El derecho como argumentacióN



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4.4. El formalismo jurídico.

Antes he dicho que el formalismo Jurídico ha sido una concepción del Derecho extrema o marginal en el siglo XX. Pero ésta es una afirmación que necesita ser matiza­da, al menos en los dos siguientes sentidos. Por un lado: una cosa es que, efectivamente, la teoría o la filosofía del Derecho del siglo XX no se haya visto a sí misma, en ge­neral, como formalista; y otra que el formalismo no haya sido -y no siga siendo una actitud frecuente en la práctica del Derecho; es decir, aquí parece existir un cierto distanciamiento entre las concepciones; del Derecho de los teó­ricos y las concepciones "operativas" de Derecho de los prácticos. Por otro lado, el término "formalismo" es oscu­rísimo y, aunque hoy tienda a usarse la expresión en un sentido peyorativo, la existencia de tópicos como "las for-


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mas son importantes en el Derecho" y otros por el estilo apuntas a cierta ambigüedad de la noción de formalismo que conviene aclarar. Pues existe, al menos, estas dos ma­neras; distintas de entender el formalismo:

A) El formalismo como característica del Derecho mo­derno, que viene a identificarse con lo que Weber llamó "racionalidad formal". Esa misma idea, expresada en la terminología; de la teoría del Derecho contemporánea, significa que el Derecho moderno consiste esencialmente en. reglas, o sea, la; premisas de los razonamientos jurídi­cos funcionan como razones excluyentes o perentorias, de manera que en muchos o en la mayoría de los casos los decisores (los aplicadores) pueden prescindir de las cir­cunstancias particulares de los casos esto es, de las razo­nes para la decisión que en principio serian de aplicación para decidir el caso pero que, al no figurar en la regla abs­tracta preestablecida, el decisor no necesita tomar en con­sideración; lo que significa también que la aplicación de las normas puede hacerse sin que entren en juego los cri­terios morales y- políticos del aplicador. La práctica de la aplicación del Derecho -de la toma de decisiones jurídi­cas-, salvo en supuestos margínales, resulta así no sólo simplificada, sino que se vuelve relativamente previsible, ya que esos órganos -los jueces- no necesitan llevar a ca­bo, en sentido estricto, una tarea deliberativa.

Pues bien, hay algunas líneas de desarrollo del Dere­cho contemporáneo que parecen ir en contra de esa ten-


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dencia al formalismo, a la racionalización formal del De­recho: el aumento creciente de las funciones del Dere­cho; la tendencia a una regulación jurídica cada vez más particularizada en muchos ámbitos; la importancia de las normas de fin, esto es, normas que señalan objetivos, estados de cosas a obtener; el aumento de los factores que contribuyen a minar el carácter "sistemático" del Dere­cho: lagunas, contradicciones, etc., como consecuencia de la proliferación legislativa; la importancia creciente de los principios y de los valores Jurídicos... Sin embargo, parece también razonable pensar que se trata de tendencias que no pueden poner en cuestión ese fondo de formalismo; o, dicho de otra manera, si no fuera así, el sistema jurídi­co perdería sus señas de identidad respecto a los otros subsistemas sociales, y otro tanto ocurriría con el razona­miento jurídico; no habría propiamente razonamiento jurídico, si éste no tuviese, de alguna manera, un carácter "cerrado" en el sentido de Friedman. Me parece que ese es también el fondo de razón que late en la reivindicación de las formas -de cierto formalismo en el Derecho Y tam­bién la razón más poderosa para defender hoy el positivis­mo jurídico: no tanto porque suponga adherirse a la tesis de las fuentes sociales del Derecho o de la separación en­tre el Derecho y la moral, sino porque, al suscribir esas tesis, se está aceptando una determinada actitud moral frente al Derecho: una actitud que consiste en limitar el poder de los intérpretes y los aplicadores. Es el tipo de positivismo jurídico defendido hace ya tiempo por Scarpelli (1965; vid. Jori 1987) y, más recientemente, por au­tores como Campbell (2002) y Hierro (2002). No es cues-

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tión de entrar aquí en la profusa discusión contemporá­nea en tomo al positivismo jurídico (y sus variantes de "neopositivismo", "positivismo crítico", "positivismo inclu­yente", "positivismo axiológico", etc.), pero sí me parece importante resaltar que el peso del "formalismo", en el sentido en el que estoy usando la expresión, en los diver­sos sectores del Derecho no es uniforme (y no debe ser­lo): es explicable -y Justificable- que la aplicación del Dere­cho por muchos órganos burocráticos (particularmente sí se sitúan en los niveles bajos de la estructura del sistema jurídico) obedezca casi exclusivamente a parámetros for­malistas, pero no parece que tenga que ser lo mismo cuando se trata de tribunales superiores de justicia y, por supuesto, del tribunal constitucional/

