños patrimoniales y/o morales en el resultado esperado. Si hubiera previsto tal resultado, no habría dado su consentimiento, firmando el mismo.

En Argentina hoy, la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, ya no es mas la legislación desconocida, como lo era hace 8 años. Los juristas, y la propia sociedad han espaciosamente hecho el camino, el cual es aún arduo. Así lo muestra la casi inexistencia de fallos judiciales aplicando la ley del consumidor en la década de los 90. Podemos decir que recién a fines del siglo XX y principio del XXI encontramos en los considerando de las sentencias como fundamento de las mismas alguna disposición de la ley 24.240, favoreciendo a los consumidores.

No caben dudas que las empresas de turismo en la prosecución de sus fines utilizan todos los medios jurídicos que tienen a su disposición . Estos medios muchas veces se traducen en un estado de indefensión para el turista (consumidor o usuario), con falta de información, incumplimiento contractual, servicios no prestados, etc., situación esta que se da en todos los países, varia en su alcance según el mayor o menor sistema de protección de cada país. Por tal motivo, ampliando la mirada a Latinoamérica veremos, más adelante, la normativa Peruana.
2-Legislación Argentina aplicable:

En Argentina los contratos de viaje o turismo están regulados por ley Nº 18.829, sancionada y publicada en el año 1970, y el decreto 2182/72 que es el que dispone cuál es el organismo de control del servicio de estas agencias de turismo y quien aplicará la ley antes mencionada. Este organismo es la Dirección Nacional de Turismo, organismo representante del Estado, el cual hace posible la tutela de éste sobre los servicios públicos especiales.

El decreto 2182/72, define a las agencias de turismo en el inciso b) del artículo 4, como “aquellas que pueden realizar todas las actividades que determina el artículo 1 de la ley 18.829 , exclusivamente para sus clientes, incluyendo el turismo respectivo” .

Estos agentes pueden ser personas físicas o jurídicas que desarrollen en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, alguna de las siguientes actividades: en los incisos a) y b) una tarea de intermediación en la reservas o cualquier locación de servicios de medios de transportes o contratación con servicios hoteleros en el país o el extranjero; en el inc. c) organizar viajes, excursiones, individuales o colectivas, con o sin inclusión de todos los servicios, en el país o en el extranjero; d) recepción o asistencia de turistas en los viajes y en su permanencia en el país; prestar servicios de guías y despacho de equipajes; e) representar a otras agencias a fin de prestar en su nombre servicios; f) realizar actividades similares o conexas a las mencionadas anteriormente, en beneficio del turismo.

La ultima legislación sancionada en la materia en nuestro país es la Resolución 187, del año 2004, de la Secretaria de Turismo, que regla sobre las agencias de turismo estudiantil.

La ley 18.829 en realidad se ocupa de regular en especial el ejercicio profesional de las agencias de viajes, dando escasa relevancia a la protección al consumidor o usuario.

Nos animamos a decir que el legislador, al crear la normativa aplicable a los agentes de viajes, se basó en el principio teórico de la igualdad de los contratantes que se plasma en el art. 11373 del Código Civil, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 11974, referido a la autonomía de la voluntad; principios que entraron en crisis con el auge de los llamados contratos en masa, en los que una empresa impone sus condiciones generales de contratación, a las que el otro sujeto de la relación debe adherir o no. Consideramos que ésta es la causa por la cual el consumidor tiene escasa protección en la ley 18.829 y el decreto 2182/72.

La ley 24.240, de Defensa de los Consumidores y Usuarios -sostienen Mónica Fresneda Saieg y Sandra A. Frustagli5- “es un verdadero microsistema normativo que, sustrayendo materias reguladas en los Códigos Civil y Comercial, busca satisfacer exigencias de justicia concreta del sector social considerado, con la peculiaridad de que sus principios informadores modifican diversos aspectos de la teoría general del contrato en su concepción clásica”.

Esta ley no prescribe expresamente sobre la prestación del servicio de turismo o contrato de turismo, aunque, no puede dudarse sobre su aplicación general en la materia. Sobre todo, cuando uno de los sujetos de la relación jurídica es el consumidor. Este sujeto no se encuentra específicamente protegido por las leyes antes enumeradas sobre contratos de turismo, ya que las mismas, se han encargado de regular el funcionamiento de las agencias de viajes , dejando casi sin tutela al consumidor, tal vez por la época de su sanción, en que aún no se encontraba instalado el tema de su defensa, en nuestro país.

