El derecho como argumentacióN



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4.7. El iusnaturalismo.

Como no podía ser de otra forma, también dentro de las concepciones iusnaturalistas del siglo XX pueden dis-


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tinguirse muchas variantes. La más recurrente por lo me­nos en los países de tradición católica, no ha promovido en absoluto la consideración del Derecho como argumen­tación. La razón para ello, expresada en términos genera­les, es que ese tipo de iusnaturalismo se preocupó sobre todo por determinar la esencia del Derecho y por mostrar las conexiones existentes entre el orden jurídico y un or­den de naturaleza superior que, en último término, remi­tía a una idea de tipo religioso. La fundamentación teoló­gica del Derecho se encuentra incluso en los autores más "secularizados'' de esa tradición, como pudiera ser el caso del español Legas y Lacambra, cuyo iusnaturalismo se ha calificado recientemente de "peculiar" (Delgado Pinto 2002). Para Legaz (1964), "todas las cosas están ordenadas a Dios" (p. 282) y ese es el punto de partida para ocuparse también del mundo del Derecho, ya que "el criterio su­premo de verdad está en la religión, en Dios" (p. 306).

Uno de los autores iusnaturalistas más influyentes en el siglo XX, Giorgio del Vecchio, entendía (y con ello re­flejaba una opinión ampliamente por no decir unánime­mente compartida por ese tipo de iusnaturalismo) que la positividad no es una nota esencial del concepto de Dere­cho; lo esencial sería únicamente la noción de justicia. Por eso, el Derecho natural reflejaba la idea del Derecho "en su plena y perfecta luz", mientras que el Derecho posi­tivo ofrecía de la misma sólo "reflejos parciales y defectuo­sos" (p. 530). Holmes (refiriéndose a esa misma idea) había comparado en una ocasión a los partidarios del De­recho natural con los caballeros a los que no basta con que se reconozca que su dama es hermosa; tiene que ser

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la más bella que haya existido y pueda llegar a existir. Na­turalmente, una consecuencia de esa aproximación es la falta de interés por las cuestiones metodológicas, por có­mo funciona y cómo puede funcionar el Derecho (el De­recho positivo) en cuanto realidad determinada social e históricamente. O, dicho en los términos de un influyente trabajo de Bobbio de la década de los cincuentas (en Bobbio 1980): el iusnaturalismo del siglo XX ha sido, so­bre todo, una filosofía del Derecho de los filósofos, pre­ocupada por aplicar al Derecho una filosofía general (de base teológica); y no una filosofía del Derecho de loa ju­ristas, esto es, construida desde abajo, a partir de los pro­blemas que los juristas encuentran en el desempeño de las diversas profesiones jurídicas.

Por lo demás, ese idealismo caballeresco y escapista resultaba sumamente funcional en cuanto ideología justi­ficativa del orden existente: el Derecho positivo nunca-será perfectamente justo, pero seguramente es difícil en­contrar alguno que, en algún sentido, no suponga "un punto de vista sobre la justicia" (esta era la definición que del Derecho daba Legaz en la España franquista) de ma­nera que, en definitiva, a lo que se llegaba (en forma más o menos velada) era a la identificación sin más del Dere­cho positivo con la justicia. Se entiende así que los juris­tas - los profesores de Derecho- que en las Facultades tení­an a su cargo el estudio de las diversas ramas del Derecho se acordaran del Derecho natural el primer día del curso (cuando se afrontaba el tema del concepto de Derecho), para olvidarlo completamente cuando empezaban a tratar de las cuestiones "propias" de su materia.