B) El formalismo, entendido propiamente como una concepción del Derecho, es algo distinto (aunque tenga cierta conexión con el fenómeno anterior); Quizás pudie­ra decirse que lo que une a las grandes corrientes forma­listas del XIX (la escuela de la exégesis, la jurisprudencia de conceptos, la Analytical Jurisprudence y el "formalismo jurisprudencial" norteamericano) es una ten­dencia a absolutizar los elementos formales del Derecho y a construir a partir de ahí una teoría -una ideología- que, a los efectos que aquí interesan, se caracteriza por la ten­dencia a la simplificación de las operaciones de aplica­ción e interpretación del Derecho. Como lo dirían Hart o Carrió; por no ver los casos de la penumbra, los casos difíciles, y tratar a todos ellos como si fueran casos fáciles.
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De ahí que la motivación, la argumentación de las deci­siones, se vea en términos puramente deductivos o mecá­nicos (aunque no sea lo mismo una cosa y otra). Los for­malistas, propiamente hablando, no necesitan una teoría de la argumentación jurídica. Les basta, con la lógica de­ductiva, que algunos llegan a reducir incluso a un sólo tipo de argumento: el modus ponens, el silogismo judi­cial. Hay, desde luego, algo de cierto en 3a famosa y hoy denostada en general "teoría de la subsunción": la justifi­cación de decisiones que suponen el establecimiento de normas concretas teniendo que basarse en ciertas normas -premisas preestablecidas, supone que al menos uno de los pasos de la justificación tiene que ser deductivo- Pero, por un lado, que uno de los elementos de la justificación sea deductivo (o pueda reconstruirse así) no significa identificar sin más justificación y justificación deductiva. Por otro lado, es importante no confundir -muchos formalistas lo han hecho-justificación y decisión: "decidir según el acertado dictum de Mac Cormíck no es dedu­cir". Finalmente, el formalismo jurídico, en cuanto con­cepción del Derecho, es una cosa, y la lógica formal jurí­dica, otra. El análisis lógico del Derecho, del razonamien­to jurídico, no tiene por qué incurrir en formalismo, aun­que a veces lo haga. Más adelante se tratará el tema con más detalle, pero por el momento bastará con decir que contra lo que se ha de estar prevenido no es contra la ló­gica jurídica (un instrumento simplemente esencial para el estudio y la práctica del razonamiento jurídico), sino contra el logicismo jurídico, contra la tendencia a reducir el razonamiento jurídico a sus elementos lógico formales.

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4.5. El positivismo normativista.

Como antes se ha dicho, el positivismo normativista ha sido probablemente la concepción del Derecho más extendida entre los teóricos del Derecho europeos del siglo XX. Cabria hablar aquí de dos formas básicas: una, la más radical, está representada por el modelo kelseniano; la otra, más moderada y sofisticada, se identifica con la obra de Hart. La incompatibilidad de la concepción keiseniana del Derecho con la visión del Derecho como argumentación es, como en seguida se verá, un hecho ma­nifiesto e indiscutible. En relación con Hart, sin embar­go, el juicio tiene que ser mucho más matizado. Podría resumirse así: la visión del Derecho presente en su obra maestra, El concepto de Derecho, tiene poco que ver con el enfoque argumentativo del Derecho, pero Hart mostró en otros de sus escritos (posteriores a ese libro) un nota­ble interés por los aspectos argumentativos del Derecho y, además, no puede olvidarse que, sobre la base de los pre­supuestos hartianos (y desarrollando su concepción del Derecho en ciertos aspectos), se ha construido una de las teorías de la argumentación jurídica más influyente? e importantes de los últimos tiempos: la de Neil Mac Cormick.

El positivismo normativista ha sido también una con­cepción del Derecho de gran influencia en la filosofía del Derecho del siglo XX en el mundo hispanohablante. Y también aquí pueden encontrarse dos formas básicas que pueden ejemplificarse en las obras de Genaro Carrió, la