La ley 24.240 cuenta con normas generales que deberán ser aplicadas a estos contratos; como por ejemplo lo dispuesto por el artículo 4, que dispone que quienes produzcan, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos. Asimismo, en lo referido a la oferta y publicidad contenidos en los artículos 7, 8 y 10 bis, que refieren al incumplimiento de la oferta o del contrato, y favorece al consumidor en la posibilidad de elegir el cumplimiento forzado, aceptar otro servicio equivalente o rescindir el contrato con restitución de lo pagado, sin perjuicio de acciones por daños y perjuicios. Atento a la diversas situaciones propias de la actividad turística, la empresa de turismo debe brindar seguridad al turista, así lo establecen los artículos6 5 y 6 de la ley 24.240.

Otras disposiciones aplicables serán sin duda las contenidas en el capítulo IX, De los términos abusivos y cláusulas ineficaces, las que tienen por cláusulas no convenidas las que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad , importen renuncia o restricción de derechos para el consumidor o que contengan cláusulas que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Sin duda alguna, la ley del consumidor -expresa Stiglitz-7 trae soluciones sustanciales de derecho de fondo, que contienen respuestas concretas , de aplicación directa e incondicionada a las diversas cuestiones de la problemática del consumidor.

Existe actualmente un proyecto que propone incorporar como Capítulo V de la ley 24.240, que trata de la prestación de servicios en general, la específica de los contratos de turismo. Ésta es una respuesta mas a favor de la pertinencia de la legislación protectora del débil jurídico en los contratos de viajes y/o turismo.

Por lo ya expuesto, no debe dudarse que la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, es aplicable a la contratación de servicios turísticos , en cualquiera de sus variantes. Esta postura se basa en que el turista es un consumidor, quien carece de capacidad de negociación, con debilidad jurídica en razón de las restricciones y carencias a las que se ve sometido, sujeto que con buena fe contrata una prestación, que recibirá en muchas ocasiones fuera de su país y en muchas circunstancias a miles de kilómetros del lugar de contratación. Por esto necesita una norma tuitiva.

Si se tiene en cuenta que un alto porcentaje de denuncias por infracción a la ley 24.240 está relacionado con este tipo de contratación, en la que el consumidor o usuario se encuentra en situación de desventaja, ningún tribunal del país debería dudar de la aplicación de esta normativa.

La inclusión del artículo 42 de la Constitución Nacional del año 1994, fue una respuesta a la realidad que vive el hombre común adquirente de bienes o servicios para su consumo personal o familiar. Por esto no puede norma alguna, a pesar de su especificidad, quitarle la aplicabilidad a casos en que el consumidor o usuario es parte de la relación contractual, sin importar la denominación que demos al contrato.

Igualmente, nuestro país ha suscripto y ratificado numerosos convenios y tratados internacionales en materia de turismo, como la Convención Internacional de contratos de Viajes, suscripta en Bruselas en 1970 (convertida en ley 19918 del año 1972, en nuestro país). Al respecto expresa Kemelmajer de Carlucci,8 que la Convención pretendió asegurar un mínimun de tutela al viajero del país suscriptor del Tratado , dejando a salvo la legislación interna con tratamiento más favorable para aquel.

Cabe enumerar también los siguientes tratados y convenios de cooperación sobre turismo entre Argentina y países como Chile, ratificado por Ley 23.825; Italia, Ley 23.632; México, Ley 23.391.


Jurisprudencia:

Por ser la jurisprudencia fuente creadora del Derecho es que mencionaremos algunos casos que nos muestran la evolución que ha sufrido en la materia la aplicación de la ley de Defensa del consumidor .

Existe un gran número de jurisprudencia sobre contratos de turismo, y esto hace que la misma ocupe la atención de los repertorios jurisprudenciales de mayor difusión.

En esta marcha podemos hallar dos fallos que marcan dos posturas.

