El derecho como argumentacióN



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"EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN"

MANUEL A TIENZA

Introducción.

La argumentación Jurídica y su auge actual parece ob­vio que la argumentación es un ingrediente importante de la experiencia Jurídica, prácticamente en rodas sus fa­cetas: tanto si se considera la aplicación como la interpre­tación o la producción del Derecho; y tanto si uno se si­túa en la perspectiva del juez como en la del abogado, el teórico del Derecho, el legislador... Lo que quizás sea me­nos obvio es aclarar en qué consiste o en qué se traduce exactamente esa importancia y, sobre todo, mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite enten­der a fondo muchos aspectos del Derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin, de instrumentos sumamente úti­les para operar con sentido en el Derecho; particularmen­te, en los sistemas Jurídicos de los Estados constituciona­les.


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Una cierta dificultad para lograr todos esos objetivos surge de la oscuridad que rodea a la expresión "argumentación jurídica" y a muchas otras que pueden considerarse más o menos sinónimas (o parcialmente si­nónimas): "argumento", "razonamiento Jurídico", "lógica jurídica", "método jurídico"... A lo largo del presente tex­to se irá aclarando en qué sentido hablo de argumenta­ción Jurídica (o, mejor, en qué sentidos: una de las ideas centrales del mismo es que existen diversas concepciones de la argumentación con relevancia Jurídica), pero ya aho­ra conviene hacer algunas precisiones iniciales.

La primera es que por argumentación jurídica no en­tiende lo mismo que por lógica jurídica, aunque sí se adoptara una concepción suficientemente amplía de la lógica (que incluyera, por ejemplo, el conjunto de temas tratados por Aristóteles en el Organon), no habría prácti­camente nada ningún tema de los que aquí se van a abor­dar que no pudiera ser considerado como perteneciente a la lógica, a la lógica jurídica- De hecho, la expresión "lógica" se ha usado y se usa con una enorme cantidad de significados, uno de los cuales (en cuanto adjetivo) equi­valdría a "racional", "aceptable", "fundado" De todas for­mas, hoy es frecuente contraponer el enfoque lógico de la argumentación a otros de carácter retórico, tópico comu­nicativo, etc. y aquí seguiré básicamente ese uso, bastante sólidamente establecido, por lo demás. Dicho en forma aproximativa, la lógica la lógica formal entiende los argu­mentos corno encadenamientos de proposiciones, en los que, a partir de algunas de ellas (las premisas) se llega a otra (la conclusión). Otros enfoques pueden consistir en ver la argumentación como una actividad, una técnica o un arte (el ars invenedi) dirigido a establecer o descubrir las premisas, como una técnica dirigida a persuadir a otro u a Otros de determinada tesis o como una interacción social, un proceso comunicativo que tiene lugar entre di­versos sujetos y que debe desarrollarse conforme a ciertas reglas.

Por lo demás, la cuestión de las relaciones entre el De­recho y la lógica es compleja y resulta bastante oscurecida por la imprecisión con que suele hablarse de "lógica" en el ámbito del Derecho (y en muchos otros ámbitos). En realidad, viene a ser uno de los temas clásicos del pensa­miento jurídico que suele abordarse de manera muy dis­tinta, según las culturas jurídicas y la época de que se tra­te. Hablando muy en general, podría decirse que, en la cultura occidental, ha habido momentos (y direcciones del pensamiento jurídico) en los que Derecho y lógica parecen haber tendido a aproximarse (por ejemplo, en el iusnaturalismo racionalista), y otros en los que la relación habría sido más bien de tensión (como ocurre con el mo­vimiento antiformalista o realista). Como ejemplo de esto último, es inevitable citar la conocidísima frase del juez Holmes, al comienzo de su obra The common law. "la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experien­cia" (Holmes 1963, p.1). Pero esas palabras se han malinterpretado con no poca frecuencia, seguramente debido a la mencionada oscuridad de la expresión "lógica". Parece bastante razonable entender que lo que pretendía Holmes al escribir esas lineas no era afirmar que en el Dere­cho no hubiera lógica: Holmes era plenamente consciente de la importancia del análisis lógico de los conceptos jurídicos, y sus decisiones particularmente sus votos disi­dentes son ejemplos destacados de cómo usar persuasiva­mente la lógica. Lo que pretendía era más bien contrapo­ner el formalismo jurídico a una concepción instrumen­tal o pragmatista del Derecho; o sea, señalar que lo que guía el desarrollo del Derecho no es una idea inmutable de razón, sino la experiencia la cultura cambiante (Menand 1997, p. XXI). Dicho de otra manera, el aforis­mo de Holmes iría contra la "lógica", pero entendida en un sentido que nada tiene que ver con cómo hoy se em­plea técnicamente la expresión.

