El derecho penal y su posición en el ordenamiento jurídico I. Concepto, contenido y función del Derecho Penal. 1º. Contenido del Derecho Penal



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TEMA 1
EL DERECHO PENAL Y SU POSICIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
I. Concepto, contenido y función del Derecho Penal.

1º. Contenido del Derecho Penal
El Derecho penal se divide en 2 grandes grupos:

- Parte General.

- Parte Especial.
La parte general se ocupa de cuestiones generales del Derecho penal. 3 partes:


  1. Introducción. Principios, ley penal, concepto.

  2. Teoría del delito.

  3. Consecuencias jurídicas del delito: Pena; Medidas de seguridad (no confundir con medidas cautelares), son medidas terapéuticas, educativas...

La parte especial trata sobre delitos contra la seguridad, de terrorismo, de violación... es decir, temas específicos.


  • Fuentes.

La materia penal se regula, según la tradición, en un Código Penal. El CP actual es de 1995 y entró en vigor en mayo de 1996. Es un Código moderno, adaptado a la Constitución. Nuestra legislación penal es humanitaria.


  • Estructura del Código Penal (4 partes):

  1. Título Preliminar. Novedad del CP de 1995. Arts. 1-9. Hay garantías, principios y cuestiones relativas a la ley penal.

  2. Libro I. Teoría del delito y consecuencias jurídicas del delito.

  3. Libro II.

  4. Libro III. Estos 2 últimos se refieren a la parte especial. El libro II regula lo que el CP llama delitos y el libro III regula las faltas.

Cuando hablamos de Teoría del delito nos referimos también a los libros II y III.
No toda la legislación penal está en el CP. Existen leyes penales especiales, de contenido penal exclusivo o leyes generales con preceptos penales. Ejemplos: LOREG, hay preceptos penales; Código Penal Militar; Legislación de responsabilidad penal de los menores, año 2000 y reformado a principios de 2007.

El título preliminar se aplica a todas las leyes penales en España. Las disposiciones del Libro I se aplican supletoriamente a todas las leyes penales, todo ello conforme al art. 9 CP.

Hoy existe un estatuto del Tribunal Penal Internacional. España firmó ese Estatuto de Roma y se aplican esas disposiciones a nuestro ordenamiento.
Cuando hablamos de Derecho penal, diferenciamos los sentidos objetivo y subjetivo en la doctrina:

Objetivo: conjunto de normas que hacen referencia a delitos (hechos especialmente graves que afectan a derechos de las personas) y a las consecuencias de esos delitos, especialmente a la pena y a medidas de seguridad.

Subjetivo: “ius puniendo”, es el derecho a penar (a ejercer competencias en materia penal). La competencia reside exclusivamente en las Cortes Generales. Está sometida a una serie de límites (principios básicos del Derecho penal que funcionan como garantías del ciudadano frente al poder punitivo por parte del Estado).

También nos referimos a Derecho penal por la ciencia del Derecho penal.



  • Concepto.

El Derecho penal decimos en sentido objetivo que es un conjunto de normas. Lo que distingue al Derecho penal de otras ramas del derecho es:

- Gravedad de las sanciones del ordenamiento jurídico (las más graves).

- Delito, sólo se utiliza en Derecho penal. El delito (son hechos, conductas) recoge ataques intolerables contra bienes especialmente importantes. Ej: matar.

Por otro lado, hay cosas que antes eran delito y ahora no. Ej: antes era delito cometer adulterio, y ahora ya no lo se. También hay hechos que antes no eran delito y ahora sí, como maltratar a animales.


ART.138

“El que matare a otro será castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años”.


Las normas tienen que ver con el lenguaje. Hay distintos usos del lenguaje: por un lado descriptivo, y por otro prescriptivo o directivo. El descriptivo intenta mostrar cómo son las cosas. El prescriptivo pretende de otro que haga algo mediante las palabras. Para que el lenguaje directivo funcione ha de haber un contexto jurídico. ¿Qué contexto necesitan las normas?

  • El contexto de la coacción.

  • La autoridad.

¿Qué elementos necesita una norma jurídica?



  • Sujetos: un hablante (en este caso, el poder legislativo), que es el emisor de la norma, y el destinatario del deber jurídico, el oyente.

  • Contenido: indica qué debe hacerse u omitirse, y en qué situación.

La sanción no es una parte esencial de las normas jurídicas, porque cabe la norma sin sanción. Ej: las normas de Dº. Internacional, o el Rey, que es inviolable y por tanto no se le puede poner ninguna pena.


¿Es el art. 138 una norma?
Existe un emisor (el legislador), un destinatario (el ciudadano y el juez) y un contenido, que se refiere tanto al ciudadano como por otro lado al juez.

Ciudadano  No mates

Juez  Castiga al que ha matado

Las normas se infringen, luego no son descriptivas, son mandatos. El art. 138 se refiere a este aspecto. No describe, sino que impone un mandato al juez: que castigue al que mate.


Bingdin, alemán, publicó en 1870 “Las normas y la infracción”, que dice que el delincuente no infringe la ley penal, sino algo previo a la ley penal, la norma. Si infringe la norma se le aplica la ley penal. Bentham, inglés. Admite que hay una norma primaria y una secundaria. La norma primaria va dirigida al ciudadano y la secundaria al juez.
Por tanto, tenemos dos normas distintas pero fuertemente vinculadas:

  • La norma primaria, o de comportamiento, va dirigida al ciudadano, y supone el deber de no cometer acciones delictivas. Por lo tanto, el delito es la infracción de esta norma. Si alguien la incumple, entra en juego la otra norma.

  • La norma secundaria, o de sanción, va destinada a los jueces y busca sancionar al que ha violado la norma primaria. Si el juez incumpliera, incurriría en delito de prevaricación, y se encargaría de sancionarla una instancia superior, y así sucesivamente. Si la última instancia superior no sancionara, tendríamos otro ejemplo de infracción de una norma sin sanción.