Un primer precedente -conforme lo plantea Vázquez Ferreira-9 sería el fallo del caso “Sabor Tour S.A. C/ Secretaria de Comercio e Inversiones”, Expte. 6662/97, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

En el caso planteado existieron, previo a la sentencia de la Cámara, dos resoluciones contrapuestas provenientes de dos organismos estatales; por un lado, la Dirección Nacional de Comercio, quien condena a la empresa turística por infracción de los artículos 4 y 1910 de la ley 24.240, al pago de una indemnización de 4000 pesos. La Secretaria de Turismo, en actuaciones provenientes del mismo hecho ordena el archivo de las actuaciones.

La empresa de turismo apeló la resolución sancionatoria, por no haber ésta provenido de autoridad competente, a lo que la Cámara responde que, en una primera aproximación, la ley 24.240 sería aplicable a los servicios turísticos pero que la ley 18.829 que legisla la actividad de los agentes de viajes, será aplicada por la Dirección Nacional de Turismo. Esto, sostiene la Cámara, no inhibe ni impide la aplicación de la ley 24.240 en el ámbito de la actividad turística, pues ésta cumple con el fin constitucional del artículo 42.

Resuelve que el marco regulatorio prioritario es la ley 18.829, no la ley de Defensa del Consumidor. Que el órgano experto, es decir la Dirección Nacional de Turismo, con competencia especifica, ordenó el archivo de las actuaciones. Por esto y en su consecuencia, se anula la sanción dada por la Dirección Nacional de Comercio Interior.

Cabe hacer mención a la existencia del voto en disidencia del juez Licht, quien sostiene que al aplicarse la Ley del Consumidor se reconoce una nueva modalidad en las relaciones jurídicas , y por ello un nuevo derecho, el del consumidor, cuya ley es posterior a la de la actividad de agentes de viajes. Y que si se subsume de manera exclusiva en la ley 18.829, el consumidor estaría desprovisto de mecanismos que tutelen de manera práctica sus intereses.

Lo cierto es que, la existencia de una regulación especifica de una materia no puede excluir a la Ley de Defensa del Consumidor cuando sabemos fehacientemente que el turista es un consumidor y usuario, que está quizás mas desprovisto de protección que cualquier otro consumidor. Por lo demás, no puede desconocerse que la ley 18.829 es muy anterior a la legislación de protección al consumidor, tanto la ley 24.240 como el artículo 42 de la Constitución Nacional, de donde puede presumirse que éstas últimas normas la modifican, en aquellos aspectos que mejoran la posición del “débil jurídico”.

Así lo expresó el Tribunal, al considerar: “que la relación jurídica entablada entre quien contrata un servicio de viajes o turismo y la agencia que se lo presta a título oneroso debe encuadrarse, en principio, en el marco regulatorio dado por la Ley 18.829 y su Decreto Reglamentario 2182/72; sin embargo, se aplicará supletoriamente la Ley 24.240 a las situaciones relacionadas con la defensa del usuario del servicio que no estén previstas por aquellas normas”.

Un fallo posterior, del mes de abril del año 1998, ha sido dictado por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo contencioso administrativo, en autos: “Federal Volksvagen S.A. de ahorros para fines determinados c/ Secretaria de Comercio e Inversiones”. La empresa plantea la incompetencia para actuar de la Secretaria de Comercio e Inversiones y la inaplicabilidad de la ley 24.240, siendo para la empresa la Inspección General de Justicia el órgano competente y la ley   22.315i la aplicable.

El Tribunal entendió que los contratos de ahorro previos constituyen una relación de consumo comprendida dentro de la ley 24.240, y que el hecho que la Inspección General de Justicia sea el órgano de control de las sociedades administradoras de planes de ahorro, no excluye la aplicación de la ley 24.240. Y sin perjuicio de la aplicación de la ley 22.315, el adherente a un plan de ahorro es un consumidor y se le aplicara la ley de Defensa del Consumidor.

Esa sentencia confirma la aplicación de la ley –no en forma supletoria- a todo contrato en que el adherente es un consumidor o usuario, a pesar de la existencia de una autoridad específica establecida en la Ley respectiva, para intervenir en la aplicabilidad de la norma.


3.-El turista o viajero como consumidor o usuario.