También merece la pena resaltar el hecho de que cuan­do hoy se habla de "argumentación jurídica" o de "teoría de la argumentación jurídica" no se está diciendo algo muy distinto a lo que anteriormente se llamó más bien "método jurídico", "metodología jurídica", etc. Resulta así significativo que en las primeras páginas de su libro Teo­ría de la argumentación jurídica (una de las obras más influyentes en Europa y Latinoamérica en las últimas dé­cadas), Robert Alexy muestra explícitamente que lo que él pretende es abordar, centralmente, los mismos proble­mas que habían ocupado a los autores de los más influ­yentes tratados de metodología Jurídica (Larens, Canarís, Engisch, Esser, Kríele...): o sea, aclarar los procesos de interpretación y aplicación del Derecho y ofrecer una guía y una fundamentación al trabajo de los juristas. En mí opinión, la diferencia en el uso que hoy se da a la ex­presión "argumentación jurídica" frente a la de "método jurídico" radica esencialmente en que la primera tiende a centrarse en el discurso jurídico justificativo (particularmente, el de los jueces), mientras que "método jurídico" (por lo menos entendido en un sentido amplio) tendría que hacer referencia Cambien a otra serie de ope­raciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no tienen estrictamente (o no sólo) un carácter argu­mentativo: por ejemplo, encontrar el material con el qué resolver un caso o adoptar una decisión en relación con un caso (en la medida en que se distingue de justificación de esa decisión). De hecho, lo que puede llamarse "teoría estándar de la argumentación jurídica" parte de una dis­tinción clara (que no suele encontrarse en los cultivado­res más tradicionales de la metodología jurídica), por un lado, entre la decisión (judicial) y el discurso referido o conectado con la decisión; y, por otro lado (en el plano del discurso), entre el de carácter justificativo y el descriptivo y explicativo: la teoría de la argumentación jurídica de nuestros días se ocupa, casi exclusivamente, del discur­so justificativo de los jueces, esto es, de las razones que ofrecen como fundamento motivación de sus decisiones (el contexto de la justificación de las decisiones), y no de la descripción y explicación de los procesos de toma de decisión (el contexto del descubrimiento) que exigirían tomar en cuenta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etc.

Sin embargo, como el lector irá viendo, este texto se inspira en una concepción muy amplia de la argumenta­ción jurídica, que tiende a conectar la actividad argumen­tativa con los procesos de toma de decisión, de resolución de problemas jurídicos, y que, en cierto modo, relativiza las anteriores distinciones; de manera que podría decirse que el enfoque argumentativo del Derecho aquí propues­to consiste esencialmente en considerar los problemas del método Jurídico desde su vertiente argumentativa. Por lo demás, en el mundo anglosajón -particularmente en el de los Estados Unidos la expresión "razonamiento jurídi­co" (legal reasoning} se ha usado tradicionalmente y sigue usándose en un sentido muy amplio y prácticamente equivalente al de método jurídico (ver, por ejemplo, Burton 1985; Neumann 1998). En los libros de legal reaso­ning se trata de enseñar a los estudiantes a "pensar como un jurista" (algo fundamental en un sistema educativo dirigido casi exclusivamente a formar buenos profesiona­les), cumplen una función propedéutica semejante a la que muchas veces se ha atribuido a la lógica en relación con el resto de las ciencias.

