El derecho como argumentacióN



Descargar 352,56 Kb.
Página4/4
Fecha de conversión16.08.2017
Tamaño352,56 Kb.
1   2   3   4

4.9. Lo que queda.

Este somero repaso a las concepciones del Derecho más características del siglo XX tenia como objetivo como el lector recordará, mostrar las razones por las cua­les ninguna de ellas permite dar cuenta satisfactoriamente del Derecho visto como argumentación. Y, a sensu con­trario, mostrar también el camino a seguir para desarro­llar esa perspectiva.

Así, frente al formalismo y su concepción cerrada, está­tica e insular del Derecho, se necesitaría una más abierta y dinámica. El Derecho tiene que contemplarse en rela­ción con el sistema social y con los diversos aspectos del sistema social: morales, políticos; económicos, cultura­les…La consideración del "contexto" lleva necesariamente a abandonar una concepción demasiado simple del razo­namiento jurídico, como es la del formalismo. Sin embar­go (seria el otro sentido de "formalismo jurídico"), la aper­tura del Derecho tiene que tener un límite; tiene que haber ciertas señas de identidad del Derecho (y del razo­namiento jurídico) que lo distinga de otros elementos de la realidad social, que otorgue algún grado de autonomía al razonamiento jurídico. En la terminología de Friedman, podría decirse que el razonamiento Jurídico tiene que estar mínimamente "cerrado".

Respecto al positivismo normativista, quizás lo más importante sea comprender que el Derecho no puede ver­se simplemente como un objeto de estudio, como una realidad que simplemente esta ahí afuera, lista para ser



El derecho como argumentación 217

descrita. El Derecho es (si se quiere, además) una actividad, una empresa de la que se forma parte, en la que se participa. La función del teórico del Derecho no puede limitarse a describir lo que hay; lo esencial es más bien un propósito de mejora de esa práctica, de mejora del Dere­cho. Eso significa, de alguna forma, poner en cuestión la distinción entre el ser y el deber ser, entre el discurso des­criptivo y el prescriptivo o quizás mejor, reparar en que esa distinción sólo es pertinente desde determinada pers­pectiva, pero no desde otras; como diría Dewey, es una distinción, no una dicotomía. Así, por ejemplo, el enun­ciado interpretativo emitido por un juez no describe algo preexistente, pero tampoco puede verse simplemente co­mo una prescripción, sino que se trata mas bien de una creación peculiar, un desarrollo guiado, aunque no pre­determinado en todos sus aspectos, por ciertos criterios y que, en cierto modo, tiene algo de descriptivo y de pres­criptivo.

Frente al positivismo normativista, centrado en el siste­ma del Derecho, en el Derecho visto como un conjunto de enunciados, el realismo jurídico, el positivismo socio­lógico, pone el énfasis en el Derecho considerado como actividad, como una práctica social. Pero tiende a fijar su interés exclusivamente en los aspectos predictivos (y expli­cativos) de esa práctica, y no en los justificativos, En la consideración del Derecho como argumentación lo que importa no es sólo o fundamentalmente la conducta de los jueces y de otros actores jurídicos, sino también el ti­po de razones que justifican (y, en parte, también guían) esas conductas. Por lo demás, el discurso justificativo es

218 Argumentación jurídica, Estudios entorno a…


incompatible con el emotivismo axiológico defendido por los realistas; dicho de otra manera, el enfoque del Dere­cho como argumentación está comprometido con un ob­jetivismo mínimo en materia de ética. El realismo jurídi­co supone una concepción en diversos sentidos más am­plia que la del positivismo normativista (por ejemplo, en cuanto al sistema de mentes) y una concepción dinámica e instrumental del Derecho. Pero reduce el Derecho a racionalidad instrumental y estratégica; excluye la delibe­ración racional sobre los fines (para los instrumentalistas no hay propiamente fines internos del Derecho, sino tan sólo fines externos) y, por ello, es una concepción que niega la racionalidad práctica en el sentido estricto de la expresión.