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Sin embargo, como antes decía, lo anterior no sirve para caracterizar codos los iusnaturalismos que ha habido en el siglo XX, sino tan sólo su forma más conspicua. No sirve, por ejemplo, para caracterizar (o, al menos, no del todo) la concepción de un autor como Michel Villey, cu­ya forma de entender el Derecho natural suscita, por lo demás, considerables recelos dentro de los propios auto­res iusnaturalistas que se consideran a sí mismos dentro de esa misma tradición aristotélico tomista (vid. Vigo 1991). Para Villey, el Derecho natural es esencialmente un método para descubrir el Derecho, lo justo, en las rela­ciones sociales Lo justo, en su opinión, se identifica con "lo suyo de cada uno", pero eso es algo que no se encuen­tra en las normas, sino en la propia realidad social. El mé­todo que propugna Villey no es otro que la dialéctica, en­tendida en el sentido aristotélico: un tipo de razonamiento que no se confunde ni con el de la lógica deductiva ni con el de las ciencias empíricas, pero tampoco con el de la retórica. La dialéctica (a diferencia de la retórica) no está encaminada a la persuasión, sino a la verdad, y para ello parte de opiniones múltiples y divergentes; lo esen­cial de la dialéctica sería así la idea de un diálogo ordena­do y sincero. Otro aspecto de esa metodología jurídica lo constituye las fuentes del Derecho; las fuentes señalan dónde hay que encontrar el Derecho, esto es, de dónde puede partir el razonamiento, la dialéctica; para Villey existen tanto fuentes del Derecho positivo como del De­recho natural.

Como se ve, se trata de una concepción que, en algu­nos aspectos, coincide con el enfoque argumentativo del
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Derecho y de hecho, diversos autores a los que puede considerarse entre los pioneros de la teoría contemporá­nea de la argumentación jurídica y que han defendido una concepción del razonamiento jurídico contrapuesta a la de la, lógica formal deductiva ("Recaséns Siches. Viehweg, Esser, Perelman) se han considerado a si mismos, con mayor o menor intensidad, como autores iusnaturalistas. Es posible que ese tipo de adscripción se haya debi­do en buena medida a la oscuridad de las nociones de iusnaturalismo y de positivismo jurídico y, como conse­cuencia a la (falsa) idea de que el positivismo jurídico representaba una concepción formalista del Derecho. Pe­ro en todo caso lo que sí puede decirse con seguridad es que la concepción de Villey (y otro tanto cabe decir de los otros autores, con la excepción de Perelman) no constitu­ye una teoría mínimamente desarrollada de la argumenta­ción jurídica En el caso de Villey, la principal razón pue­de deberse a su espíritu conscientemente arcaizante: premoderno o antimoderno. Su concepción del Derecho podría ser adecuada para el Derecho romano de la época clásica, pero no para el del Estado constitucional cuyos valores, simplemente, resultan antitéticos con los presu­puestos ideológicos de Villey.

No es, sin embargo, este el caso de Gustav Radbruch, uno de los adalides del "renacimiento del Derecho natu­ral" después de la Segunda Guerra Mundial. Su reacción frente al positivismo jurídico se produce como conse­cuencia de la experiencia nazi, y lo que busca Radbruch en el Derecho natural bien puede decirse que es, más que nada, una forma de realizar los valores de lo que luego se

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ha llamado "el Estado constitucional". De hecho, hay una clara continuidad entre muchas de sus tesis "de fondo" y las de Alexy, al igual que hay también afinidades entre muchas de las ideas de Fuller y las de Dworkin: Alexy y Dworkin son considerados (vid. Bongiovanni 2000) co­mo los dos principales representantes de la teoría consti­tucional del Derecho.

Radbruch era consciente de que la validez (la validez en sentido pleno) del Derecho no podía venir del propio Derecho positivo, ni tampoco de ciertos hechos, sino de algún valor de carácter suprapositivo (Radbruch 1951). Su idea del Derecho contiene en realidad tres nociones de valor: la justicia, la adecuación al fin y la seguridad ju­rídica, que se complementan mutuamente, aunque tam­bién pueden entrar en conflicto. La adecuación al fin se subordina a las otras dos, y los conflictos entre justicia y seguridad no pueden resolverse de manera univoca, pues­to que la seguridad también es una forma de justicia. Es­tamos, por tanto, ante una cuestión de grado: cuando se trata de leyes extraordinariamente injustas, esas leyes de­jan de ser válidas, porque la seguridad jurídica garantiza­da por el Derecho no significa ya prácticamente nada (Radbruch 1951, pp. 44, 52; 1971); pero Radbruch no deja de reconocer la posibilidad de que una ley (moderadamente) injusta sea válida, sea Derecho (supuestos, pues, en los que el valor de la seguridad jurí­dica prima sobre el de la. justicia).