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una, y en las de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, la otra. La de Genaro Carrió es esencialmente semejante a la de Hart, aunque quizás pueda decirse que el autor ar­gentino mostró desde siempre un mayor interés por la argumentación judicial y de los abogados Probablemen­te, ello se deba a estos dos factores: uno es la influencia que el realismo siempre tuvo en su obra (tanto el realis­mo americano como el escandinavo, el de Alf Ross), y el otro tiene que ver con el hecho de que Carrió ejerció du­rante mucho tiempo como abogado y luego llegó a ser presidente de la Corte Suprema de Argentina. En todo caso, merece la pena recordar aquí algunos datos signifi­cativos de su producción teórica Carrió no sólo tradujo el famoso librito de Levi sobre el razonamiento jurídico, sino que escribió una sugerente y atinada introducción a esa obra en la que señalaba las afinidades que presentaba con la tópica jurídica de Viehweg; es el autor de un libro de gran éxito en el foro argentino sobre el recurso de am­paro (la primera edición es de los años sesentas [Carrió 1967J) que constituye un magnífico ejemplo de cómo construir la dogmática jurídica desde un enfoque argu­mentativo del Derecho; y en los últimos años de su pro­ducción escribió dos pequeños manuales (dirigidos a los abogados noveles) sobre cómo argumentar un caso y có­mo fundamentar un recurso, a la manera de los libros estadounidenses de introducción al razonamiento jurídi­co. Sin embargo, las insuficiencias básicas que cabe en­contrar en el enfoque de Hart (a las que luego me referi­ré) pueden también aplicarse, en lo esencial, a la obra de Carrió.
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Como decía, la otra concepción de positivismo normativista que ha tenido y tiene una gran influencia en la filosofía del Derecho en lengua castellana está representa­da por la obra de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. Hablando en términos generales, puede decirse que, des­de el prisma argumentativo, la producción conjunta de estos dos autores se sitúa en un punto intermedio entre Kelsen y Hart. A diferencia de Kelsen (y de otros autores "irracionalistas", como Ross), Alchourrón y Bulygin siem­pre han defendido la tesis de que las decisiones jurídicas pueden (y deben) justificarse en térmicos lógico-deductivos; o sea, que se pueden realizar inferencias nor­mativas, que la lógica se aplica también a las normas. In­cluso puede decirse que su tendencia ha sido la de identi­ficar justificación y justificación lógica (deductiva); recien­temente, Bulygin ha aceptado que "el modelo deductivo de justificación" "no excluye otros" (Bulygin 1993), pero ni él ni Alchourrón han mostrado interés por esos otros modelos. Ello tiene que ver, en mi opinión, con su fuerte escepticismo en relación con. la razón práctica y su ten­dencia al motivismo en materia moral. De Hart (y de Carrió) les separa, precisamente, el mayor énfasis puesto en el análisis lógico formal del Derecho y en el escepticis­mo moral (Hart puede considerarse como un objetivista mínimo en materia moral) y, quizás como consecuencia de ello, el que Alchourrón y Bulygin hayan elaborado una teoría del Derecho que, en cierto modo, se centra en los casos fáciles.

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Lo que hace que la visión kelseniana del Derecho sea básicamente antagónica respecto a una de tipo argumen­tativo son rasgos como los siguientes:

A) El énfasis en el análisis estructural del Derecho, o sea, el Derecho visto como conjunto de normas, frente al enfoque funcional (sociológico) o el enfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsen defendió que el Derecho es una técnica de control social y dio considerable importan­cia a esa faceta, pero un presupuesto inamovible de su construcción teórica (probablemente traicionado en la propia elaboración de algunos de sus escritos) es la sepa­ración tajante entre la ciencia del Derecho (normativa y estructural) y la sociología del Derecho.

B) Una teoría de la-validez del Derecho de las normas jurídicas que lleva, en realidad, a considerar las cadenas de validez como cadenas de autoridades: en definitiva, la • validez, para Kelsen, es una cuestión de fíat, no de argu­mentación racional.

C) La consideración del Derecho como un objeto para ser conocido, más que como una actividad, una práctica, en la que se participa (por ejemplo, argumentando).

D) El emotivismo ético, la consideración de la justicia como un ideal irracional y, en consecuencia, la negación de la posibilidad de la razón práctica.

E) La tesis del último Kelsen (pero que no puede verse en absoluto como un radical cambio en su obra) de que no hay relaciones lógicas entre las normas, o sea, la impo­sibilidad de justificar racionalmente las decisiones jurídi-

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cas o, dicho de otra manera, la negación radical del dis­curso justificativo Bulygin (1988, p. 25) ha sugerido que esa acritud de Kelsen puede haberse debido a su escaso conocimiento de la lógica moderna; pero, naturalmente, se trata de una tesis explicativa, no justificativa.