Así, el Dº penal se entiende como una cadena de normas primarias y secundarias. El art.138 lo que refleja especialmente es una norma secundaria.



I. 2. Derecho penal y Ciencia de Derecho penal
Podemos señalar varias ciencias relacionadas con el DP:
1º. Dogmática jurídico-penal: se ocupa del conocimiento y sistematización de las normas penales. Tiene como objeto de estudio el orden.
2º. Política criminal: sector de la política que guarda relación con la forma de tratar la delincuencia del DP.
Estas dos ciencias se consideran ciencias jurídicas.
3º. Criminología: es una ciencia empírica, no jurídica, relativa a los hechos, que estudia el delito como fenómeno social y natural. Por eso es una ciencia causal-explicativa que trata los factores etimológicos del delito. Destaca su carácter interdisciplinario: recoge aportes de otras ciencias (biología, psicología, psiquiatría,…). De hecho, se distingue una antropología criminal (a su vez, dividida en psicología y biología criminal) y sociología criminal. La criminología guarda relación con el DP porque el legislador no puede dejar de tener en cuenta los factores que llevan al delito.
Dogmática jurídico-penal  norma

Política criminal  valor

Criminología  hecho
4º. Criminalística: conjunto de técnicas relacionadas con el descubrimiento del delito y el delincuente (todo lo que se ve en CSI).
5º. Medicina legal o forense: reúne los conocimientos médicos que sirven de auxilio a la labor de los jueces en materia penal.

I.3. Función del Derecho penal
El Dº en general sirve para la configuración y el mantenimiento de una determinada estructura social. Funciona mediante normas. El Dº es un orden que protege bienes jurídicos (bb.jj.), realidades valiosas para el individuo y la sociedad.

Lo característico del DP es que protege bb.jj. especialmente importantes frente a ataques intolerables. Cuando los bb.jj. pasan a ser penalmente protegidos pasan a ser bienes jurídico-penales.

Las normas primarias protegen los bb.jj. prohibiendo conductas especialmente graves que los lesionan o los ponen en peligro. Las secundarias crean un contexto coactivo que favorece el cumplimiento de las primarias y reacciona frente a su infracción, así que también protegen bb.jj.
II. Posición del Derecho penal en el ordenamiento jurídico
II. 1. El Derecho penal como rama del Derecho Público
El DP es un Dº público. Regula las relaciones entre el Estado como titular del ius puniendo y un ciudadano que delinque, aunque también se fija en la víctima.
Consecuencias


  1. El titular del ius puniendo es sólo el Estado (ni las CC.AA, ni nadie más)

  2. El DP atiende sobre todo al interés social, no sólo al del ciudadano.

  3. Es irrelevante la voluntad de la víctima para la persecución o no persecución del hecho.

  4. Interviene siempre el Estado como parte acusadora representada por el Ministerio Público, por el fiscal.

El art. 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece el carácter público de la acción penal. Se persigue con independencia de lo que diga la víctima, actúa de oficio. Cualquiera puede ejercer la acción popular, independientemente de tenga un interés, esto es, cualquiera puede denunciar un delito, aunque no le afecte.

Hay excepciones, delitos privados donde la acción penal se reserva a la víctima o sus representantes, o delitos semipúblicos, tienen la acción la víctima o el Ministerio fiscal, pero no el público en general.
Razones para romper la regla general:


  1. El procedimiento penal puede producir un daño añadido. La publicidad del hecho agrava el mal del delito (ejemplos: el honor, la libertad sexual, el descubrimiento y revelación de secretos).

  2. Ciertos bb.jj. y la concreción de cuándo se ha producido un delito depende de la víctima. Está muy relacionado con la anterior.

  3. Cuando hay alternativas de reparación, alternativas a la pena. Si la víctima está suficientemente satisfecha con esta alternativa , no se persigue el hecho. (Ej: los seguros).

Lista de delitos privados / semipúblicos:



  • Delitos sexuales: antes eran muy privados, pero ahora son semipúblicos tirando a públicos, para evitar coacciones y amenazas. Por eso, el Ministerio Fiscal persigue delitos sexuales a menores o incapacitados, y hasta a adultos cuando existe la sospecha de que ha habido amenazas. Ha dejado de existir el perdón de la víctima. Motivos de privacidad a) y b).

  • Delito de reproducción asistida sin consentimiento: es semipúblico, decide la víctima o el Ministerio fiscal. Tampoco hay perdón. Motivo c).

  • Descubrimiento y revelación de secretos: semipúblico.

  • Injurias y calumnias: es totalmente privado. Hace falta la denuncia, y el perdón extingue la responsabilidad penal. Motivo c)

  • Abandono de familiar e impago de pensiones: semipúblico, no hay perdón. Motivo c).

  • Relativo al mercado de consumidores.

  • Delito de daños imprudentes: menores a 80.000 euros. Es semipúblico y el perdón extingue la responsabilidad. Motivo c).

También podríamos considerar al honor como privado porque cabría retirar lo dicho, pedir disculpas, etc.



II. 2. Relaciones del DP con otras normas jurídicas
Afecta a todas las ramas jurídicas:
 Con el Dº procesal penal: regula cómo deben actuar los tribunales penales para dar cumplimiento a los mandatos derivados de las normas secundarias del DP.
 Con el Dº penitenciario: se dedica a regular la imposición de penas preventivas de libertad.
 Con el Dº civil: dos razones:

  1. Un importante grupo de delitos protege bb.jj. que vienen regulados en el CC. Esto mismo sucede con el Dº mercantil

  2. Una buena parte de los delitos provoca daños patrimoniales en las víctimas que pueden ser indemnizados: responsabilidad civil derivada de delito. Tradicionalmente, el propio CP regula la responsabilidad civil derivada de delito, ya que no se hacen dos procesos, sino que el juez se pronuncia tanto sobre la responsabilidad civil como sobre la penal (a no ser que la víctima no quiera).