Pues bien, en cualquiera de los sentidos en que cabe hablar de razonamiento jurídico o de argumentación Jurí­dica, no hay duda de que sus orígenes son muy antiguos. El estudio de las formas lógicas de los argumentos utiliza­dos por los juristas ("a parí", "a fortíorí", "a contrarío"...), se remonta por lo menos al Derecho romano. El ars inveniendi, la tópica, habría sido, según Viehweg, el estilo característico de la Jurisprudencia en la época clásica del Derecho romano y habría durado en Europa por lo me­nos hasta la llegada del racionalismo. Y el origen mismo de la retórica (en Sicilia, en el siglo V a. C.) no es otro que el Derecho; el considerado como primer tratado de retórica -el Corax- surge de la necesidad de persuadir a los

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Jueces en relación con determinadas disputas sobre la propiedad de la tierra.

Ahora bien, este interés de siempre por la argumenta­ción jurídica -y por la argumentación en general- ha au­mentado enormemente en los últimos tiempos. Aquí habría que hablar quizás de dos momentos de inflexión. Uno es el de los años 50's del siglo XX, cuando se produ­ce un gran resurgimiento de la aplicación de la lógica al Derecho, en parte por la posibilidad de aplicar al mismo las herramientas de la "nueva" lógica matemática (la publi­cación de la Lógica jurídica de Ulrich Klug es de 1951, pero la elaboración del libro data de finales de los años 30's [Atíenza 1991], y en parte como consecuencia del nacimiento de la lógica deontíca o lógica de las normas (el trabajo pionero de von Wright es de 1951); pero tam­bién de otras tradiciones en el estudio de los argumentos, representadas por la tópica de Viehweg (sumamente afín, por lo demás, a la concepción del razonamiento jurídico de un autor norteamericano, Levi, que publica por las mismas fechas un influyente libro sobre el tema), la nue­va retórica de Perelman, o la lógica informal de Toulmin. Por eso, cuando hoy se habla de argumentación jurídica (o de teoría de la argumentación jurídica) se hace referen­cia a un tipo de investigación que no se limita al uso de la lógica formal (el análisis lógico-formal sería sólo una parte de la misma) e incluso a veces a un tipo de investigación que se contrapone al de la lógica (al de la lógica formal).

Otro momento de inflexión se produce a finales de los años 70's, cuando se elabora el núcleo conceptual de lo

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que puede considerarse como la "teoría estándar de la ar­gumentación jurídica" (vid. Atienza 199l), que aparece expuesta en diversos trabajos de Wróblewski, Alexy, Mac-Cormick, Peczeniky Aamío; Aunque poniendo el acento en otros aspectos de la argumentación jurídica (lo que luego llamaré su dimensión "materíal"). Por esa época se publican también una serie de trabajos de Dworkin, Summers y Raz que han influido decisivamente en la manera de entender el discurso justificativo (de carácter judicial). El enorme interés existente por la argumentación Jurídica a partir de estas fechas es muy fácil de constatar, basta con examinar los índices de las revistas de teoría o de filo­sofía del Derecho, o con acudir a diversos números de esas mismas revistas en los que se promovieron en cuestas para conocer cuáles eran los remas de esas disciplinas que sus cultivadores consideraban de más interés. Pero ade­más, no se trata sólo de un interés teórico de los filósofos del Derecho, sino de un interés que estos comparten con los profesionales y con los estudiantes de Derecho.

4.2. Factores que explican el fenómeno.

¿a qué se debe el carácter central que la argumenta­ción jurídica ha pasado a tener en la cultura jurídica (occidental)? Hay varios factores que, tomados conjunta­mente -de hecho están estrechamente vinculados-, ofre­cen una explicación que me parece satisfactoria.

El primero es de naturaleza teórica. Las concepciones del Derecho más características del siglo XX han tendido


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a descuidar o, al menos, no han centrado particularmen­te su atención en- la dimensión argumentativa del Dere­cho. Se entiende por ello que exista un interés digamos un interés de conocimiento en construir teorías jurídicas más completas y que llenen esa laguna. Enseguida des­arrollaré este aspecto con algún detalle.