F) Su forma de enfocar la interpretación y la aplicación del Derecho- Como es bien sabido, Kelsen relativizó la distinción tradicional entre la creación y la aplicación del Derecho y consideró que los órganos aplicadores (jueces o no) también crean Derecho; pero en esa producción del Derecho, las reglas del método jurídico el razonamiento jurídico no juegan prácticamente ningún papel. Más en concreto, a partir de la distinción entre el análisis estático y dinámico del Derecho, el lugar "natural" para dar cabi­da a la argumentación jurídica en la obra de Kelsen ten­dría que ser la dinámica del Derecho y, en particular, la teoría de la interpretación. Pero este es, quizás, el capitu­lo más insatisfactorio de la teoría pura (vid. Litante 1999). Kelsen distinguió entre la interpretación auténti­ca, la que llevan a cabo los órganos aplicadores, y la inter­pretación del científico del Derecho. La primera consiste en un acto de voluntad en el que la argumentación racio­nal no juega ningún papel, Por el contrario, la interpreta­ción del científico del Derecho es una actividad puramen­te cognoscitiva, pero bastante inútil: las normas jurídicas son marcos abiertos a diversas posibilidades, y lo único que cabria es poner de manifiesto los diversos sentidos posibles, sin decantarse por ninguno de ellos.

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Como antes he anticipado, en relación con la concep­ción haitiana del Derecho, no se puede emitir un juicio semejante. Es más, varios de sus trabajos (en Hart 1983) pueden verse como contribuciones de interés a la teoría de la argumentación jurídica. Así, a propósito de Bent-ham, Hart desarrolló la idea de considerar a las normas jurídicas como razones perentorias, lo que constituye un aspecto central de lo que llamaré "concepción material" de la argumentación. También es relevante su artículo sobre la teoría del Derecho norteamericana en el que fija su posición, a propósito de la interpretación y aplicación del Derecho, entre la pesadilla de los realistas extremos que exacerban los elementos de indeterminación del De­recho y el noble sueño .de quienes, como sobre todo Dworkin, sobreestiman el papel de-la razón practica y la capacidad del Derecho para proveer de una solución co­rrecta para todos los casos difíciles- Es significativo su in­terés por la obra de Perelman que se plasma en el hecho de que hiciera una presentación para la primera traduc­ción de escritos de Perelman en inglés, y quizás sobre to­do, en la voz "Problems of Legal Philosophy" redactada para la Enciclopedia MacMillan a finales de los sesentas (en Hart 1983). En este último trabajo, Hart considera que hay esencialmente tres clases de problemas (que guar­dan entre sí cierra relación) de los que se ocupa la filoso­fía del Derecho: problemas de carácter conceptual; pro­blemas de razonamiento jurídico; y problemas de crítica del Derecho Aclara que los concernientes al razonamien­to jurídico (de los jueces y tribunales) ha preocupado so­bre todo a los autores estadounidenses. Y presenta un

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cuadro teórico de esos problemas sumamente lúcido (y que prefigura los posteriores desarrollos de Mac Cormick): muestra el alcance y los límites de la lógica deduc­tiva, debido al carácter indeterminado de las normas; de­nuncia la oscuridad con que suele tratarse el tema del ra­zonamiento inductivo; distingue entre el contexto de des­cubrimiento y el de justificación (métodos de descubri­miento y estándares de evaluación appraisal); distingue también entre el carácter final e infalible de los tribunales de última instancia; e incluso señala la importancia de los principios ("principies, polícies and standards") para resol­ver los casos difíciles, aquellos en los que no basta la de­ducción.

De todas formas, el texto que mejor permite entender la concepción de fondo de Hart sobre el razonamiento jurídico (sobre el Derecho, en general), es el famoso Post-críptum a. El concepto de Derecho. En ese trabajo (Hart 1997; la fecha de redacción es 1983), que esencialmente es una toma de postura en relación con la concepción dworkiníana, Hart reconoce que en El concepto de Dere­cho se había ocupado muy poco del problema de la apli­cación Judicial del Derecho (la adjudicación) y del razona­miento jurídico y, muy en especial, de la argumentación en relación con los principios [p. 118].

Pero Hart insiste (en mi opinión, con toda razón) en que en su concepción no hay nada que impida reconocer que los principios también pueden formar parte del Dere­cho, una idea, por lo demás, que ya había sido defendida por Carrió (1971) inmediatamente después de que apare-


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cieran las primeras criticas de Dworkin a Hart. En parti­cular, Hart insiste en que la regla de reconocimiento pue­de incorporar como criterio último de validez jurídica principios de justicia o valores morales sustantivos (p. 102). De manera que las diferencias con Dworkin se re­ducirían, en realidad, a las dos siguientes. La primera se refiere a la defensa por Hart de la tesis de la discrecionalidad judicial. Esto es, el carácter indeterminado del Dere­cho hace que, en algunos casos, el juez tenga que crear Derecho, ya que su decisión no puede verse como prede­terminada por el Derecho [p. 135] Por supuesto, Hart no piensa que el juez deba crear Derecho arbitrariamente: tiene que basarse en "razones generales" y debe actuar "como un legislador escrupuloso lo haría al decidir según sus propias creencias y valores" [p. 137]. O sea, existen ra­zones, aunque no se trate de razones jurídicas y aunque esas razones sean limitadas. Y la segunda diferencia, (subrayada también por Hart en la entrevista que Páramo le hizo en la revista Doxa [1990] algo después de la publi­cación del Postcríptum es que él pretende haber construi­do una teoría descriptiva y general del Derecho, mientras que la de Dworkin sería "parcialmente valorativa y justifi­cativa" y "dirigida a una cultura en particular" (el Derecho angloamericano) [p. 93].