Ahora bien, como resulta más o menos obvio, hoy no se necesitaría, para defender esa idea la posibilidad de
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que existan leyes inválidas por razón de su contenido in­justo, apelar al Derecho natural, pues los criterios consti­tucionales de validez incluyen la adecuación a contenidos de justicia plasmados en los derechos fundamentales; en realidad, la peculiaridad de esa concepción había sido ya advertida hace mucho tiempo por autores como Legaz, para el cual el sentido "jusnaturalista" de la obra de Rad­bruch resultaba "bastante atenuado".

Esto último apunta también a una cuestión importan­te en relación con el iusnaruralismo (y con el positivismo jurídico): la necesidad de tener en cuenta las circunstan­cias históricas, el contexto, para poder juzgar acerca de la adecuación de esa concepción del Derecho, e incluso, pa­ra poder producir definiciones con sentido de lo que ca­be entender por iusnaturalismo y por positivismo jurídi­co. Hace mucho tiempo que González Vicén distinguió entre el positivismo jurídico como "hecho históri­co" (como concepto), esto es, la idea de que el Derecho es un fenómeno social e histórico de sociedades concretas; y las diversas teorías (concepciones) del positivismo jurídi­co: el positivismo historicista, voluntarista, etc. En su opi­nión, la irrupción del positivismo Jurídico, desbancando a las anteriores concepciones que se basaban en la idea de un Derecho natural, se produce en Europa hacía finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, cuando empiezan a
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existir ordenamientos jurídicos con sistemas de fuentes bien fijados; o sea, una vez que se ha producido el fenó­meno de la "positivización" del Derecho. Recientemente, Ferrajoli (1999) ha insistido en la misma idea, al señalar que el iusnaturalismo es la concepción característica del Derecho en la época anterior a la modernidad, y que habría sido sustituido por el positivismo jurídico con el advenimiento del Estado moderno y la existencia de "un sistema exclusivo y exhaustivo de fuentes positivas" (p.17).

Este habría sido el primer embate histórico contra el Derecho natural: aunque muchas de las normas del Dere­cho natural pasaran a las codificaciones modernas, el re­sultado fue que el jurista no necesitaba ya del Derecho natural como instrumento con el que operar dentro del Derecho; si acaso, el Derecho natural podía jugar un pa­pel para llenar las lagunas del Derecho positivo o, como se acaba de ver, para negar valides jurídica a las normas que fueran particularmente injustas. El segundo ataque (que, en mi opinión, lo es también contra el positivismo jurídico) se produce con la constitucionalización de los sistemas jurídicos, con el paso del Estado legalista al Esta­do constitucional: para que puedan considerarse como Derecho válido, las leyes tienen que acomodarse a ciertos criterios de contenido que integran ideas de moralidad y de justicia: los derechos fundamentales. Por supuesto, podría decirse también en esta ocasión que el constitucio­nalismo moderno "ha incorporado gran parte de los con­tenidos o valores de justicia elaborados por el iusnatura-
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lísmo racionalista e ilustrado" (Ferrajoli, 1989). Que ha pulverizado la tesis positivista (no de todos los positivis­tas) de que el Derecho puede tener cualquier contenido. O que el papel que desempeñaba antes el Derecho natu­ral respecto del soberano lo desempeña ahora la constitu­ción respecto del legislador (Prieto, p. 17). Pero de ahí, en mi opinión, no se sigue que el constitucionalismo sea una especie de neoiusnaturalismo (ni Dworkin ni Alexy podrían calificarse de esta manera, salvo que se hable de Derecho natural en un sentido tan general que ya no sig­nifique prácticamente nada), sino más bien que la posible función del Derecho natural se desplaza hacía otro lado: el iusnaturalismo no puede subsistir, o resurgir, como tesis oncológica del Derecho sino, en todo caso, como teoría sobre la fundamentación del Derecho, como deon-tología jurídica. Y no se sigue que el constitucionalismo haya abierto el paso definitivamente al positivismo Jurídi­co. En mi opinión, el positivismo ha agotado su ciclo his­tórico, como anteriormente lo hizo el Derecho natural. Al igual que Bloch decía que "la escuela histórica ha cru­cificado al Derecho natural en la cruz de la historia" (vid. González Vicén 1979, p. 40), hoy podría afirmarse que "el constitucionalismo ha crucificado al positivismo jurídico en la cruz de la constitución". De manera que de las dos tesis clásicas del positivismo jurídico, la primera (a de las fuentes sociales del Derecho) ha muerto, cabria decir, "de éxito", y la segunda (la de la separación entre el Derecho y la moral) ha sido refutada históricamente por el constitu­cionalismo.