El segundo factor obviamente conectado con los ante­riores de orden práctico. La práctica del Derecho especialmente en los Derechos del Estado constitucional parece consistir de manera relevante en argumentar, y las imágenes más populares del Derecho (por ejemplo, el de­sarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se desta­que esa dimensión argumentativa. Esto resulta especial­mente evidente en la cultura jurídica anglosajona sobre todo, en la norteamericana- con sistemas procesales basa­dos en el principio contradictorio y en la que el Derecho es contemplado tradicionalmente no desde el punto de vista del legislador o desde la perspectiva abstracta del teó­rico o del dogmático del Derecho (como ocurre en las culturas del continente europeo), sino desde la perspecti­va del juez y del abogado. Ello explica que, aunque los norteamericanos no hayan sentido con gran fuerza ni, me parece, lo sienten ahora-, la necesidad de construir una teoría de la argumentación jurídica, la práctica de la argumentación constituye el núcleo de la enseñanza del Derecho en las Facultades mejor, escuelas profesionales de prestigio desde la época de Langdell: Instituciones co­mo él case method, el método socrático o las Moot Courts son la prueba de ello (Pérez Lledó) 2002).

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Ahora bien, lo que resulta aún más llamativo estamos tratando del auge actual de la argumentación jurídica es que el aspecto argumentativo de la práctica jurídica resul­ta también crecientemente destacado en culturas y orde­namientos jurídicos que obedecen a la otra gran familia de sistemas jurídicos occidentales: la de los Derechos ro­mano germánicos. El caso español puede servir muy bien de ejemplo para ilustrar ese cambio. Me limitaré a señalar dos datos. El uno cuyo carácter evidente no necesita de prueba alguna es que, a partir básicamente de la Consti­tución de 1978, las sentencias de los jueces están más y mejor motivadas de lo que era usual con anterioridad; a ello ha contribuido mucho la idea -aceptada por los tribu­nales tras algunos titubeos iniciales- del carácter obligato­rio de la Constitución y la propia práctica (de exigente motivación) del Tribunal Constitucional Otro dato de interés lo constituye la introducción del jurado (cumpliendo precisamente con una exigencia constitucio­nal), en 1995. Frente a la alternativa del jurado puro an­glosajón y del sistema de escabinato vigente en diversos países europeos, se optó por el primero de ellos, pero con la peculiaridad de que el jurado español tiene que moti­var sus decisiones: No puede limitarse a establecer la cul­pabilidad o no-culpabilidad, sino que tiene que ofrecer también sus razones- Naturalmente, se trata de una forma en cierto modo peculiar de motivar, de argumentar la motivación se contiene en el conjunto de respuestas da­das a las preguntas elaboradas -en ocasiones pueden pasar de 100 por e! juez que preside el jurado; No es, por tanto, una motivación discursiva [Atienza 2004] como la que

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puede encontrarse en una sentencia judicial); Y muchas de las críticas que se han dirigido al funcionamiento de la institución vienen precisamente de las dificultades para llevar a cabo esta tarea. Por lo que me interesaba destacar es hasta que punto se considera hoy que la práctica del Derecho -la toma de decisiones jurídicas debe ser argu­mentativa.

El tercero de los factores se vincula con un cambio ge­neral en los sistemas jurídicos, producido con el paso del "Estado legislativo" al "Estado constitucional". Por Estado constitucional, como es obvió, no se entiende simplemen­te el Estado en el que está vigente una Constitución, sino el Estado en el que la Constitución (que puede no serio en sentido formal; puede no haber un texto constitucio­nal) contiene:

a) Un principio dinámico del sistema jurídico político, o sea la distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales (Aguiló 2002),

b) Ciertos derechos fundamentales que limitan o con­dicionan (también en cuanto al contenido) la produc­ción, la interpretación y la aplicación del Derecho,

c) Mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes.