 Con el Dº administrativo sancionador: tiene normas que sancionan la comisión de ciertas infracciones: la infracción administrativa da lugar a una sanción administrativa. De éstas tenemos dos grupos:



  1. Heterotutela o sanciones de protección de orden general. Van dirigidas a todos los ciudadanos y buscan proteger el orden general (Ej: reglamento de los policías).

  2. Autotutela o sanciones disciplinarias: a los que trabajan dentro de la Administración. Buscan proteger su buen funcionamiento.

En el DP pasa lo mismo. Hay penas que se dirigen a todos, pero hay otras dirigidas a la Administración pública, es decir, las de funcionarios: prevaricación, fraude de funcionarios,…

¿Cómo distinguimos entre un ilícito penal y un administrativo sancionador?

Históricamente había una diferencia cualitativa: son delito las acciones que están prohibidas porque son malas, y la administrativas sancionadoras son malas porque están prohibidas. Esto ahora se considera erróneo.

Ambos lesionan bb.jj. y la diferencia está en el grado. El penal a los bb.jj. fundamentales y ataques intolerables, mientras que los del otro son menos graves.

Respecto a la pena, en el DP tiene un efecto estigmatizante. De hecho la gran diferencia entre la multa penal y la administrativa sancionadora es que si no puede pagar la multa y no se le puede embargar, si es penal puede ir a la cárcel.



  • Principio non bis in idem (no lo ha comentado).



III. Formación histórica del Derecho penal español
Pasandoooo.

TEMA 2
PRINCIPIOS INFORMADORES DEL VIGENTE DERECHO PENAL ESPAÑOL
1. Los principios informadores del vigente Derecho penal español
Estos principios son compartidos por muchos países occidentales. Tendrían su origen en la Ilustración, y tienen desde entonces un papel fundamental con el paso del tiempo en muchos países.

Son límites al ius puniendi, al Dº del Estado a castigar, luego son garantías para el ciudadano. Nacen en la Ilustración como una reacción frente el poder del Estado  el principal delincuente potencial es el que tiene más poder, esto es, el Estado (Ej: millones de personas asesinadas por el Estado nazi). Aparecen recogidos en la CE ya sea expresamente (igualdad) o tácitamente (culpabilidad). Además, en el Título preliminar aparecen recogidas garantías penales.


2. El principio de legalidad
Es un principio básico. Aparece expresamente en la CE y en los cuatro primeros artículos del CP. Saldrá en temas posteriores.
3. El principio de intervención mínima
Tiene conexión con el concepto más amplio de proporcionalidad. En varias sentencias el TC ha dicho que es un principio fundamental. En materia penal:

  • STC 55/1996 habla de la manifestación social sustitutiva del servicio militar.

  • STC 161/1997, de la proporcionalidad del art. 380 del CP, sobre la negativa a someterse al control de alcoholemia.

  • STC 136/1999, de la mesa nacional de Herri Batasuna.

Proporcionalidad: algunas consecuencias jurídicas (como la pena) implican la privación de Dºs constitucionales, luego esa privación estará justificada cuando con ella se obtiene un beneficio superior. Tiene que ser respuestas proporcionales al hecho cometido. El DP lo refleja en el principio de intervención mínima, que hace referencia al contenido de las normas de comportamiento: el DP debe intervenir lo menos posible, porque el mecanismo de operación del DP priva de Dºs.

Podemos señalar dos subprincipios:

a) Carácter fragmentario: sólo protege bb.jj. fundamentales frente a ataques intolerables,

por lo que no protege bb.jj poco importantes. Es un mandato dirigido al legislador, debe determinar qué es delito si hay un bb.jj.:


    1. Merecedor de protección.

    2. Capaz de protección y

    3. que esté necesitado de protección.

b) Principio de subsidiariedad o ultima ratio legis: el DP es la última razón de la ley. Como utiliza las sanciones mas graves del ordenamiento jurídico, debe actuar subsidiariamente, como última razón de la ley, cuando la protección dada por otras ramas jurídicas no sea suficiente.
Las sentencias antes mencionadas se basan en este principio.

Comentario:

Art. 379 CP  conducción bajo drogas / alcohol  prisión de 3 a 6 meses.

Art. 380 CP  negativa a someterse a la prueba de alcoholemia. Se remite al 556 CP  prisión de 6 meses a 1 año.
Esto puede sonar mal porque muchos jueces no aceptan que una persona que no se someta al control de alcoholemia le caiga un año cuando si hubiera ido borracha lo máximo que le podría haber caído habría sido seis meses.

El art. 379 se verifica con la prueba de alcoholemia, y para favorecer esa prueba se crea el delito del 380, por lo tanto, el 380 pretende evitar el 379; sin embargo, tiene más pena. Esto no se comprende, como mucho debería ser igual (“como si fueras borracho”). Sin embargo, no prosperó el recurso de inconstitucionalidad y sigue igual en el CP. El TC se basó para aceptar la constitucionalidad del art. 380 en que el peligro que supone conducir ebrio (aunque no se pueda demostrar pero se considera como si fuera), y sobre todo, en la desobediencia.

La desobediencia se castiga por separado cuando viola el principio de autoridad. Por eso en este caso no sería por separado.
4º. Principio de hecho
Es un principio fundamental relacionado con el contenido de la prohibición. Sólo se prohíben hechos lesivos, hechos que lesionen o pongan en peligro bb.jj. No se castiga por meros pensamientos o formas de ser. Dos derivaciones:


  1. El DP nuestro no castiga por formas de ser sino por acciones y omisiones lesivas. Por tanto el derecho de hecho se opone al derecho de autor. El DP de autor sería un Dº que sancionaría a las personas por su forma de ser, su carácter antisocial, su peligrosidad abstracta. Es el Dº de la Alemania Nazi. El DP de hecho impide tener en cuenta para fundamentar o agravar el delito circunstancias que no tengan que ver con el hecho realizado o la culpabilidad. A veces se tiene un poco en cuenta el DP de autor: el ensañamiento (cuando se mata por dinero, por codicia, se considera más grave), anteriormente, la ley de vagos y maleantes, y sobre todo, la reincidencia: se permite aplicar la pena mayor cuando se han cometido hechos parecidos en el pasado. Algunos jueces han recurrido esto porque no veían justo que si dos personas cometen un delito una tenga más pena que la otra por el hecho de haber cometido antes otros delitos por los que ya ha pagado.

b) “El pensamiento no ejecutado no delinque”.