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Ese cambio de función del Derecho natural (el paso de una función oncológica a otra deontológica) al que acabo de referirme se advierte, por ejemplo, en la obra de Finnis (el autor iusnaturalista más influyente en las últimas décadas del siglo XX), centrada en la consideración del Derecho como un aspecto de la razonabilidad práctica. La concepción del Derecho de Finnis puede considerarse como un fragmento de una teoría de la argumentación jurídica. A él no le interesan particularmente cabria de­cir las cuestiones de técnica argumentativa en el Dere­cho, sino más bien la fundamentación última del discur­so jurídico justificativo. Su obra puede considerarse como un alegato en favor de la unidad de la razón práctica, de la apertura del razonamiento jurídico hacia el razona­miento moral y político. El principal objetivo de esa teo­ría del Derecho natural no es la afirmación de que las leyes injustas no son Derecho; según Finnis, el Derecho injusto no seria Derecho en el sentido ''focal" del término Derecho, pero seria Derecho en un sentido secundario. La tarea central del iusnaturalismo consistiría en explorar las exigencias de la razonabilidad práctica en relación con el bien del ser humano, en identificar los principios y los límites del Estado de Derecho (el rule of law) y en mostrar de qué manera el Derecho válido (sound) se deriva de cier­tos principios inmodificables (Finnis 1980, p.351).

Por lo demás, el contexto histórico permite explicar también que el Derecho natural pueda haber jugado en los países de common law, y particularmente en los Esta­dos Unidos, un papel distinto al que desempeñó en Eu­ropa continental después del fenómeno de la positiviza-

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ción del Derecho. Al fin y al cabo, en un sistema de common law no es tan fácil identificar cuáles son los textos jurídicos autoritativos, y el Derecho tiende a entenderse como una realidad más fluida y con fronteras mucho más flexibles respecto a la moral, a la tradición, etc. De lo que suele ser el caso en los sistemas de Derecho legislado Esa cultura proporcionaba, cabria decir, el terreno propicio para que pudiera desarrollarse una concepción que, co­mo la de Fuller, contempla el Derecho no como un con­junto de normas preexistentes, sino como una empresa guiada por la idea de razón. La manera de Fuller de en­tender el Derecho -muy influyente en las décadas centra­les del siglo XX coincide en muchos aspectos con lo que he llamado el enfoque del Derecho como argumentación y se basa explícitamente en ideas iusnaturalistas, aunque se trate de un iusnaturalismo bastante peculiar y que no tiene nada que ver con la religión.

Cuando se examina la notable polémica que tuvo lu­gar, en los anos cincuentas y sesentas, entre Fuller y Hart, no cabe duda de que hay un aspecto de la misma digamos el de la precisión y el rigor intelectual en el que el vencedor es innegablemente Han. Pero Fuller apunta­ba a una concepción antipositivista del. Derecho que, en, cierto sentido, resultaba más profunda que la de Hart, si bien hay que reconocer que se trataba de una concepción más insinuada que propiamente desarrollada.