Como consecuencia, el poder del legislador (y el de cualquier órgano estatal) es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma mucho más exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y

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a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado liberal -legislativo- de Derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culmi­nación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón, frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bas­tante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualita­tivo de la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos.

Además -junto al del constitucionalismo-, hay otro ras­go de los sistemas jurídicos contemporáneos que apunta en el mismo sentido: me refiero al pluralismo jurídico o, si se quiere, a la tendencia a borrar los límites entre el Derecho oficial o formal y otros procedimientos -jurídicos o parajuridicos de resolver los conflictos. Al menos en principio, la tendencia hacía un Derecho más "informal" (a la utilización de mecanismos como la conci­liación. la mediación, la negociación) supone un aumen­to del elemento argumentativo (o "retórico") del Derecho, frente al elemento burocrático y al coactivo (vid. Santos 1980, 1998).

El cuarto de los factores es pedagógico y, en cierto mo­do, es una consecuencia -o, si se quiere, forma parte- de los anteriores Recurro otra vez a un ejemplo español. El

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aspecto que tanto los profesores como los estudiantes de Derecho consideran más negativo del proceso educativo podría sintetizarse en este lema: "¡la enseñanza del Dere­cho ha de ser más práctica!". La expresión "práctica" es, por supuesto, bastante oscura (como lo es el termino "teoría" a la que suele acompañar) y puede entenderse en diversos sentidos- Si se interpreta como una enseñanza que prepare para ejercer con éxito alguna de las muchas profesiones jurídicas que se le ofrecen al licenciado en Derecho o para formar a juristas capaces de actuar con sentido (lo que puede querer decir algo distinto al éxito profesional) en el contexto de nuestros sistemas jurídicos, entonces una enseñanza más práctica ha de significar una enseñanza menos volcada hacia los contenidos del Dere­cho y más hacia el manejo -un manejo esencialmente ar­gumentativo- del material jurídico. Utilizando la termino­logía de los sistemas expertos, cabria decir que de lo que se trata no es de que el jurista -él estudiante de Derecho llegue a conocer la información que se contiene en la ba­se de datos del sistema, sino de que sepa cómo acceder a esa información, a los materiales jurídicos (es lo que los norteamericanos llaman "legal research"), y cuál es y có­mo funciona el motor de inferencia del sistema, o sea, el conocimiento instrumental para manejar ese material (el "legal method" o el "legal reasoning" cómo hace el jurista experto cómo piensa para, con ese material, resolver un problema jurídico). Al final, pues, lo que habría que pro­pugnar no es exactamente una enseñanza más práctica (menos teórica) del Derecho, sino una más metodológica y argumentativa. Si se quiere, al lado del lema "¡la ense-


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ñanza del Derecho ha de ser más práctica!''. Habría que poner este otro: "¡no hay nada más práctico que la buena teoría, y el núcleo de esa buena teoría es argumentación!".

Como antes se ha dicho, ese tipo de enseñanza "práctica" del Derecho ya existe. Pero no hay por qué con­siderarlo como un modelo ideal, puesto que no lo es. Y no lo es, en mi opinión, por una serie de factores que tie­nen que ver precisamente con la argumentación. Cuando se examinan las críticas que suelen dirigirse a las grandes escuelas de Derecho norteamericanas (Pérez Lledó 2002), nos encontramos, por un lado, con objeciones que apun­tan a un exceso de casuismo, a la falta de una mayor sistematicidad y, por otro lado, con deficiencias que se refie­ren a elementos ideológicos del sistema educativo: Gene­rar una aceptación a critica del Derecho; Olvidar los as­pectos no estrictamente profesionales; Generar entre los futuros juristas un escepticismo radical, una visión pura­mente instrumental del Derecho que, en el fondo, lleva a pensar que lo que es técnicamente posible (usando el De­recho aunque sea de manera torticera) es también ética­mente aceptable. Pues bien, yo diría que todo eso es, en cierto modo, una consecuencia de haber desarrollado un modelo una concepción de la argumentación jurídica que potencia casi exclusivamente los elementos de tipo retórico, en detrimento de lo que luego llamaré elemen­tos formales y materiales de la argumentación: el aspecto más estrictamente lógico y la justificación en sentido es­tricto de las decisiones.