Ulpiano: “Cogitationis poenam nemo patitur”: lo pensamientos no paga pena.

El pensamiento no ejecutado no paga pena. Se empieza a tener en cuenta cuando el hecho comienza a ser punible.



  • Actos preparatorios: por norma general, no son punibles.

  • Actos ejecutivos: son los punibles.

A veces resulta muy difícil distinguir cuando termina uno y empieza el otro.
5º. Principio de culpabilidad
Es un principio central de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, no lo es así en todos.

En teoría no hay excepciones. Es un indicador de la salud de un sistema jurídico-penal. Si una sociedad pone penas bárbaras, no funciona

Se opone a la responsabilidad objetiva. En ésta se responde por el azar, por causar un mal con independencia de la responsabilidad subjetiva. El principio de culpabilidad dice que para hacer responsable a alguien por un delito debe poder imputársele subjetivamente la comisión del delito, tiene que poder reprochársele. El principio se plasma en un elemento de la definición de delito: el delito es un hecho culpable.

Requisitos



  1. El sujeto autor del hecho debe reunir las condiciones psíquicas de madurez que le permitan conocer el alcance de sus actos y actuar en función a ese conocimiento. Esto es, se requiere imputabilidad.

  2. El hecho tiene que haberse cometido con dolo o con imprudencia. Esto descarta la responsabilidad por hecho fortuito.

No se menciona expresamente en la CE, pero la doctrina lo considera un principio constitucional del Dº jurídico penal. Se deriva directamente del valor constitucional de la dignidad.

En el CP aparece en distintos preceptos:


  • Art. 5: No hay pena sin dolo o imprudencia.

  • Art. 10: Son delitos las acciones dolosas o imprudentes…

Imputabilidad:

  • Art. 19 y 20.1).2) y 3): circunstancias de imputabilidad.

Una consecuencia de este principio es la personabilidad de las penas. Cada uno responde de su hecho propio, no por hecho ajeno. Nadie puede cargar con penas ajenas.



6º. Otros principios
Principio non bis in idem
Prohíbe tener en cuenta dos veces un mismo hecho a efectos jurídicos. Se distinguen dos facetas: procesal y material. No está recogido de forma expresa en la CE, pero a partir de la sentencia 2/1981 se entendió que deriva de los principio de legalidad y tipicidad, y modernamente se entiende que deriva de la proporcionalidad.


  1. Non bis in idem material: un mismo hecho no puede dar lugar a dos sanciones. Se aplica dentro del DP (sanciones penales) y en la relación del DP con el Dº administrativo (una sanción penal y una sanción administrativa). Dentro del DP se traduce en la apreciación de concursos de leyes: si un comportamiento encaja en dos leyes del CP, sólo se puede coger una. En la relación con el Dº administrativo: muchas veces las leyes coinciden en los dos Derechos, así que o se aplica la sanción penal o la administrativa, siempre y cuando existan identidad de sujeto, de hecho y de fundamento. En principio, se aplicará la penal.




  1. Non bis in idem procesal: no puede haber dos procedimientos por un mismo hecho. En DP esto se relaciona con la cosa juzgada: una vez que ha caído sentencia firme no se le puede volver a someter a juicio. Entre el DP y el Dº administrativo, sólo se puede entablar un procedimiento, y tiene preferencia el penal. Esto es, si alguien hace una denuncia administrativa y se ven indicios de delito, se debe paralizar el proceso y llevarlo al procedimiento penal. El juez penal dice si es culpable o inocente, o si no se pudiera considerar delito se reenvía al procedimiento administrativo.

Caso: si algo pudiera administrativo o penal, se le hace un procedimiento administrativo y se dicta sentencia y se impone sanción, y después se lo abre el penal  177/1999 y 152/2001. Dan preferencia al non bis in idem, es decir, no se puede condenar penalmente porque ya se había hecho administrativamente. Votos en contra: se da a los funcionarios la posibilidad de decidir si se va a juzgar por lo penal o lo administrativo.

Sin embargo, en 2/2003 se planteó otro caso y votaron en pleno a la tesis contraria, se decidió que tenía preferencia la vía penal. Para evitar un non bis in idem material se le descontaba la pena de administrativa de la penal. Votos en contra: si la pena es días de cárcel, y además que el ciudadano no tiene la culpa del mal funcionamiento del sistema.
Principios relativos a las consecuencias jurídicas (pena y medida de seguridad)
PENA


  1. Principio de proporcionalidad: las penas deben ser proporcionales a la culpabilidad del autor.

  2. Principio de resocialización: las penas privativas de libertad deben estar orientadas a la resocialización del delincuente. Art.25 CE y 1 LGP.

  3. Principio de humanidad de las penas: art.15 CE y textos internaciones de DD.HH. No pueden imponerse penas que supongan tratos crueles, inhumanos o degradantes. El art.15 CE los prohíbe “en toda circunstancia…”. Ej: trabajos forzosos.

Dos sentencias del Tribunal Europeo de DD.HH.: se apeló a este principio:

  • 3/1978: un súbdito británico contra Gran Bretaña. Cometió el hecho con 15 años en 1972, agredió a un compañero. Se le condenó a una pena de azotes. El TE consideró que la pena no era inhumana, pero sí degradante, afectaba a la dignidad. Sólo votó en contra de su anulación el juez del Reino Unido.