Pues bien, esos dos aspectos que le separan de Dwor­kin vienen a ser también los presupuestos de fondo que hacen que una concepción del Derecho como la hartiana (o la de Garrió) deba considerarse insuficiente para dar plena cuenta del elemento argumentativo del Derecho. La tesis de la discrecionalidad presupone la de la separa-

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ción entre el Derecho y la moral, y con ella la de la nega­ción de la unidad de la razón práctica: la argumentación jurídica no puede por ello verse como formando una uni­dad con la argumentación moral y la política Y el enfo­que descriptivista (obviamente vinculado con la tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral) lleva (como en el caso de Kelsen, pero de manera mucho me­nos radical) a ver el Derecho esencialmente como un ob­jeto de conocimiento, o sea, Hart no está interesado en el carácter específicamente práctico del Derecho, que es sus­tancial a la idea del Derecho como argumentación: su teoría se centra en el Derecho considerado como sistema, más bien que como práctica social.

En términos generales, cabría decir que lo que separa al positivismo normativista del enfoque del Derecho co­mo argumentación consiste en lo siguiente (la distinción es semejante a la que Summers traza entre lo que él llama rule-approach y fonn-approach):

A) Desde la perspectiva del concepto de Derecho, los normativistas ven el Derecho como una realidad previa­mente dada; el Derecho es un conjunto de normal, un libro, un edificio, o una ciudad que está ahí fuera para ser contemplada y descrita. Para el enfoque del Derecho como argumentación, el Derecho consiste más bien en una actividad, una práctica compleja, la imagen sería más bien la de una empresa, una tarea, en la que se participa: la escritura de una novela en cadena, más bien que el li-
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bro ya escrito; la construcción de una catedral, más bien que la catedral construida; o, aún mejor, la actividad con­sistente en construir y mejorar una ciudad en la que uno tiene que vivir.

B) Desde la perspectiva de cuáles son los elementos integrantes del Derecho, tanto Kelsen como Hait, Alchourrón y Bulygin, etc., analizan el Derecho en términos de normas y de tipos de normas (o, si se quiere, de enun­ciados, algunos de los cuales pueden no ser normativos). El enfoque del Derecho como argumentación ve en el Derecho un proceso (o, al menos, otorga una gran impor­tancia al aspecto procesal) integrado por fases, momentos o aspectos de la actividad, de la práctica social en que consiste el Derecho. Dicho quizás de otra manera, los po­sitivistas tienden a ver el Derecho como sistema (por ana­logía con el sistema de la lengua o el sistema de la lógica) y a descuidar el Derecho en cuanto práctica social (en cuanto práctica que va más allá del sistema, de la misma manera que la práctica del lenguaje laparóle no se puede reducir a la langue; ni la argumentación a la lógica deduc­tiva).

C) Desde la perspectiva de la forma de estudiar el De­recho, el normativismo positivista se interesa sobre todo por un análisis estructural, anatómico, mientras que el enfoque del Derecho como argumentación lleva a un es­tudio de carácter más bien funcional y fisiológico.

D) Finalmente, desde el punto de vista de la metodolo­gía o de los objetivos teóricos, los positivistas normativis­tas persiguen describir neutralmente realidad (o, qui-
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zas mejor, el esqueleto, la parte conceptual de la misma), como un objeto previamente dado; mientras que el enfo­que del Derecho como argumentación supone contribuir a la realización de una empresa: el objetivo de la teoría del Derecho no puede ser exclusivamente cognoscitivo, sino que la teoría (como ocurre con la concepción "interpretativa" del Derecho de Dworkin) se funde con la práctica.



4.6. El realismo Jurídico.

La anterior contraposición se refiere exclusivamente a una de las grandes formas del pesimismo jurídico del siglo XX; deja fuera la otra: la representada por el realis­mo jurídico- Precisamente, esta última es una concepción que, en particular en la versión "americana", pone el énfa­sis en el Derecho considerado como una práctica social, como un fenómeno esencialmente fluido: digamos, el Derecho in fieri, más bien que e! Derecho formalmente establecido; y subraya por tanto el carácter instrumental del Derecho: en esa tradición, el Derecho es, sobre codo, un medio de construcción social, "ingeniería social". To­do ello aproxima, sin duda, esa concepción a lo que he llamado el enfoque del Derecho como argumentación. Si, a pesar de ello, el realismo jurídico no ha producido nada que pueda considerarse como una teoría de la argumenta­ción jurídica, ello se debe a razones distintas a las que se acaban de señalar en relación con el positivismo normativista.