Los sujetos que forman parte de la relación nacida de un contrato de viaje y/o turismo son varios; el viajero, quien paga un precio por los servicios que serán prestados, el organizador y/o el intermediario.

El convenio de Bruselas del año 1970, sobre contratos de viajes, al cual adhirió Argentina, define en el artículo 1, inciso 7, al viajero, como toda persona que se beneficie del contrato de organización o de intermediación de viajes, ya sea que éste haya sido concluido o el precio haya sido pagado por ella o por alguien en su nombre. Esta definición no es excluyente de la dada sobre consumidor o usuario por la ley 24.240.

A fin de continuar con la fundamentación indiscutible de la aplicación de la Ley del Consumidor en Argentina (24.240 ) a los contratos de viaje o turismo, debemos reconocer en el turista o viajero un consumidor o usuario.

No solo lo reconoce la doctrina mayoritaria sino que para Vázquez Ferreira11 el turista es un “subconsumidor”, en el sentido que se encuentra en una situación de inferioridad, por hallarse lejos de su domicilio, hablar muchas veces otro idioma, no contar con profesionales de confianza, etc. Sumemos a esta lista dada por el autor que el usuario del servicio, débil en la negociación, al hallarse en un país que no es el propio, desconoce la legislación, los lugares a los que puede acudir a fin de reclamar sus derechos, agregando a esta situación el escaso tiempo con el que cuenta en los diversos lugares que visita.

Los turistas se encuentran expuestos asiduamente a violaciones e incumplimientos contractuales, o cumplimientos defectuosos, que implican en algunas ocasiones para el turista (consumidor y/o usuario) daños que podrán ser materiales y morales; por ejemplo el que sufre un viajero quien cuenta con un periodo prefijado de vacaciones laborales y contrata un viaje en un crucero. Debido a la mala información de la agencia de viaje, pierde el crucero –a pesar de haberlo abonado en su totalidad- significando para éste no solo un daño patrimonial sino la pérdida del periodo de descanso y su disfrute tal como había planificado, estando impedido de hacerlo en otro momento, circunstancia que constituye un flagrante daño moral.

Nadie mejor que el turista para ser llamado consumidor o usuario, no sólo en el ámbito concreto de ese contrato, puesto que no solo contrata la realización del viaje sino que su conducta como tal durante el mismo es indiscutible ya que realiza compras en shopping, paga el ingreso a espectáculos, a museos, etc.

Obviamente, quedan excluidos de la ley -como señala Ghersi-,12 las adquisiciones realizadas para volver a ser introducidas al mercado, como las llevadas a cabo por otra agencia de viaje y, en general los contratos interempresarios (v. gr. reserva de plazas hoteleras con un operador turístico mayorista), pues habría allí un acto de adquisición empresarial, que no revestiría el carácter de consumidor final, requerido por la Ley de Defensa del Consumidor, número 24.240, para ser considerado como Contrato de Consumo.


4.-El Contrato de Viaje y Turismo

Sostiene Lorenzetti13 que, “En nuestros tiempos ya no se trata del viaje solitario, sino de la masividad organizada. La actividad turística se ha estandarizado para dar lugar a la presencia de grandes grupos de sujetos interesados en el viaje, lo cual hace surgir las condiciones generales de la contratación. ... La configuración actual de la relación jurídica presenta al viajero enfrentado a una organización impenetrable y en gran medida anónima”. Esto demuestra a las claras, como ya lo adelantáramos, que en los contratos que nos ocupan no existe negociación entre las partes, sino que se trata de meros contratos por adhesión a condiciones generales de la contratación, previamente determinadas por la Empresa de viajes o turismo.

Supra, dijimos que no se trata de un contrato típico, ahora agregaremos que la ley 18.829 no habla del contrato de turismo como género, pero si hace una diferenciación entre dos especies o modalidades; el de intermediación y el de organización, denominando a los sujetos que realizan dichas actividades indistintamente agentes de viaje. Lo mismo expresa el articulo 1º, inc 1, del Convenio de Bruselas, al sostener que es contrato de viaje tanto el contrato de organización de viaje como un contrato de intermediación de viaje.