El problema de las concepciones iusnaturalistas es, en cierto modo, el opuesto, a saber, la dificultad de justificar la noción de racionalidad práctica de la que se parte y de que ésta pueda ajustarse con la racionalidad Interna del Derecho: ello explica la tendencia a desentenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico, o bien a presentarlo en forma mitificada, ideológica. Uno de los aspectos quizás el más difícil del enfoque del Derecho como argumentación consiste en ofrecer una reconstrucción satisfactoria del razonamiento jurídico que de cuen­ta de sus elementos morales y políticos; o, dicho de otra manera, dé las peculiaridades del razonamiento jurídico dentro de la unidad de la razón práctica.

Finalmente, el marxismo y las teorías críticas del Dere­cho no pueden dar cuenta del discurso justificativo que

El derecho como argumentación 219

presupone cierto grado de aceptación del Derecho. El for­malismo jurídico simplifica mucho las cosas, ve más or­den del que realmente hay. Pero las tesis de la indetermi­nación radical del Derecho, de la disolución del Derecho en la política, etc., imposibilitan que se pueda dar cuenta del discurso interno del Derecho, esto es, no dejan lugar para un discurso que no sea ni descriptivo, ni explicativo, ni puramente crítico. No cabe, por ello, hablar ni de mé­todo jurídico ni de argumentación en sentido estricto, sino únicamente de uso instrumental o retórico del Dere­cho. Como decía, la visión del Derecho como argumenta­ción presupone cierto grado de aceptación del Derecho pero, naturalmente, eso no supone la aceptación de cual­quier sistema jurídico- Por eso, ese tipo de enfoque cobra especial relevancia en relación con el Derecho del Estado constitucional y puede resultar irrelevante (cuando no ideológico) en relación con otros tipos de sistemas jurídicos: no sólo en un Derecho como el del nacionalsocialis­mo, sino, en general, en ordenamientos Jurídicos que no recojan un sistema mínimo de derechos. E1 escepticismo con el que muchos autores "críticos" se refieren a los dere­chos fundamentales (siguiendo en cierto modo una tradi­ción que comienza con Marx) muestra su alejamiento de lo que hoy constituye una sena de identidad de la izquier­da (las ideologías de izquierda son las que, en nuestro tiempo, sostienen con mayor énfasis la "lucha por el De­recho") y, en cierto modo, sugieren que quizás haya algo de equivocado (pues incurriría en una especie de contradicción pragmática") en una concepción que al mismo tiempo que promueve el compromiso con la prác-

220 Argumentación jurídica, Estudios entorno a…

tica, renuncia a establecer criterios que puedan servir de guía.

Me parece que los déficits que acabo de señalar, y los cambios en los sistemas jurídicos provocados por el avan­ce del Estado constitucional, es lo que explica que en los últimos tiempos (aproximadamente desde finales de los años 70's del siglo XX) se esté gestando una nueva con­cepción del Derecho que no se deja ya definir a partir de los anteriores parámetros. Se sigue hablando de positivis­mo jurídico (inclusivo, crítico, neopositivismo, etc.), al igual que de neorrealismo, neoiusnaturalismo, etc., pero las fronteras entre esas concepciones parecen haberse des­vanecido considerablemente, en parte porque lo que ha terminado por prevalecer son [as versiones más modera­das de cada una de esas concepciones. En este cambio de paradigma, la obra de Dworkin (a pesar de sus ambigüe­dades) ha sido quizás la más determinante, el punto de referencia a partir del cual se toma partido en amplios sectores de la teoría del Derecho contemporáneo. Y, de hecho, muchos otros autores procedentes de tradiciones filosóficas y jurídicas muy diversas entre si (el positivismo jurídico, el realismo, la teoría crítica, la hermenéutica, el neomarxismo, etc.) han defendido en los últimos tiempos tesis que, en el fondo, no se diferencian mucho de las de Dworkin; pienso en autores como MacCormick, Alexy, Raz, Niño o Ferrajoli. Entre ellos existen, desde luego, diferencias que, en ocasiones, no son despreciables, pero me parece que a partir de sus obras pueden señalarse cier­tos rasgos característicos de esa nueva concepción. Quizás ninguno de esos autores asuma todos los rasgos que aho-