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También en relación con el realismo jurídico america­no puede distinguirse una versión extrema y otra modera­da. El que suele considerarse como representante más caracterizado de la versión extrema es Jerome Frank. Da­do que para él no puede hablarse en sentido estricto de justificación de las decisiones judiciales, resulta claro que su concepción es incompatible con el enfoque argumen­tativo del Derecho. No obstante, al haber propuesto estu­diar el Derecho no tanto desde la perspectiva de los tribu­nales de apelación, sino desde la de los tribunales de pri­mera instancia, a Frank se le debe, entre otras cosas, el haber llamado la atención sobre la importancia de la ar­gumentación (o, si se quiere, el manejo o la "manipulación") de los hechos, pues en la práctica coti­diana del Derecho lo más frecuente es que el jurista tenga que resolver cuestiones concernientes a los hechos, no a las normas. En todo caso, los elementos que en la obra de Frank (y en el realismo en general) se oponen al enfoque del Derecho como argumentación son los siguientes:

A) El escepticismo axiológico. Frank, como en general lo realistas, considera que los juicios de valor juegan un papel muy importante en la toma de decisiones jurídicas, pero eso juicios no pertenecen al campo de la razón. So­bre ellos no es posible construir un discurso propiamente justificativo, sino de carácter persuasivo. No se trata de justificación, sino de racionalización No de argumenta­ción racional sino, en todo caso, de retórica.

B) El interés por el estudio de la retórica queda, por otro lado, limitado por el hecho de que el enfoque realis-
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ta del Derecho es un enfoque conductista Se trata de predecir o, al menos, de explicar a posteriori las conduc­tas de los jueces, para ello la retórica es de escasa o nula utilidad, ya que las razones explícitas (las que aparecen en la motivación) no son las "verdaderas rabones" que produ­jeron la decisión. En este se basa su conocida crítica a la teoría del silogismo judicial: los jueces no operan de acuerdo con el modelo silogísticos no comienzan afir­mando el principio o la regía que sirve como premisa ma­yor de su razonamiento, para emplear luego los hechos del caso como premisa menor, y llegar finalmente a la re­solución mediante procesos de puro razonamiento. O sea, a Frank no le interesa en realidad el piano de la justi­ficación, sino el de la explicación. O, mejor dicho, Frank tiende a confundir el contexto del descubrimiento y el de la justificación, y a partir de una tesis explicativa de cómo los jueces llegan realmente a formular sus decisiones, in­fiere que tales decisiones no son susceptibles de ser justifi­cadas (en sentido estricto).

C) Finalmente, la indeterminación radical del Derecho (respecto de las normas y respecto de los hechos) que de­fiende Frank hace que no pueda hablarse propiamente de argumentación jurídica, y ni siquiera de método jurídico. Las decisiones judiciales, según él, no están determinadas por normas previamente establecidas, sino que sólo pue­den explicarse a partir de consideraciones biográficas, idiosincrásicas, sobre los Jueces. Lo que se necesita no es, pues, lógica argumentación, sino psicología. Para Frank, la tarea fundamental de la teoría del Derecho no tiene carácter constructivo, sino más bien critico; no consiste

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propiamente en construir un método, sino en desvelar los mitos el de la seguridad jurídica, el de la justificación de las decisiones judiciales, el de la existencia de respues­tas correctas, etc. que la cultura jurídica ha ido edifican­do como una especie de ideología que proporciona mía visión confortable pero falsa de la realidad del Derecho.

En el caso del realismo moderado, el de un Llewellyn, las cosas se plantean de forma notablemente distinta Me­jor dicho, en el "primer Llewelyn" pueden encontrarse esos tres motivos (el escepticismo axiológico, el conductismo, la indeterminación del Derecho) aunque formula­dos de otra manera, con menor radicalidad. Pero su con­cepción del Derecho cambia significativamente en sus últimas obras; en particular, en The common law tradition, en donde podría decirse que, de los tres motivos anteriores, sólo queda en realidad uno: la visión conductista del Derecho (vid. Twining 1985) Kronman 1993.