Conforme la legislación transcripta, diremos que la empresa de turismo o de viajes puede contratar con el turista o viajero con carácter de “intermediario”, en cuyo caso se compromete a procurar acercar al turista uno o varios servicios, contactando así al turista con los agentes organizadores o empresas prestadoras de los distintos servicios.

También puede contratar bajo la modalidad de “organizador del viaje”, aquí la empresa se obliga en su propio nombre a la entrega de un paquete turístico al viajero o a otras agencias; razón por la cual el consumidor se despreocupa de servicios hoteleros, transporte, programación de actividades etc. Es lo que la Directiva 90/134, de la Unión Europea denomina Viajes Combinados, Vacaciones Combinadas y Circuitos Turísticos.

Dentro de esta segunda modalidad, la empresa puede ofrecer directamente los diferentes servicios por medios propios o recurrir a otras empresas con quienes, a través de contratos conexos, brindara al usuario todos los servicios.

Respecto a la responsabilidad de la empresa en cada una de las modalidades, en el caso “Benadon Jacobo c/ Nelly Vaccarezza de Vaccarezza”, de la Cámara Comercial, sala A, (Jarazo Veiras, Mires de Cantore, Viale), 28 /7/8614, se ha sostenido que “Las agencias de viajes responden por las consecuencias del contrato, por la parte del servicio que tomen a su cargo directamente y no como cuando intermediarias venden un tour organizado por otra agencia. Las reservas de servicios de transporte y hotelería son, en principio y fundamentalmente, una función de intermediación, pues solamente por vía de excepción los agentes de viajes se encargan de los transportes o de la prestación de atención de alojamiento o comidas.”

En igual sentido, la Sala C, en fecha 27/2/95, en el caso15 “Antonini, Juan c/ Viajes Marsans Arg. S.A.”, expresó: “La reserva de servicio de transporte y hotelería son en principio y fundamentalmente una función de intermediación, pues solamente y por vía excepcional los agentes de viajes se encargan de los transportes o de la prestación de atención de alojamiento o comidas. Las agencias de viajes responden por las consecuencias del contrato, por la parte del servicio que toman a su cargo directamente; por el contrario cuando actúan como intermediarias solo responden de las faltas de su propias gestión”.

Lo escrito hasta aquí sobre responsabilidad de los productores o agentes de viaje nos muestra la falta de aplicación de la normativa de la ley 24.240, que en su artículo 40 dispone: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Pero no todo está perdido, ya que la Cámara Comercial, sala B, en autos “Gismondi Adrian y Otro c/ Ascot viajes S.A. S/ Sum.”, en fecha 17/12/99 y en el caso “Gismodi, Adrián Alejandro y otro c/ Ascot Viajes S.A. s/ Sum.”, pondera la exigibilidad de la aplicación de la ley 24.240 cuando dispone que: “Procede la acción judicial deducida contra una empresa de turismo, por la cual los accionantes persiguen el resarcimiento de los daños padecidos como consecuencia del incumplimiento en que incurrió la accionada respecto del contrato de viaje y turismo celebrado con el pretensor (el que tuvo por objeto la venta de pasajes y 7 días de estadía), consistente en la falta de reserva del hotel y del pasaje de regreso, lo que motivó que los reclamantes debieran alquilar un departamento y proveerse del regreso por medios distintos a los acordados. En tal sentido es de ponderar, que la complejidad del tráfico hace exigible una protección responsable del consumidor (art. 42 Constitución Nacional y Ley 24.240); y en tales circunstancias no debe otorgarse un tratamiento similar a sujetos que son diferentes en aspectos sustanciales; poder de negociación, experiencia y conocimientos (conforme Mosset Iturraspe, Jorge “Introducción al Derecho del Consumidor” Revista de Derecho Privado y Comunitario No. 5, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1996, Pág. 11)”.