  • Caso Wagner: dos niños de 10 y 9 años se llevaron, torturaron y mataron a otro de 3 años. Se les condenó a “detención por el tiempo que le plazca a Su Majestad”. El órgano que diría cuánto dura la condena es por tanto un órgano administrativo, el Ministerio de Justicia. No se consideró una pena degradante, pero se estipuló que fuera un juez quien decidiera el tiempo que iban a estar en la cárcel, no un órgano Administrativo

En relación con la tortura, con el procedimiento utilizado para obtener información, los tratados internacionales recogen su prohibición absoluta.


MEDIDAS DE SEGURIDAD


  1. Principio de peligrosidad: las medidas de seguridad requieren y se fundamentan sólo en la peligrosidad del autor. Esta peligrosidad tiene que haberse exteriorizado en la comisión de un acto constitutivo de delito. No existen las medidas de seguridad predelictivas, siempre postdelictivas. Art.6 cap.1 del CP y art. 95.

  2. Principio de resocialización: la única finalidad de la medida de seguridad es la prevención social, evitar la reincidencia. En la medida de lo posible la prevención debe hacerse resocializante al sujeto.

  3. Principio de proporcionalidad: las medidas de seguridad no pueden durar más que la peligrosidad criminal del sujeto, pero además, por razones de garantía, la medida de seguridad nunca puede durar más que la pena abstractamente imponible en ese delito. Problema: si un alteado mental mata a alguien, lo máximo que puede pasar en una institución son 15 años; pasado ese tiempo, aunque siga siendo peligroso, queda libre.


7º. Principios informadores y estructura de delito
Estos principios tiene su reflejo en la teoría del delito. Delito: “Acción típica, antijurídica (con estos dos se ve la lesividad para bb.jj) y culpable (con este se ve si es imputable)”.

El principio de legalidad tiene una relación directa con la tipicidad. Típica porque está recogida en un tipo penal y define un comportamiento prohibido.

El principio de hecho e intervención mínima tienen que ver con esa primera parte de la lesividad (tipicidad y antijuricidad). Además el de hecho también se relaciona con el concepto de acción.

El principio de culpabilidad tiene que ver con la imputación del delito, con el reproche.



TEMA 3
FUENTES DEL DERECHO PENAL
1º. Fuentes de producción y fuentes de conocimiento

(De risas)


2º. El principio de legalidad y sus repercusiones en la doctrina de fuentes del DP
Según el CC son fuentes el principio, la ley y la costumbre. Pero en el DP lo que va a adquirir especial importancia es el principio de legalidad: Es una garantía para el ciudadano, al límite al ius iuriendi: La única fuente creadora de delitos y penas es la Ley, y sólo la Ley. Este principio se asocia a la época de la Ilustración, obra de Feuerbach, que lo presupone con “nullum crimen, nulla poena sine lige”: no hay delito ni pena sin ley.

De este delito se derivan cuatro garantías que aparecen el preámbulo del CP:



  • Garantía criminal: no hay delito sin ley, art.1 del CP. Tanto el delito como los hechos que dan lugar a estados peligrosos y con ello a las medidas de seguridad, tiene esta protección. Además viene en el art.25 CE. El art.4.2 CP añade: “En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal”.

  • Garantía penal: no hay pena sin ley, ni tampoco medidas de seguridad. Art 2.1 del CP. Además, el 4.3 complementa al 4.2 diciendo que “Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión del indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.

  • Garantía jurisdiccional: 3.1 CP. Las penas y las medidas no se ejecutarán si no ha recaído sentencia firme impuesta por el juez o tribunal competente y de acuerdo a las leyes procesales.

  • Garantía de ejecución: 3.2 CP. Las penas y medidas deben ejecutarse de acuerdo a lo previsto en la Ley y los reglamentos.

¿Cómo aparece el principio de legalidad?

Surge como principio básico en la Ilustración en la Europa continental, por la confluencia de cuatro factores:


    1. Liberalismo político: supone la reafirmación de los derechos individuales.

    2. Principio de separación de poderes: la tarea de legislar y juzgar no recae en la misma persona u órgano.

    3. Afirmación de la prevención general negativa como fin de la pena, eso es, como coacción psicológica o intimidación. Su máximo exponente era Feuerbach. La pena intenta actuar antes como un instrumento preventiva (si sabes que te va a caer un año, no robas).

    4. Principio de culpabilidad: tuvo ya importancia en la teoría del Dº natural. Para poder reprochar a alguien un hecho es necesario poder acceder al conocimiento de lo que es delito.


Consecuencias del principio de legalidad: son como principios subordinados.

  1. Lex praevia: no hay delito ni pena sin ley previa. De esto se deriva el principio de irretroactividad de las disposiciones desfavorables.

  2. Lex stricta: prohibición de la analogía contra reo.

  3. Lex scripta: enlaza con la reserva de ley. No se puede crear responsabilidad penal por los principios o la costumbre (lo no escrito), sólo por la Ley.

  4. Lex certa: mandato de determinación o de certeza; se relaciona con la tipicidad, el tipo penal sirve para obtener la certeza o la determinación.

Lo de la reserva de ley (apartado c) se refiere a la ley formal, aprobada por las Cortes Generales, el Parlamento Central. No tienen por tanto capacidad normativa en materia penal las CC.AA.

Art 149.6 CE: La legislación penal es competencia exclusiva del Estado.
Por tanto nos encontramos con cuatro tipos de leyes, candidatas a desarrollar normativa penal:


  • Ley orgánica

  • Ley (ordinaria)

  • Decreto legislativo

  • Decrero-ley.

¿La ley penal desarrolla libertades públicas? El TC en una sentencia declaró que las desarrolla en el sentido de que limita los DD.FF. negativamente. Por ello, el DP se regula con LO.

Sin embargo, esto sólo llegó a las penas privativas de libertad, porque sólo entonces afecta a DD.FF. pero esto no sucede en el caso de las multas. Pero hay algunos argumentos que intentan justificar que la multa se trate también con LO:


  • Puede afectar al honor (el TC lo apartó rápido).