Frente al concepto (la imagen) positivista del Derecho como un edificio, como una realidad preestablecida por el legislador o por los jueces (el Derecho como conjunto

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de normas), Fuller pone el énfasis en que el Derecho es una empresa, una actividad; no el edificio construido, sino el edificio en construcción; o, mejor, la empresa de construir un edificio. Es, en este sentido, muy sugerente la imagen que utiliza en una dé sus obras (Fuller 1941) para criticar a Kelsen: la de una carretilla en la que lo que cuenta no es solamente que se trate de un objeto con ciertas características formales, con cierta estructura (ese seria el enfoque kelseniano), sino también el contenido, lo que se transporta de un lado a otro; y la dirección, la finalidad de la actividad que se lleva a cabo con ese uten­silio. Para Fuller, los elementos del Derecho (sus partes constituyentes) no son o no son fundamentalmente las normas, sino los diversos aspectos o momentos de una actividad:

la actividad de gobernar la conducta humana mediante normas- Por eso, en su análisis, lo que predomina no es la anatomía, la estructura, sino la fisiología, los elementos funcionales. Fuller no pretende (como los positivistas normativistas) describir neutralmente un objeto, una rea­lidad, sino contribuir a la realización de una empresa Pe­ro no concibe el Derecho (ahora frente a los realistas) en términos puramente instrumentales, porque el no es un escéptico en el plano axiológico y concede por ello gran importancia, en el plano de la interpretación, tanto a la de carácter teleológico como a la valorativa.

Dado que se trata de una concepción que coincide en muchos aspectos de fondo con lo que he llamado el enfo­que del Derecho cómo argumentación, la pregunta que
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habría que hacerse es por qué, a pesar de ello, Fuller no desarrolló nada parecido a una teoría de la argumenta­ción jurídica. Una respuesta simple podría ser que eso estaba implícito en su proyecto de trabajo intelectual, y de Fuller no llego a realizarlo simplemente por falta de tiempo o porque a ello antepuso otras tareas intelectuales. A primera vista, esa interpretación parecería estar ava­lada por el título que lleva uno de sus últimos trabajos (Fuller 1972): "The justitícation of legal decisión". Pero si del titulo se pasa al contenido, uno se da cuenta ensegui­da de que se trata de una pista falsa; el propio autor expli­ca paladinamente que el contenido de su trabajo no tiene nada que ver con su título, puesto simplemente para "justificar" su inclusión dentro de las actas de un congreso dedicado a ese tema. De manera que las causas que expli­can esa relativa falta de interés de Fuller por el razona­miento jurídico hay que buscarlas en otro lado En mi opinión, cabria encontrarlas en las cuatro consideracio­nes siguientes:

1) El conservadurismo de Fuller que le llevó a insistir sobre todo en la noción de orden y a dejar de lado la de justificación.

2) El antiformalismo, en cuanto rasgo general de la cultura jurídica estadounidense, que le llevó, como a los realistas, a desdeñar el papel de la lógica en el Derecho.

3) Su preferencia por análisis concretos, más que por elaborar una teoría general de la argumentación jurídica. En el comentario que publicó al libro de Viehweg Tópica y jurisprudencia, Fuller (que tenia una opinión bastante

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critica en relación con la tópica) sugiere que más interesante que elaborar una teoría general del razonamiento jurídico sería tratar de estudiar cómo se argumenta en cada una de las ramas del Derecho (en Derecho de contratos que era su especialidad académica, en Derecho de responsabilidad civil, etc.).

4) Una teoría de la interpretación jurídica que le llevó a sostener, como a los realistas, que el significado es com­pletamente dependiente del contexto Fuller no habría comprendido lo peculiar de las reglas en cuanto premisas del razonamiento jurídico (para decirlo en términos de Schauer: su carácter "atrincherado", vid. Schauer 1991, p. 212) y esa concepción excesivamente abierta de las nor­mas Jurídicas (de todas ellas) lleva también a no compren­der el carácter peculiarmente limitado del razonamiento jurídico.