“Y siendo que en tales comercializaciones se impide al consumidor cerciorase a fondo sobre diversos aspectos de las operaciones que realiza, lo que no comprueba por si mismo debe asumirlo como un acto de confianza. (conforme Rezzonico, Juan Carlos, Principios fundamentales de los contratos, Ed. Astrea Bs. As. 1999, Pág. 382) ; razón por la cual el usuario recurre a los servicios de profesionales en los cuales deposita confianza para celebrar sus transacciones. Por ende, la confianza como principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas, y su quiebre implica contravención de los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico (conforme Rezzónico, Juan Carlos, Ob cit. Pág. 376)”.
5.-Derecho Comparado. La normativa Peruana :

Toda persona tiene derecho: ( expresa el artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993 y en su inciso 14) ... “ A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. Esta es la puerta “normativa” que deja abierta el libre intercambio, la libre contratación, de bienes y servicios entre ciudadanos peruanos o no. Contratación que será regida por las estipulaciones del Código Civil, que en su artículo 1353 dispone “Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”. Por lo que en este caso (contratos de viajes o turismo) se regirán por las normativas especificas en la materia.

Como expresáramos al inicio del trabajo la modalidad es la de contratos por adhesión, contrato definido en el artículo 139016 del Código Civil, con cláusulas generales de contratación, es decir con cláusulas generales redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos17.

El marco legal vigente para el desarrollo y regulación de la actividad Turística de Perú pertenece a fines del siglo pasado, fue sancionada en el año 1998, corresponde a la ley número 26.961. Existen otras normas que regulan actividades especificas del turismo como por ejemplo el Decreto Supremo Nº 037-2000, que aprueba el Reglamento de Agencias de Viajes y Turismos, al cual le dedicaremos especial atención. Sin lugar a dudas, no podemos dejar de mencionar que Perú cuenta desde el año 1991 con el Decreto legislativo 716 (texto ordenado por el decreto legislativo 039 del año 2000), con la Ley de Protección al Consumidor.

En cuanto a la legislación especifica en materia de Turismo, la ley para el Desarrollo de la actividad turística 26.961, derogó la Ley General de Turismo 24.027 y dejó sin efecto el Decreto Supremo Nº 039-85.ICTI/TUR.

La mencionada ley 26.961, en su artículo 3, inc 1, da una definición un tanto amplia de turista, así dice : “ es toda persona que se desplaza a un lugar distinto al de su entorno habitual, que permanece una noche por lo menos y no más de un año , en un medio de alojamiento colectivo o privado en el lugar visitado y cuya finalidad principal del viaje no es la de ejercer una actividad que se remunere en dicho lugar”.

En su inciso 3 define a los prestadores de servicios turísticos como aquellas personas naturales o jurídicas cuyo objeto es brindar algún servicio turístico; en este sentido el artículo 17 precisa quienes quedan comprendidos como prestadores de servicios turísticos en catorce incisos en los que incluye a las : Agencias de viajes y Turismo, Empresas operadoras de turismo receptivo, Establecimientos de hospedaje en todas sus formas, Establecimientos de servicios turísticos extra-hoteleros, Restaurantes y afines, Casinos de juegos y similares, Empresas de transporte turístico, Uso turístico de fuentes de agua minero-medicinales, Uso y explotación de maquinas tragamonedas, Arrendamientos de vehículos, Guías de turismo, en sus diferentes especialidades, Empresas organizadoras de congresos y ferias internacionales, Otras que establezca el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, mediante Resolución Ministerial y Conductores de canotaje. Enumeración ésta que consideramos es meramente enunciativa. Es decir que cualquier persona humana o jurídica que desarrolle alguna de estas actividades será un Proveedor para el consumidor o turista.

Como objetivo de la política del Estado la ley General de Turismo ha dispuesto en el inciso c) del artículo 4 la de “Proteger al turista”; este turista que contrata un servicio y que por ello conforme a la ley de protección del consumidor será consumidor, ya que se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final productos o servicios18.

Como consumidores tienen derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial; protección contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre productos o servicios; derecho a la reparación por daños y perjuicios, consecuencia de la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo; como asimismo derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades publicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurídico permita (articulo 5 de la ley de Protección del Consumidor).

Por lo hasta aquí expuesto no caben dudas que la Ley del Consumidor peruana (como debe suceder con todas las legislaciones protectoras del consumidor o usuario) es de aplicación a toda situación de incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso o deficiente en el servicio. Y esto se encuentra taxativamente estipulado por el artículo 11 del Reglamento de Agencias de Viajes y Turismo, cuando dispone “La suscripción de contratos entre las agencias de Viajes y Turismo y los usuarios y turistas, se regirán por las disposiciones estipuladas en el Código Civil. Los aspectos referidos a su incumplimiento serán resueltos por la Comisión de Protección del Consumidor del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual” (INDECOPI).