El derecho como argumentación 221

ra señalaré, pero si la mayoría de los mismos que, por lo demás, están estrechamente ligados con el enfoque argu­mentativo del Derecho. Serian los siguientes:

1). La importancia otorgada a los principios como in­grediente necesario además de las reglas- para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema Jurí­dico;

2). la tendencia a considerar las normas -reglas y princi­pios- no tanto desde la perspectiva de su estructura lógica, cuanto a partir del papel que juegan en el razonamiento práctico;

3). la idea de que el Derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto -o no tan sólo- en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto -o tam­bién- en una práctica social compleja que incluye, además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes,etc.;

4). ligado a lo anterior, la importancia que se concede a la interpretación que es vista, más que como resultado, como un proceso racional y conformador del Derecho;

5). el debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo y prescriptivo y, conectado con ello, la reivin­dicación del carácter práctico de la teoría y de la ciencia del Derecho que no pueden reducirse ya a discursos me­ramente descriptivos.

6). el entendimiento de la validez en términos sustanti­vos y no meramente formales: para ser valida, una norma
222 Argumentación jurídica, Estudios entorno a…

debe respetar los principios y derechos establecidos en la Constitución;

7). la idea de que la Jurisdicción no puede verse en tér­minos simplemente legalistas -de sujeción del juez a la ley-pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los prin­cipios constitucionales;

8). la tesis de que entre el Derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto al contenido, sino de tipo conceptual o intrínseco; incluso aunque se piense que la identificación del Derecho se hace mediante algún criterio como el de la regia de reconocimiento hartiana, esa regla incorporaría criterios sustantivos de carácter mo­ral y, además, la aceptación de la misma tendría necesaria­mente un carácter moral;

9). la tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica: el Derecho, la moral y la polí­tica;

10). como consecuencia de lo anterior, la idea de que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino ra­zón práctica (no sólo sobre medios, sino también sobre fines); la actividad del jurista no está guiada -o no está guiada exclusivamente por el éxito, sino por la idea de corrección, por la pretensión de justicia,

11). el debilitamiento de las fronteras entre el Derecho

y el no Derecho;

El derecho como argumentación 223

12). la importancia puesta en la necesidad de tratar de Justificar racionalmente las decisiones y, por tanto, en el razonamiento jurídico como característica esencial de una sociedad democrática;

13). ligado a lo anterior, la convicción de que existen criterios objetivos (como el principio de universalidad o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter racio­nal a la práctica de la justificación de las decisiones, aun­que no se acepte la tesis de que existe una respuesta co­rrecta para cada caso,



14). la consideración de que el Derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incor­pora valores morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva también en cierto modo a relativizar la distinción entre moral positiva y moral critica.

224 Argumentación jurídica, Estudios entorno a…

4.10. Sobre el pragmatismo jurídico.

Antes he señalado que detrás de esta última concep­ción había presupuestos filosóficos muy diversos entre sí. Pero quizás tengan también algo en común; o, dicho pro­bablemente en forma más exacta, lo que desde la perspec­tiva del Derecho como argumentación viene a unificar a esos y a otros autores y permite utilizar muchas de sus aportaciones como si se tratara de una concepción unita­ria del Derecho es una filosofía de tipo pragmatista. Me explicaré.

El pragmatismo en relación con el Derecho parece su­poner la aceptación de tesis como las siguientes (vid. Posner 1990; Smíth 1990):

1). La necesidad de considerar el Derecho y los proble­mas jurídicos en relación con el contexto;

2). El tener en cuenta (si se quiere, una consecuencia de lo anterior) que las teorías, o las doctrinas, se elaboran con un propósito y van dirigidas a un determinado audi­torio,

3). El rechazo de una concepción demasiado abstracta del Derecho; no significa que se esté en contra de los con­ceptos o de las teorías, sino que unos y otras deben estar elaborados en el nivel de abstracción adecuado;