4.8. El escepticismo jurídico.

La forma más característica de escepticismo jurídico hasta finales del siglo XX ha sido el marxismo jurídico. Al igual que los realistas, los marxistas subrayaron el carácter instrumental del Derecho, pero mientras que los prime­ros nunca pusieron en duda la funcionalidad de ese ins­trumento, su idoneidad como herramienta de construc­ción y de cambio social, los segundos fueron escépticos también en este segundo aspecto. En general, los marxistas tendieron a considerar que el cambio social, el paso del capitalismo al socialismo, no era una empresa en la que el Derecho pudiese jugar un papel importante: lo

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esencial habría de consistir en transformar ,1a base socioeconómica de la sociedad, el modo de producción y las relaciones de producción, y la lucha para ello debería li­brarse, en todo caso, en el terreno de la política, no del Derecho. El Derecho (como aparece reflejado en el título de una conocida obra de los anos setentas) es visto sobre todo como un "obstáculo para el cambio social" (Novoa Monreal 1975). De manera que, en el marco teórico del marxismo, el discurso interno de carácter justificativo, lo que constituye el núcleo de la argumentación jurídica, no es posible. Pero además, mientras que el realismo dejaba abierta, en general, la posibilidad de un uso retórico (instrumental) del Derecho, en el caso del marxismo lo que se propugna es más bien la sustitución del Derecho por otra cosa. Por eso, el realismo es compatible con una teoría limitada (limitada a sus elementos retóricos) de la argumentación jurídica, mientras que el marxismo lleva más bien a disolver la argumentación jurídica en argumentación política.

Sin embargo, lo anterior vale para lo que podríamos llamar el marxismo clásico, pero no en relación con diver­sas direcciones de marxismo jurídico que empiezan a sur­gir desde finales de los años sesentas y que se caracterizan por "debilitar" las tesis marxistas tradicionales. Así, el ca­rácter clasista del Derecho no significa ya que el Derecho sea simplemente la expresión de la voluntad de la clase dominante, sino que la igualdad ante la ley típica del De­recho moderno esconde en su seno un trato de carácter discriminatorio, o sea, elementos desigualitarios. El economicismo de otras épocas es sustituido por la tesis de "la

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determinación en última instancia" de los elementos su-perestrucrurales e ideológicos por la base socioeconómica. Se reconoce la importancia del Derecho en la transforma­ción social. Y, en definitiva, el discurso jurídico resulta, al menos hasta cierto punto, rehabilitado.

Lo que en los últimos tiempos se llama teoría crítica del Derecho ("uso alternativo del Derecho", critical legal studies, critique juridique, "crítica jurídica", etc.) puede considerarse en cierro modo como un producto de ese marxismo débil, al que se le han añadido elementos de otras tradiciones: la tesis de la indeterminación radical del Derecho de los realistas, la critica al racionalismo y al cientificismo del pensamiento postmodemo, el feminismo jurídico, etc. Su característica central (vid. Pérez Lledó 1996) consiste en adoptar una perspectiva critica (escéptica) del Derecho, pero al mismo tiempo interna, en cuanto que el Derecho es visto por el jurista crítico como un instrumento que puede (debe) usarse para lo­grar ciertas finalidades políticas (emancipa tonas). Dentro de esa perspectiva no hay por ello lugar para el análisis propiamente justificativo de la argumentación jurídica, pero sí para el estudio de los elementos persuasivos, retó­ricos, del Derecho.