Siguiendo el análisis que se hiciera de la legislación Argentina, haremos referencia a las Agencias de Viajes y Turismo y ello es así porque en esta normativa peruana podemos encontrar enumerados la gran mayoría de los servicios turísticos básicos y necesarios para el turista; como la elaboración , producción, organización y venta de programas y demás servicios turísticos, reserva y venta de boletos y pasajes en cualquier medio de transporte, reservación y contratación de hospedajes, representación de empresas intermediadoras u operadoras turísticas no domiciliadas en el país, para la prestación de servicios propios, cambio de divisas, formalización de pólizas de seguros de viaje, alquiler de vehículos con y sin conductor, etc, dejando abierta la posibilidad de agregar otras actividades según lo dispone el ultimo inciso, al decir la prestación de cualquier otro servicio turístico que complemente los servicios antes mencionados.

Culmina este artículo 5 del reglamento para las Agencias de viajes expresando que “estas funciones serán ejercidas por las agencias de Viajes y Turismo, no excluyendo con ello la posible comercialización directa que pudieran realizar empresas legalmente constituidas y autorizadas a prestar dichos servicios”.

Del análisis del artículo 11 transcripto anteriormente no solo podemos ver la aplicación de la ley de Protección al Consumidor a estos contratos, sino que además establece como organismo habilitado para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en la ley de Protección del Consumidor Peruana a la Comisión de Protección del Consumidor, que al mismo tiempo es el órgano administrativo competente para imponer las sanciones que establece la misma normativa.

El organismo que ejecuta el reglamento para Agencias de Viajes y Turismo es el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, este será el encargado de supervisar el cumplimiento de las disposiciones del reglamento, aplicará las sanciones por infracción a la reglamentación, como quien otorga la calidad de agencias de viajes y turismos acreditadas .

En caso de incumplimiento de contrato entre agencias de viajes y turismo u otros derivados del mismo serán resueltos por la vía civil o penal ( articulo 18 del Decreto 037-2001). Las infracciones y sanciones relacionadas con las normas de Publicidad de Defensa del Consumidor, como asimismo, las de protección al consumidor, serán atendidas y resueltas por el INDECOPI.

No caben dudas que para este país queda fuera de discusión la aplicación de la Ley de Protección del Consumidor en aquellas relaciones que surgen de contratos de turismo o viaje en que el profano, consumidor o usuario se encuentre perjudicado moral o patrimonialmente. Podemos observar con claridad la intención tuitiva de la legislación a este respecto.



5.Conclusión:

Finalmente, luego del análisis de algunos aspectos de este contrato, resolver como lo hiciera el fallo en Argentina del caso “Sabor Tour S.A. C/ Secretaria de Comercio e Inversiones, Expte. 6662/97, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que establece “que el marco regulatorio prioritario es la ley 18.829 y no la ley de defensa del consumidor”, es desconocer el carácter de consumidor del viajero o turista y ahondar aun mas la brecha entre el profano (consumidor o usuario) y el experto (agente de viajes o empresario del turismo).

La Ley de Defensa del Consumidor y Usuario ha sido pensada para una sociedad en la que los operadores del Derecho la apliquen a fin de salvaguardar el equilibrio de las relaciones negociales entabladas entre sujetos económicamente desiguales. Esta desigualdad no tiene fronteras cuando los sujetos trascienden la misma, como lo hacen las empresas turísticas y los turistas.

Abre esta realidad una gran brecha que debe unirse a favor del débil jurídico con la firma de tratados que permita a quienes lejos de su país se encuentran defraudados en su buena fe por el incumplimiento de las empresas de turismo. La solución debe ser ya, porque el tiempo para el turista es ahora, mañana ha perdido la oportunidad de usar, gozar y disfrutar de lo prometido y convenido.

Esta es la razón por la que el legislador y el juez deben seguir protegiendo especialmente en situaciones en que la inexperiencia, falta de conocimiento sumadas a la confianza del consumidor vuelca la balanza, provocando injusticias o inequidades.