4). Una visión instrumental y finalista del Derecho; el Derecho es un instrumento para resolver (o prevenir, o tratar) conflictos, un medio para la obtención de fines

El derecho como argumentación 225

sociales; lo que no tiene por qué excluir que exista algo así como "fines internos" del Derecho;

5). La vinculación del Derecho con ciertas necesidades prácticas de los hombres;

6). El énfasis que se pone en las consecuencias, en el futuro; eso tampoco excluye que se tome en considera­ción el pasado, pero sí que éste se valore por sí mismo, y no por su contribución a la obtención de ciertos resulta­dos futuros;

7). La verdad no consiste en la correspondencia de los enunciados con el mundo, sino en que esos enunciados resulten útiles; y de ahí la importancia del diálogo y del consenso como criterio de justificación;

8). La importancia de la práctica como medio de cono­cimiento: se aprende a argumentar argumentando, etc.

Entendido de esta manera tan amplía, tanto Ihering com Holmes, el realismo jurídico en general, Dworkin. Las teorías críticas del Derecho o el movimiento del análi­sis económico. Del Derecho caerían dentro del pragmatis­mo. Se trata, por ello, de una noción muy amplia, que va más allá del "Instrumentalismo pragmatista que, en opi­nión de Summers, caracterizó a la corriente principal de la filosofía del Derecho norteamericana desde finales del XIX. La diferencia fundamental estaría en que este prag­matismo amplío no está comprometíendo con el relativis-



226 Argumentación jurídica, Estudios entorno a…

mo axiológico y no lleva tampoco a identificar corrección con eficiencia. Dicho de otra manera, es un pragmatismo compatible con la razón práctica entendida en sentido fuerte y al que, por ello, no se aplicaría el sarcasmo de Chesterton dirigido contra el pragmatismo clásico: "si pragmatismo tiene que ver con las necesidades humanas, una de las primeras necesidades del hombre es la de no ser pragmatista" (vid. Menand, p. XII).

Lo que viene a significar todo esto es que el pragmatis­mo así entendido, no puede considerarse como una filo­sofía más del Derecho. Como Toulmin lo expresó en una ocasión:

La gente habla de las actitudes americanas hacia el Derecho, como hacía muchas otras cosas, como unas actitudes caracteriza­das por d pragmatismo. Y alguna gente, desde un punto de, vista europeo, piensa que ese es un defecto del pensamiento americano y de la práctica americana. Piensa que los americanos son muy pro­pensos al compromiso, que no tienen una comprensión suficiente de los principios. Pero yo creo que decir esto es malentender el sig­nificado del pragmatismo en la escena americana. El pragmatismo no es ova teoría más, para ser discutida por la intelligentsia, el pragmatismo es el nombre de una actitud mental en que el valor de la teoría se juzga por el grado en que esa teoría puede ponerse en práctica, en que cabe efectuar con ella caminos para el bien de los hombres (Toulmin 1992, pp.353-355).

Otra manera, más o menos equivalente, de decir lo mismo sería ésta: El pragmatismo jurídico no es exacta­mente una teoría sobre el Derecho, ni tampoco necesaria­mente una actitud hacía el Derecho y hacia la teoría jurí­dica. "El pragmatismo jurídico se entiende mejor como

El derecho como argumentación 227

un tipo de exhortación acerca de la teoría: su función no es la de decir cosa; que los juristas y los jueces no sepan, sino recordarles a los juristas y a los jueces lo que ya sa­ben pero frecuentemente no practican" (Smith 1990, p.2)Este tipo de practica , naturalmente, es tanto mas importante cuanto más una cultura jurídica (la cultura jurí­dica interna) se olvida de actuar como debiera. En mi opi­nión, la teoría del Derecho que se suele elaborar en los países latinos (tanto la dogmática como la teoría general) adolece precisamente de ese defecto: de falta de pragma­tismo, de incapacidad para .incidir en las prácticas jurídi­cas. De manera que bien puede decirse que, para nosotros, la primera necesidad de la teoría es la de tomarse el pragmatismo en serio.