  • La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas: en el DP si se le pone una pena de multa a alguien y no la paga, va a la cárcel. Por tanto, para las personas que no tienen bienes una pena de multa supone una privación de libertad, afecta a la libertad.

El TC venció este argumento considerando que ya existía un artículo al que esto se remite, y que ese artículo sí que se desarrollaba por ley orgánica.
Por tanto:

  • Si la pena afecta a un DD.FF (prisión)  se aprueba por ley orgánica.

  • Si no afecta a un DD.FF. (multa)  ley ordinaria.

Respecto al decreto legislativo, tiene exactamente las mismas competencias que la ley ordinaria.

En cambio, el decreto ley no puede afectar a un DD.FF., luego un decreto ley nunca podrá aprobar una pena.
Ley orgánica  DD.FF. (prisión)
Ley ordinaria

\

\



No DD.FF. (multa)

/

/



Decreto legislativo
Decreto ley  Nada.
Principio lex certa
Es el mandato de determinación o de certeza, es una consecuencia directa del principio de legalidad. Sólo se satisfacen las garantías del principio de legalidad si las leyes penales son en sus términos claras, precisas y exhaustivas.

Cuanto menos precisa sea una ley, más fácil será interpretarla de distintas formas, y eso perjudica al ciudadano. Nunca una norma es totalmente precisa, es algo a lo que se aspira. Siempre hay un pequeño margen de vaguedad.

Ej: la mayoría de edad es a los 18 años  El DP obliga a tener en cuenta la hora también, que es algo un poco impreciso. ¿A partir de qué momento podemos considerar a la persona como ya nacida? No está precisado.

Con los delitos pasa lo mismo:

Ej: “El que matare a otro será condenado a X años de cárcel”  No es tan fácil determinar en qué momento se ha matado a alguien. ¿En el momento en que se aprieta el gatillo, en el que impacta la bala,..? Esta imprecisión aparece mucho más fuertemente reflejada en los accidentes de circulación.
El mandato de certeza debe plasmarse en la redacción de los tipos penales. El tipo penal es el que tiene que ser claro y exhaustivo.

TEMA 4
ESTRUCTURA E INTERPRETACIÓN DE LA NORMA
1º. Y 2º. Explicados en el tema 1
3º. Leyes penales incompletas y leyes penales en blanco
Tenemos por un lado el presupuesto de hecho y por otro lado su consecuencia jurídica. Una ley completa tiene los dos, contempla tanto el comportamiento prohibido como su sanción. Si son incompletas podemos combinar varios artículos para hacerlas completas.

Una ley en blanco no describe de forma completa el presupuesto de hecho, es decir, el comportamiento prohibido; se remite a otra ley para completar la descripción del comportamiento prohibido: hay una remisión de ley. Tres situaciones:



  • Si la remisión se hace al mismo código, a la misma ley, no hay problema.

  • Si la remisión se hace a otra disposición distinta de mismo rango, tampoco hay problema (ej: ley penal y código de comercio).

  • Una ley penal se remite a otras disposiciones no penales y de rango inferior. Aquí vienen los problemas. Podemos señalar tres:

    1. Infracción de la reserva de ley: la competencia debería ser exclusiva de las Cortes.

    2. Puede afectar a la seguridad jurídica, a la certeza, en la medida en que el comportamiento prohibido no aparece en el CP, sino en otro código.

    3. Problema de desigualdad territorial, lo que en una CC.AA. puede ser delito en otra puede no serlo.

¿Provocan estos tres problemas la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco?

El TC aceptó su constitucionalidad siempre que cumplan ciertos requisitos. Las sentencias 3/1988 y 127/1990 entendieron que es una técnica imprescindible, a la que no se puede renunciar, siempre que se cumplan ciertos requisitos:


  1. Sólo puede aplicarse cuando la materia así lo justifique: en aquellos sectores del DP muy vinculados a la ordenación administrativa, de manera que los comportamientos prohibidos dependen en gran medida de lo que dispongan las leyes administrativas (ej: Medio ambiente, ¿cuánto gas se puede echar? Mucho mejor que aparezca en las leyes administrativas que en el CP).

  2. El reenvío debe ser expreso, en el precepto debe poner claro que es una ley penal en blanco.

  3. El tipo penal, la norma penal, debe contener el núcleo del comportamiento prohibido, y sólo se puede remitir a las leyes administrativas para complementar la determinación del hecho prohibido. Por tanto, sería inconstitucional una remisión en bloque.

Con estos requisitos se supera el problema de la infracción de la reserva de ley. El de la inseguridad jurídica es superado porque el remitirse a una ley administrativa se hace de forma muy detallada (el simple hecho de que en el CP pusiera que “el agua de los ríos tiene que estar pura” no nos proporciona seguridad jurídica), por eso este inconveniente no es grave. El problema de verdad es el de la igualdad territorial.



  • 20/1988: sentencia de la tortuga careta careta. La ley de protección de especies era más estricta en una CC.AA que en otra.

  • Unos decían que la ley penal en blanco debía ser completada por disposiciones que tuvieran valor en todo el territorio, no en CC.AA. Otros decían que si las CC.AA. tenían competencia en materia medioambiental no había problema con la desigualdad. El TC se decantó por ésta última, siempre que no se introdujeran divergencias irracionales importantes respecto a otras CC.AA., y el núcleo del delito se encuentre en la ley penal. (Al tío no le gusta, porque si unas CC.AA tienen las mismas necesidades, no deberían tener normativas distintas).


II. Interpretación de la ley penal
II.1º Interpretación y aplicación analógica de la ley
Las leyes penales tienen que ser interpretadas por el juez para ser aplicadas. En el art.3 del CC vienen los cánones de aplicación. El DP obliga a ser especialmente cuidadoso con la interpretación y aplicación, para garantizar la seguridad jurídica.
¿Qué tiene que hacer el juez?