Es cierta la existencia en Argentina de una legislación propia para las agencias de viajes , de la cual no discutimos su pertinencia, pero no menos real es la escasa protección del consumidor o usuario en dicha normativa, razón ésta que nos conduce a sostener que siempre que un consumidor (viajero o turista) se vea dañado en su patrimonio, o en su persona, debería ser aplicada la Ley de Defensa del Consumidor y Usuario, por tratarse la misma de la legislación especifica para uno de los sujetos que intervienen en el contrato de viajes.

Como ya adelantáramos, la existencia de una legislación tuitiva, la cual existe en casi la totalidad de los países, debe tener como fin reestablecer un equilibrio entre partes con distinto poder de negociación, a efectos que no se produzcan abusos en virtud de la superioridad de una de ellas, en desmedro de los bienes y la persona del “débil jurídico”. En tal sentido, Perú está varios pasos adelantado respecto de la Argentina, en la lucha por brindar esa anhelada y necesaria protección.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA



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Vázquez Ferreira, Roberto A., El Turismo y la tutela de los Consumidores. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires. Editorial La Ley. 2003 Pág. 307 y ss.

Vázquez Ferreira, Roberto A. Turismo y Defensa del Consumidor. En: Defensa del Consumidor. Directores: Ricardo Luis Lorenzetti – Gustavo Juan Schötz. Editorial Abaco. 2004.


1 Investigadora y Docente (Auxiliar de Cátedra) por Concurso, de la Cátedra Instituciones del Derecho Privado I e Instituciones del Derecho privado II de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste. Chaco - Argentina.

2 Fallo publicado en E. D. Rep. 11-985. (Revista El Derecho - Argentina).

3 El artículo 1137 del Código Civil dispone:Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.

4 Artículo 1197 Cód. Civil: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

5 Fresneda Saieg, Mónica - Frustagli, Sandra A, La expansión de la Defensa del Contrato en la Ley de defensa del consumidor. Doctrina JA - 1997 -III - 672

6 Ley 24240 Artículo 5: Las cosas y los servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en forma previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. Artículo 6 : Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores y usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos...”





7 Stiglitz, Gabriel. Ley de Defensa del Consumidor. Serie de textos actualizados de LA LEY con doctrina y jurisprudencia. Buenos Aires . Editorial La Ley S.A.,1999 pág. XVIII.

8 Kemelmajer de Carlucci Aída El contrato de Turismo, Revista de Derecho Privado y Comunitario

Nº 3. Contratos Modernos. 1997 Editorial Rubinzal Culzoni. Pág 109



9 Vázquez Ferreira, Roberto A., El Turismo y la tutela de los Consumidores. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires. Editorial La Ley. 2003 Pág. 307 y ss.

10 El articulo 4 de la ley 24.240 establece : ”Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”. El Artículo 19, por su parte, expresa: “Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”.


11 Vázquez Ferreira, Roberto A. Turismo y Defensa del Consumidor. En: Defensa del Consumidor. Directores: Ricardo Luis Lorenzetti – Gustavo Juan Schötz. Editorial Abaco. 2004 Pág. 416.

12 Ghersi Carlos A., Contratos Civiles y Comerciales, Tomo 2 Buenos Aires Editorial Astrea, 2002 pág. 353.

13 Lorenzetti, Ricardo Luis. Consumidores. Santa Fe. Editorial Rubinzal Culzoni, 2003 pág. 301/2.

14 Eduardo M Favier Dubois (h) Prácticas en contratos de empresa Modernos y Posmodernos. BuenosAires. Editorial Errepar, 2003 pag. 1225.

15 Eduardo M Favier Dubois (h) Ob. Cit. Pag. 1225

16 Artículo 1390 del Código Civil Peruano que expresa El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.


17 Según artículo 1392 del Código Civil Peruano.

18 Según artículo 3 inciso a de la Ley de Protección al consumidor.

i La ley 22.315 es la Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia, que tiene a su cargo las funciones atribuidas al Registro Publico de Comercio y se aplica en la Capital Federal y Territorio nacional de Tierra del Fuego, Antártica e Islas del Atlántico Sur.








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