Como ya lo había hecho Holmes, Llewellyn contrapo­ne la lógica a la sabiduría (wisdom) o prudencia en el sen­tido clásico (la frónesis aristotélica). El objetivo de su li­bro es combatir el escepticismo jurídico, esto es, la pérdi­da de confianza en los tribunales de apelación estadouni­denses que, para él, constituyen el símbolo central y vital del Derecho (p. 4). Según Líewellyn, los factores de estabi­lización que hacen que las decisiones de esos tribunales sean razonablemente previsibles no tienen que ver con la lógica, señala, incluso, que los lógicos han dado razones a los "iconoclastas", al mostrar que la deducción presupone la elección de las premisas y que esta operación tiene un

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carácter puramente arbitrario (p. 11). Esa estabilización depende de una serie de factores como, por ejemplo: la "doctrina jurídica", entendiendo por tal, un conjunto de reglas, principios, tradiciones, etc. y la existencia de "técnicas" de trabajo que los jueces utilizan en forma más o menos consciente; la tradición de la "única respuesta correcta", que Llewellyn enriende aproximadamente en el sentido de Alexy, esto es, como una idea regulativa; la práctica de la motivación de las decisiones; la existencia de mecanismos de limitación de los problemas al reducir, por ejemplo, las decisiones a términos binarios: revoca­ción o no revocación, etc. y la argumentación, de los abo­gados en el contexto de un procedimiento contradictorio; el sentido de responsabilidad hacía la justicia; etc.

Por otro lado, la concepción de Llewellyn, desde un punto de vista axiológico, no puede ya calificarse en senti­do estricto de emotivista; y ni siquiera podría decirse que la suya sea una concepción claramente positivista del De­recho pues, entre otras cosas, Llewellyn pone en cuestión la distinción entre ser y deber ser. Sin embargo, su análi­sis, desde el punto de vista del enfoque del Derecho co­mo argumentación, sigue teniendo el límite de que el centro de su interés no es el discurso justificativo, sino el de carácter predictivo. Lo que importa no es tanto lo que dicen los jueces, sino su conducta. Llewellyn defiende en esa obra lo que llama el "Grand Style" o el "Style of Reason" (el de los jueces estadounidenses en la época de for­mación, a comienzos del Siglo XIX, perdido luego y recu­perado a partir de los anos 20's del siglo XX) que contra­pone al "Formal Style". Característico del estilo formal es


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la idea de que los casos los deciden las reglas del Derecho y de que la motivación tiene una forma deductiva. Pero el gran estilo es una forma de pensar y de trabajar, esto es, un método que no consiste únicamente ni quizás central­mente en argumentar. Seguramente tiene que ver con eso el que Llewellyn conciba el trabajo del jurista como una técnica artesanal, cuya "justificación" se encuentra más bien en el producto, en su eficacia, que en la "corrección" de los medios empleados. Por eso también, el modelo de argumentación que él parece defender tiene mucho más que ver con la retórica que pongamos con la discusión racional habermasiana o, por supuesto, con la argumentación entendida a la manera de la lógica deduc­tiva. Así, las recomendaciones que dirige a los jueces de apelación son, cabría decir, recomendaciones sobre cómo Utilizar con habilidad y honestidad profesional reglas téc­nicas (la ley de la discreción jurídica, la de los espacios de libre juego [leeways] de la adecuación y el tono) que tienen que ver, sobre todo, con la concepción pragmática de la argumentación. Y otro tanto y aún más cabe decir de los consejos dirigidos a los abogados que, en uno y otro caso, se trata de una retórica bien entendida, esto es, de poner la persuasión al servicio de una idea del Dere­cho en la que el sentido de la justicia juega un papel de gran importancia.

En relación con el realismo jurídico escandinavo, el análisis que cabría hacer es muy semejante. Lo que uno encuentra, por ejemplo, en la obra maestra de Alf Ross,

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Sobre el derecho y la Justicia (sin duda, una de las obras cumbres de la filosofía del Derecho del siglo XX) es algo muy parecido al último Llewellyn, con la diferencia de que el autor danés es mucho más sistemático que el esta­dounidense, si bien (yo diría que como contrapartida) Ross tiene una concepción mucho más estrecha de los límites de lo racional.

A diferencia del positivismo normativista, Ross tiene una visión más amplia, más fluida, del Derecho. Concede gran importancia al Derecho no establecido por las auto­ridades destaca, en particular, el papel de lo que llama "tradición de cultura" (que consiste básicamente en un conjunto de valoraciones) en cuanto fuente del Derecho que puede ser el elemento fundamental que inspira al juez al formular la regla en que basa su decisión (p. 95). Igualmente, a propósito de la interpretación o del "método jurídico" (los principios o reglas que realmente guían a los tribunales en tránsito de la regla general a la decisión particular), remarca la importancia de los ele­mentos valorativos, esto es, no cognoscitivos (frente a la concepción tradicional) y defiende también (ahora frente a Kelsen) que el jurista (quien elabora la dogmática jurídi­ca) no puede abstenerse de valorar, elegir y decidir. Al destacar que el Derecho es una técnica social, un instru­mento para alcanzar objetivos sociales de cualquier tipo, Ross da gran importancia a la "política jurídica", esto es, a la formulación de propuestas a propósito de la aplicación del Derecho (de sententia ferenda) y de su producción (de lege ferenda). Tanto la administración de justicia como la producción legislativa del Derecho consisten, en su opi-