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El último (quinto) factor es de tipo político. Hablando en términos generales, las sociedades occidentales han sufrido un proceso de perdida de legitimidad basada en la autoridad y en la tradición; en su lugar -como fuente de legitimidad aparece el consentimiento de los afectados, la democracia. El proceso tiene lugar en todas las esferas de la vida, y explica que el interés creciente por la argumen­tación un interés ligado, pues, al ascenso de la democra­cia- no se circunscriba ni mucho menos al campo del De­recho. En todo caso, el fenómeno de constitucionalización del Derecho al que antes me he referido supone, por un lado, un reflejo de la legitimidad de tipo democrático pero, por otro lado, incluye un elemento de idealidad los derechos humanos que va más allá de le democracia o, si se quiere, que apunta a otro sentido de la democracia. Dicho de otra manera, la vinculación de la argumenta­ción con la democracia varía según cómo se enrienda la democracia. Si se concibe simplemente como un sistema de gobierno un procedimiento de toma de decisiones en el que se considera las preferencias de todos (donde fun­ciona la ley de la mayoría), es obvio que existe un espacio amplio para argumentación -mucho más amplio que en un Estado no democrático- aunque no necesariamente o no siempre para una argumentación de tipo racional que busque no simplemente la persuasión, sino la corrección (si se quiere, la persuasión racional). Pero las cosas son distintas en el caso de lo que suele llamarse democracia deliberativa, esto es, la democracia entendida como un método en el que las preferencias y los intereses de la gen­te pueden ser transformados a través del diálogo racional,

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de la deliberación colectiva. Esa democracia (naturalmente, una idea regulativa, un ideal, pero no un desvarío de la razón) presupone ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en relación con las acciones y las decisiones de la vida en común (Niño 1996).

4.3. Concepciones del Derecho: de los teóricos y de los prácticos.

Por concepción del Derecho entiendo un conjunto de respuestas, con cierto grado de articulación, a una serie de cuestiones básicas en relación con el Derecho (Atienza 2000 a) cuáles .son sus componentes básicos; b) qué se enriende por Derecho válido y cómo se trazan los limites entre el Derecho y el no Derecho; c) qué relación guarda el Derecho con la moral y con el poder; d) qué funciones cumple el Derecho, qué objetivos y valores deben o pue­den alcanzarse con él; e) cómo puede conocerse el Dere­cho, de qué manera puede construirse el conocimiento jurídico f) cómo se entienden las operaciones de produc­ción, interpretación y aplicación del Derecho; g) y quizás algunas otras.

En el siglo XX, y en relación con los sistemas jurídicos occidentales, parece haber habido, básicamente, tres con­juntos de respuestas, de concepciones, que han jugado un papel central, y otras dos a las que podría considerarse periféricas. Las centrales habrían sido: el normativismo positivista, el realismo (también una forma de positivis-

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mo) y el iusnaturalismo Mientras que en, la periferia habría que situar al formalismo jurídico, y a las concepciones escépticas del Derecho (hasta la década de los años 70's del siglo XX, esencialmente, las corrientes de inspira­ción marxista, y desde entonces, las llamadas teorías "críticas" del Derecho, mezcla de marxismo y alguna otra cosa).

Muchas veces se ha caracterizado a las tres primeras concepciones señalando que cada una de ellas se fija, res­pectivamente, en el elemento normativo, conductista (sobre todo, la conducta de los Jueces) y valorativo del Derecho. Recurriendo a una metáfora arquitectónica, es como si el edificio del Derecho se viera preferentemente desde el punto de vista de su estructura, de su funcionali­dad o de su idealidad. No es una idea desacertada y, en-cierto modo, contribuye a explicar la pujanza de esas tres concepciones del Derecho. De hecho, lo mismo puede decirse de la propia arquitectura que permite, típicamen­te, esos tres enfoques. Pero ese esquema en sí, excesiva­mente vago necesita ser enriquecido (si se quiere, "cruzado") con las respuestas que se den a la anterior bate­ría de preguntas, para evitar así una construcción insufi­ciente (o peor que insuficiente: confusa) de esas concep­ciones. Esa confusión tiene lugar, por ejemplo, cuando, para caracterizar el iusnaturalismo, se elige sólo la res­puesta a alguna de las anteriores cuestiones, y se confron­ta con el iuspositivismo del que, por otra parte, se desta­can sus respuestas a otras de las preguntas.