    1. Determinación del significado de las expresiones legales.

    2. Resolver en su caso las posibles contradicciones entre las distintas disposiciones.

    3. Deberá colmar, completas las lagunas jurídicas.


Determinación del significado de las expresiones legales
Respecto a la determinación del significado de las expresiones legales, se identifica con la interpretación de la ley. Debe seguir los cánones de interpretación del CC:

  1. Interpretación gramatical: según el sentido propio de sus palabras.

  2. Interpretación sistemática: siguiendo el contexto del sistema normativo en el que está incluida la norma.

  3. Interpretación histórica: se atiende a los antecedentes, su proceso de creación, la realidad social del tiempo en el que se aplica,…

  4. Interpretación teleológica: debe atenderse al espíritu y la finalidad de las normas.

La labor de la interpretación tiene un problema: la ambigüedad del lenguaje jurídico, porque es un lenguaje natural, y por tanto tiene vaguedad.

Vaguedad  hay una zona clara de significado en la que se aplica el término, y otra zona difusa en la que tenemos dudas. El problema de la vaguedad enlaza con el tema de la paradoja de Sorites: ¿Cuántos granos hacen falta para hacer un montón?

Esto se puede aplicar al Derecho: nada tiene un significado exacto. La forma que tenemos de establecer categorías es mediante prototipos, esto es, mediante ejemplos que se alejen lo más posible del conjunto. Estos prototipos nos permiten entendernos a pesar de la vaguedad.

El problema de Sorites se ve en el Dº por ejemplo: si tomamos un embrión, ese embrión tiene una determinada protección jurídica; ¿tiene la misma protección si lo consideráramos un segundo antes? ¿Y otro segundo antes? ¿Y otro? Si se va haciendo todo el rato lo mismo, de forma gradual, no tiene solución. Así que no queda más remedio que poner un punto de corte. Esto de poner un punto de corte aparece en muchos aspectos del Dº.
Ej. de la dificultad de determinación: ¿homicidio con dolo o con imprudencia? Para cobrar el seguro de mi barco, lo hundo simulando que es un accidente, aun sabiendo que podría morir algunos de los tripulantes. Si al hacerlo, efectivamente, alguien muere, ¿sería homicidio con dolo o con imprudencia? Sería un punto intermedio.
Resolución de antinomias
Hay tres posibles criterios:


  1. Criterio jerárquico: prevalece la CE, luego una LO, luego una ley ordinaria,…

  2. Criterio temporal: a igualdad de rango prevalece la disposición posterior en el tiempo.

  3. Criterio de especialidad: la ley especial prevalece sobre la general. Sin embargo, hay un problema: el concurso de leyes.

Colmado de lagunas
Esto se refiere a los casos que no están plenamente regulados. Se utiliza el procedimiento de la analogía. El art.4 del CC dice que se podrá utilizar la analogía cuando no sea un caso específico, pero sí semejante. Es necesaria esta analogía, porque es sistema jurídico tiene disposiciones limitadas para problemas ilimitados.
Argumento analógicos:

  • A simili: aplicamos a una caso regulado el tratamiento jurídico previsto para una caso similar. Hay entre ellos identidad de razón.

Ej: el hurto y coger electricidad así por toda la jeta y de gratis directamente desde los postes. Técnicamente no sería un hurto, pero por analogía, se creó el precepto de apropiación indebida de energía (es una analogía indirecta, ya que la directa no se aceptó).

Ej: el aborto y un caso de inseminación contra la voluntad de la mujer. Se podría utilizar el argumento analógico.



  • A fortiori: para un caso expresamente regulado concurren una serie de circunstancias, y en otro no regulado concurren esas mismas circunstancias e incluso más. En este caso, el tratamiento jurídico del segundo debe ser al menos igual al del primero.

    1. Argumento a maiore ad minus: si se permite lo más, también se permite lo menos.

    2. Argumento a minore ad maius: si se prohíbe lo menos grave, también se prohíbe lo mayor.

Ej: el desistimiento de un delito, es decir, de la tentativa (siempre que no se haya empezado el delito) excluye de la responsabilidad penal. El CP no habla de los actos preparatorios, pero dado que la tentativa es más importante que los actos preparatorios, se supone lo mismo para éstos: a maiore ad minus.

Ej: Art 369: sanciona la falsificación de sellos. Se olvidaron de sancionar la gravedad media (sí sancionaban la leve y la grave). Por analogía se sanciona como el más leve: argumento a minore ad maius.


¿Cabe la analogía en el DP?

En el 4.2 CC se establece la excepción de su aplicación en el CP. En el 4.1 CP dice que las leyes penales no se aplican fuera de los casos expresamente contenidos en ellas; por tanto, no se puede hacer una interpretación analógica en contra del reo. Esto es así por cuestiones de garantía para al ciudadano frente a un posible abuso del Estado.

Respecto a la analogía favorable al reo, la doctrina es favorable, aunque hay un sector que dice que no debe existir analogía ni a favor ni en contra. Para ello argumentan:


  • Se estaría perjudicando a la posible víctima del reo.

  • Es una creación libre del Dº, ya que la ley no prevé tratamiento alguno.

  • El art. 4.1 no hace distinciones entre analogías.

  • El art. 4.3 obliga al juez a acudir en último caso el Gobierno y no a modificar la ley o a indultar cuando la pena sea excesiva o la aplicación de la ley provoque una lesión indebida.

Sin embargo, la doctrina favorable presentaba estos argumentos a favor:



  • No se puede identificar analogía con creación libre del Dº. El juez no dice qué se puede qué no se puede hacer, sino que rellena lagunas atendiendo al propio Dº, viendo cómo regula casos similares, no tiene nada de creación libre.

  • Las analogías derivan en eximentes (art. 20 CP) y atenuantes (art.21 CP). En los atenuantes, en el 21.6, contempla de manera expresa la atenuante analógica. Por tanto, el propio CP las permite.