Un caso interesante es el de Boaventura Santos que, en varios de sus trabajos (Santos 1980; 1998), ha distin­guido tres componentes estructurales del Derecho: retóri­ca, burocracia y violencia. Su punto de partida es una concepción amplia del Derecho que opone al positivismo jurídico de los siglos XIX y XX; ese positivismo jurídico

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habría reducido el Derecho al Derecho estatal La de San­tos es, pues/una concepción antipositivista, según la cual las sociedades modernas están reguladas por una plurali­dad de ordenamientos Jurídicos, interrelacionados y dis­tribuidos socialmente de diversas maneras (interlegalidad) y en donde el Derecho estatal no ocupa el lugar central. Define el Derecho como "un cuerpo de procedimientos y estándares normativos regulados, que se considera exigible ante un juez o un tercero que imparte justicia y que contribuye a la creación y la prevención de disputas, así como a su solución mediante un discurso argumentativo acompañado de la amenaza de la fuerza" (Santos 1998, p. 20). Tanto la retórica como la burocracia y la violencia son vistas por él como formas de comunicación y estrate­gias de toma de decisiones que se basan, respectivamente: "en la persuasión, o en la convicción por medio de la mo­vilización del potencial argumentativo de las secuencias y mecanismos verbales y no verbales aceptados"; "en las im­posiciones autoritarias, realizadas mediante la moviliza­ción del potencial demostrativo de los procedimientos regulados y los estándares normativos"; y "en la amenaza de la violencia física" (p. 20). Esos componentes estructu­rales se articulan de muy diversas maneras. Por ejemplo, el Derecho estatal moderno se caracterizaría por una pre­sencia tuerte de burocracia y de violencia y una presencia débil de retórica, mientras que los campos jurídicos transnacionales que surgen con la globalización del Derecho (por ejemplo, el Derecho de los grandes despachos de abogados, de las empresas transnacionales, de las organi­zaciones interregionales, de la nueva lex mercatoria, etc.)

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suponen, en general, bajos niveles de burocracia, altos niveles de violencia y un nivel de retórica que puede ser alto o bajo. Santos aclara además que esos tres compo­nentes estructurales se interpenetran de manera que, por ejemplo en el Estado moderno, "la retórica no sólo se re­duce cuantitativamente sino que es 'contaminada' o 'infiltrada' cualitativamente por la burocracia y la violen­cia dominantes" (p. 23).

Pues bien, como resulta más o menos claro de lo dicho (la -interesante- obra de Santos adolece en ocasiones de cierta oscuridad: vid. Coterrell 1991, Twining 2000), en ese planteamiento no parece que pueda existir espacio para el discurso jurídico propiamente justificativo: Santos reduce explícitamente la argumentación a retórica (aunque su uso de "retórica" es más amplio del sentido más convencional de la expresión). Y las razones para ello creo que son, básicamente, las dos siguientes. La primera es que el punto de vista desde el que Santos elabora su teoría del Derecho es el del sociólogo, el del observador interesado básicamente en dar cuenta de (y en criticar) un fenómeno, y no el punto de vista del participante qué quiere contribuir a la mejora de una práctica; por supues­to, el enfoque de Santos es abiertamente político, pero su propuesta política consiste en invitar a reconstruir la práctica sobre otras bases: por eso sus análisis no van di­rigidos propiamente al participante sino por así decirlo al "infiltrado" en la práctica (p. 39). La segunda razón es que la visión postmodernista del Derecho de Santos nene un carácter antiracionalista que le lleva a defender versio­nes fuertes de escepticismo epistemológico y de relativis-

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mo cultural (vid. TwinÍng, pp. 204 y ss.) que hacen tam­bién imposible un discurso propiamente justificativo; co­mo ejemplo de esto último puede servir su forma de aproximarse a los derechos humanos (pp. 180 y ss.) y su propuesta de un diálogo intercultural que, de nuevo, pa­rece estar construido en términos retóricos, y no de un discurso crítico racional.

Otro buen ejemplo de concepción escéptica sobre el Derecho lo constituye la obra de Duncan Kennedy, qui­zás el más influyente de los autores críticos en los últimos tiempos y que ha abordado en diversas ocasiones (Kennedy 1976; 1986; 1997) el problema de la aplicación judicial (la adjudicación) y, por tanto, el de la argumenta­ción jurídica. La tesis central de Kennedy parece ser esta: frente a la retórica de la coherencia y de la neutralidad que él atribuye a la filosofía "liberal" estándar, lo que, en su opinión, la teoría crítica del Derecho debe poner en su lugar es la radical indeterminación del Derecho y el carác­ter político de la administración de justicia.