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nión, en una amalgama de elementos cognoscitivos y va­lorativos, y por eso el jurista (como se acaba de decir) no puede dejar fuera de su campo el discurso valorativo. A diferencia de Kelsen (que también subrayó el carácter de técnica social del Derecho pero defendió una dogmática libre de consideraciones sociológicas y valorativas) Ross no le pide al jurista que no haga política, sino que se consciente de cuándo hace ciencia y cuándo hace políti­ca; más en concreto, las decisiones de política Jurídica tienen para él un componente cognoscitivo, racional (cuyo incremento depende básicamente del desarrollo de una sociología del Derecho sobre bases científicas) pero, en último término, hay siempre un componente de irra­cionalidad, esto es, las decisiones dependen de juicios de valor que, según Ross, tienen un carácter irracional, emo­cional.

El presupuesto último del planteamiento de Ross es la idea de que toda acción deliberada está condicionada por dos factores: un motivo o meta (una actitud), y una serie de "concepciones operativas", esto es, de elementos cognoscitivos (creencias) que dirigen la actividad hacia el fin. Las actitudes (incluidas las actitudes morales) expresan emociones y están más allá de la justificación y de la argu­mentación: son irracionales, en el sentido de que se trata de una forma de conciencia irreductible a los actos de aprehensión, a las creencias (por eso, la idea de una "razón práctica" es, para él, una contradicción en los tér­minos: si es razón, no es práctica, y si es práctica no perte­nece al campo de la razón). Cuando se toman decisiones respecto a la interpretación y la producción del Derecho

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(ya se ha dicho que; para Ross, interpretar implica siem­pre decidir) existe, por así decirlo, la necesidad de lograr un acuerdo, para lo cual se puede recurrir a métodos ra­cionales o irracionales. Los primeros, de naturaleza argu­mentativa, pueden usarse para influir en las creencias; pero para influir (de manera directa; de manera indirecta puede hacerse modificando las creencias) en las actitudes, lo que existe es la persuasión. En la producción e inter­pretación del Derecho, los no Juristas recurren a diversas "técnicas de argumentación" (por ejemplo, a propósito de la interpretación: cómo usar los argumentos por analogía, a contrarío, etc.), pero se trata de técnicas retóricas, esto es, de una mezcla de argumentación y de persuasión. Ross considera que es imposible prescindir de la persua­sión y que no hay por qué adoptar una actitud de cinis­mo al respecto. Pero la retórica carece en su opinión de criterios objetivos de corrección: "siempre existe la posibi­lidad de que otra persona, aun cuando acepte los argu­mentos formulados y no invoque contra argumentos, pue­da actuar de manera distinta de la recomendada, sin que ello justifique se diga que dicha persona ha actuado 'equivocadamente'" (p.327).

El argumento de Ross (que, en mi opinión, se basa en un error) es, en realidad, el mismo que utilizó en otras

obras (1943; 1970) para defender la tesis de que la lógica clásica no se aplica a las normas, y proponer en conse­cuencia una lógica de las normas que, a través de diversos expedientes técnicos (hoy considerados prácticamente sin excepción como exitosos), evitase ese problema. Según él, una inferencia práctica como: "debes mantener tus pro-
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mesas; esta es una de tus promesas; por tanto, debes man­tener esta promesa" carece de validez lógica No es lógica­mente necesario que un sujeto que establece una regla general deba también establecer la aplicación particular de tal regla. Que esto ultimo se verifique o depende de hechos psicológicos. No es raro -añade Ross- que un suje­to formule una regía general, pero evite su aplicación cuando él mismo se ve afectado. Pero aquí parece haber un error: el de suponer que la validez lógica de una infe­rencia depende de hechos externos o psicológicos. Como ha escrito Gianformaggio (1987), los autores que sostie­nen la tesis de la lógica no se aplica a las normas están en realidad mezclando dos cuestiones distintas. Una es la de sí la relación entre dos normas válidas (pertenecientes a un sistema) son relaciones de tipo lógico, la respuesta es que no, o no necesariamente, pues a un mismo sistema pueden pertenecer normas contradictoria por ejemplo "las promesas deben ser cumplidas" y "no es obligatorio cumplir con tal promesa". Y otra cuestión es la de si se puede inferir válidamente una norma de otra; no se ve por qué la respuesta haya de ser en este caso negativa, aunque existe la gran dificultad de que tradicionalmente la noción de inferencia o de consecuencia lógica se ha construido sobre la base de los valores verdad/falsedad que no parecen ser de aplicación a las normas.


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