  • No hay razones de garantía, sino que sólo quedan ventajas para el reo. No tiene sentido castigar un hecho que no merece materialmente una sanción; no se puede castigar un hecho por la simple razón de que no exista una norma que lo permita.

  • Hay varias eximentes que se utilizan en términos tan generales que, siempre que el hecho esté justificado, cabe utilizar estas eximentes.

Ej: 20.5: estado de necesidad. Esta ley muestra que no tiene sentido la restricción en contra del reo.

II.2º Concurso de leyes
Una de las tareas del juez es resolver las antinomias entre disposiciones, y uno de los criterios era la especialidad, que se relaciona con el concurso de las leyes. La teoría del concurso en el DP sale cuando a la hora de enjuiciar algo aparecen varios delitos que deben ser juzgados a la vez (concurso de delitos) o varias leyes que pueden ser aplicables (concurso de leyes).
En el concurso de leyes el juez enjuicia un hecho que puede subsumirse en diferentes leyes penales, es decir, hay varias leyes concurrentes, aplicables. Sin embargo, no se aplican todas conjuntamente, sino que una de ellas capta por completo el contenido de valores y desvalores del hecho y excluye a las demás. El problema es descubrir cuál es la ley aplicable.
En el concurso de delitos una sola acción del sujeto da lugar a varios delitos, o varias acciones del sujeto que se enjuician a la vez o se podrían haber enjuiciado a la vez dan lugar a varios delitos.

  • Una acción y varios delitos: concurso ideal de delitos.

  • Varias acciones y varios delitos: concurso real de delitos.

A veces es difícil distinguir entre un concurso ideal y uno de leyes. Ej: disparas para matar a alguien, pero fallas y te cargas a otro. Con una acción, hay una tentativa de homicidio y un homicidio voluntario. No debería pagar por los dos, porque esa bala sólo podía matar a una persona. Ej: si disparas una bala a una muchedumbre, no respondes por doscientas tentativas.


CONCURSO DE LEYES
Es un hecho que encaja en varios tipos penales, y sólo uno lo capta entero; por eso, si aplicamos todos incurrimos en un bis in idem.
Caso: una persona que no puede quitarse la vida, y nadie le ayuda. Contrata a alguien para que lo mate, pagando. Esta persona lo mata, con su consentimiento.

 Art. 138: Homicidio: quien matare a otro será castigado con una pena de 10 a 15 años.

Si sólo estuviera este artículo no habría problema. El problema es que hay más:

 Art. 139: Asesinato: el que matare a otro por precio (además de por con alevosía o ensañamiento) tendrá una pena de 15 a 20 años.

 Art.143.3: cooperación de ejecución al suicidio, es una pena de 6 a 10 años.

 Art. 143.4: “el que causare o cooperare con la muerte de otro aceptada expresamente… (ejecución eutanásica)”; se rebaja la pena anterior en uno o dos grados: de 3 a 6 años o de 1,5 a 3 años.


Todas estas leyes encajan para el caso, es un concurso de leyes. Hay que adoptar la que se ajuste mejor al hecho. Miramos todas las características que tengan que ver con el valor o desvalor del hecho.
Muerte de otro (1) + A petición (2) + Por precio (3) + Situación eutanásica (graves padecimientos) (4)
* El homicidio no se puede aplicar, porque es muy general y sólo tiene en cuenta (1). Si a un concurso de leyes aplicáramos la ley general, entonces ¿para qué serviría la especial?
* Por esto mismo, la cooperación de ejecución al suicido no vale, porque es una ley general del art. 143.4
Relaciones lógicas entre enunciados



  • Relación de inclusión o subordinación. B está incluida en A (homicidio y asesinato).

  • Relación de interferencia: A y B tienen una zona en común y dos zonas privativas (que no coinciden).

  • Relación de exclusión: no tienen nada en común.

  • Relación de identidad: todo supuesto de A cae en B, y viceversa.

Klug aplicó este análisis a la teoría del concurso de leyes, pero la teoría desborda por completo este análisis.


Reglas de interpretación del concurso de leyes
1º. Regla de la especialidad: es la más clara, viene en el 8.1CP. Hay una relación de especialidad cuando una ley contiene todas las características de otra, y le añade otras. La ley especial es un subconjunto de la ley general. La ley especial se aplica con preferencia a la general.
2º. La segunda regla es la de subsidiariedad (8.2 CP). Sólo se aplica una ley subsidiaria en defecto de otra (la principal) bien porque se diga expresamente (subsidiariedad expresa) o bien porque se desprenda tácitamente del contenido de ambas leyes. (subsidiariedad tácita).
Volviendo al caso, tenemos una interferencia (asesinato y auxilio a la eutanasia). Desde un punto de vista valorativo, se podría considerar que el asesinato exige la no voluntad de la víctima, pesa más la atenuante de la voluntad que el agravamiento por precio. Por eso mismo, se puede pensar que el 143.4 actúa de forma tácitamente subsidiaria.
3º. La tercera es la consunción (8.3CP). El contenido de desvalor de una ley (ley consumida) se encuentra recogido en otra ley más amplia (ley que consume). Esta última ley abarca más que la consumida, y es la que se utiliza. “El precepto más amplio y complejo absorberá…” . Esto da la respuesta a los actos anteriores o posteriores impunes o copenados: son actos que en principio merecerían una elaboración independiente, pero al acompañados de otros actos más amplios quedan consumidos por estos.

Ej: Daños producidos a cosas en homicidios (dispara a través de una ventanilla y romper el cristal, o disparar a una modelo y destrozar el traje carísimo que lleva), o la tentativa, que no se castiga si va acompañada de un delito consumado.


4º.Cuando estas tres reglas no permiten resolver el concurso de leyes, se aplica la regla de la alternatividad (8.4CP). Suele utilizarse para estructuras de identidad, aunque a veces también para interferencias. La alternatividad implica aplicar la ley que suponga una pena mayor para el delito.


TEMA 5
VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL
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