La explicación que Kennedy dio en alguna ocasión a la indeterminación del Derecho (Kennedy 1976; vid- Pérez Lledó 1996) tenía como base la idea de que existen siem­pre dos formas distintas e irreconciliables de entender el mundo: una individualista y otra altruista. Esa "contradicción radical" hace que el juez no pueda ser neu­tral, objetivo: el Derecho, cada institución Jurídica, cada acto de interpretación, siempre puede entenderse de esas dos maneras. En sus últimos trabajos, sin embargo, esa tesis parece haber sido sustituida por la de la construc-


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ción social de la realidad. No hay un mundo externo que sea independiente de nosotros y, por tanto, la objetividad en sentido estricto es imposible; mejor, es una pretensión que, en el caso del Juez, tiene la función ideológica de ocultar que su conducta es simplemente estratégica: el juez no trata de alcanzar la respuesta correcta al caso que tiene que decidir, sino que persigue lograr ciertos proyec­tos ideológicos a partir de un material jurídico más o me­nos caótico y manipulable ("sociolegalidad" lo llama Ken­nedy), que el juez vive como un límite. El juez seria como un artesano que, muchas veces, no puede construir una fina vasija con un material deficiente. Frente a los valores ("modernos") de la racionalidad científica y técnica, Ken­nedy (y muchos otros autores críticos influidos por el pensamiento postmodemista) muestra una actitud de pér­dida de fe en la racionalidad y pone el acento en lo idiosincrásico y lo subjetivo; en el tema que nos ocupa, eso le lleva a situarse en la perspectiva personal del juez que tie­ne que resolver un caso concreto; pero Kennedy no sola­mente descarta la perspectiva del observador extremo, sino que renuncia a la formulación de criterios generales que pudieran guiar la conducta de los jueces.

Todo lo cual, naturalmente, abona la tesis del carácter político de la administración de justicia y le permite a Kennedy negar la legitimidad la posibilidad de un dis­curso jurídico justificativo en sentido estricto Lo que se ventila en la aplicación judicial del Derecho (en el estable­cimiento de Derecho por parte de los jueces) es una cues­tión de poder. Los jueces ocultan ese poder que ejercen y que les permite perseguir sus intereses imponiéndose al

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criterio mayoritario que se expresa en las leyes, mediante el lenguaje de la neutralidad en el que, invariablemente, están redactadas sus resoluciones. En opinión de Kenne­dy, se trata de una ocultación deliberada, esto es, los jue­ces mienten conscientemente y a esa mentira puede encontrársele una explicación en términos psicológicos: se­ría un ejemplo de la forma típica como las personas resuelven la angustia generada por las tensiones internas (en el caso de los jueces, la tensión entre hacer justicia realizar sus proyectos políticos y acatar las normas vigentes), negando dichas tensiones. Y a la pregunta de por qué este discurso de ocultación deliberada es aceptado por la comunidad jurídica y por la gente en general, la respuesta es que "quieren conservar la imagen del juez neutral, en tanto que este es el símbolo social por exce­lencia de la imparcialidad" (Kennedy 1999, p. 88).

Así pues, como en el caso de los realistas, el discurso, jurídico justificativo en sentido estricto es imposible- Lo que existe es un discurso que esconde (deliberadamente o no) sus motivaciones reales. Y de ahí que lo único que tenga sentido propugnar sea la crítica a ese discurso pre­tendidamente justificativo (desvelar sus verdaderas moti­vaciones) o bien, un uso persuasivo del mismo dirigido a la obtención de objetivos políticos e ideológicos. La teoría de la argumentación jurídica de los autores críticos, por eso, no puede consistir en otra cosa que en retórica, en crítica ideológica o en alguna combinación de ambas co­sas.



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