Mario Losano escribió en una ocasión (Losano 1985) que en las ciencias humanas todo se ha dicho ya, por lo, menos una vez. Si ello es así, el papel de la teoría del De­recho no puede ser el de pretender elaborar algo verdade­ramente original. De lo que se trata es más bien de contri­buir a elaborar una concepción articulada del Derecho que realmente pueda servir para mejorar las prácticas jurí­dicas y, con ello, las instituciones sociales.

4.11. Derecho, conflicto y argumentación.

El pragmatismo, como se acaba de ver es, en un cierto nivel, la única filosofía del Derecho posible; digamos el trasfondo ultimo (la actitud metateórica) de cualquier teoría del Derecho. Y si es compatible tanto con el neo-



228 Argumentación jurídica, Estudios entorno a…

marxismo como con la teoría del discurso o con muchas filosofías de cuño analítico, ello se debe, simplemente, a que una y otras se mueven en planos distintos. Esa dife­rencia de planos es lo que permite también que, desde la perspectiva de lo que be llamado el enfoque argumentati­vo del Derecho (y que no es exactamente una concepción del Derecho, sino digamos un aspecto precisamente del pragmatismo jurídico), se pueda sacar provecho de mu­chas aportaciones pertenecientes a esas distintas tradicio­nes.

Así, no es posible construir una teoría de la argumen­tación jurídica que cumpla las funciones teóricas, prácti­cas y pedagógicas a las que antes se aludió, si se deja de lado un adecuado análisis estructural del Derecho si no se presupone, por ejemplo, una suficiente teoría de los enunciados jurídicos; si no se toma en consideración la vinculación de los procesos argumentativos con el com­portamiento de los jueces y otros operadores jurídicos; las relaciones entre el razonamiento propiamente jurídico y el de naturaleza moral y política- y, en general, las relacio­nes entre el Derecho y el mundo de los valores; los limi­tes (formales) del razonamiento jurídico; o los elementos ideológicos y de poder que, por supuesto, se pueden hallar en el Derecho y en el razonamiento jurídico.

Lo que el enfoque del Derecho como argumentación trata de hacer es conectar todos esos elementos de análi­sis a partir de una concepción dinámica, instrumental y "comprometida" del Derecho que arranca de la noción de conflicto.

El derecho como argumentación 229

El conflicto es, en efecto, el origen del Derecho, lo que lleva a verlo como un instrumento, una técnica (no nece­sariamente neutral) de tratamiento (lo que no siempre implica solución) de problemas de cierto tipo. Además, una característica del Derecho contemporáneo, como se ha visto, es que las tomas de decisión en relación con los conflictos tienen que estar sustentadas por razones de cierto tipo, por argumentos. El Derecho puede verse por ello (aunque esa no sea la única perspectiva posible) co­mo una compleja institución volcada hacia la resolución (o el tratamiento) de conflictos por medios argumentati­vos y en las diversas instancias de la vida jurídica.



Así, argumenta, por supuesto, el juez que tiene que resolver un conflicto tomando una decisión y motivándo­la; pero también el abogado que trata de persuadir al juez para que decida en un determinado sentido; o que aseso­ra a un cliente para que emprenda un determinado curso de acción; o que negocia con otro abogado la manera de zanjar una disputa; y el legislador que propone la elabora­ción de una ley para lograr tales y cuales finalidades, que defiende que tal artículo tenga este u otro contenido, etc. En realidad, no hay práctica jurídica que no consista, de manera muy relevante, en argumentar, incluidas las prác­ticas teóricas. ¿Acaso no puede verse la dogmática jurídica como una gran fábrica de argumentos puestos a disposi­ción de quienes se ocupan de la creación, aplicación e interpretación del Derecho? Y si la experiencia jurídica consiste de manera tan prominente en argumentar, ¿no parece inevitable que la teoría del Derecho tenga que construirse en muy buena medida como una teoría de la argumentación jurídica?
1   2   3   4


La base de datos está protegida por derechos de autor ©absta.info 2016
enviar mensaje

    Página principal