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Así, es bastante usual presentar al positivismo jurídico a partir de la llamada "tesis de las fuentes sociales del De­recho", o sea (entendida en sentido amplio), la tesis de que el Derecho es un fenómeno convencional que se crea y se modifica por actos humanos; lo cual permite diferenciar esa postura del iusnaturalísmo teológico de otras épo­cas, pero más difícilmente del iusnaturalísmo contempo­ráneo (por más que el elemento teológico o religioso no haya desaparecido de todas las actuales versiones del iusnaturalísmo). Y algunos iusnaturalistas, por su lado, po­nen el énfasis en la tesis de la necesaria conexión entre el Derecho y la moral, en la imposibilidad de distinguir ne­tamente entre el ser y él deber ser, en la idea de que el Derecho no puede tener cualquier contenido, etc.; pero no es nada obvio que eso permita, por sí mismo, caracte­rizar una concepción del Derecho: dicho de otra manera, se puede suscribir sin necesidad de hacer profesión de iusnaturalísmo; y es una tesis que, si no se acompaña de alguna otra (como la de la no completa autonomía del Derecho respecto a la religión), dejaría fuera a buena par­te de la tradición iusnaturalista.


El criterio múltiple antes sugerido permite, me parece, un análisis comparativo que podría arrojar resultados in­teresantes en este sentido. Pero no voy a desarrollarlo aquí. El esquema sólo lo utilizaré como una especie de marco conceptual para explicar por qué ninguna de esas concepciones incorpora una teoría satisfactoria de la di­mensión argumentativa del Derecho.
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Pero antes de pasar ahí, conviene hacerse la pregunta de si o hasta qué punto esas concepciones (de los teóri­cos o de los filósofos) del Derecho tienen su reflejo en la práctica jurídica, es decir, si los jueces, abogados, etc. Operan en el derecho de acuerdo con alguna (o con una combinación) de esas concepciones. En principio, parece­ría que tendría que ser así, aunque resulta también razo­nable pensar que las concepciones del Derecho de los prácticos no presentan el grado de articulación interna que cabe encontrar en las obras de los filósofos del Dere­cho.


Lo que aquí entiendo por concepción del Derecho de los prácticos guarda una conexión estrecha con lo que Friedman (1978) ha llamado cultura jurídica interna, esto es, la de los que desempeñan las actividades jurídicas es­pecializadas en una sociedad y que contrapone a la cultu­ra jurídica externa, las ideas, actitudes, etc. que sobre el Derecho tiene la población en general. Precisamente, pa­ra Friedman, el razonamiento jurídico, la práctica judicial consistente en dar razones de las decisiones, es un ele­mento significativo de esa cultura interna; y desarrolla una tipología de los sistemas jurídicos, según la forma -el estilo- que asume en ellos el razonamiento jurídico. A tal efecto, toma en cuenta dos perspectivas. Desde la primera de ellas, un sistema jurídico puede ser cerrado, si las decisiones sólo pueden considerar como premisas de las mis­mas "proposiciones del Derecho" (o sea, se parte de una distinción entre proposiciones que son jurídicas y otras que no lo son); O abierto, sí no hay un límite para lo que puede ser considerado como una premisa o una proposi-

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ción del Derecho (no opera la anterior distinción). Desde la segunda perspectiva, habría sistemas jurídicos que acep­tan la innovación, esto es, la posibilidad de que pueda surgir nuevo Derecho; y otros que no. Resultan así cuatro tipos de sistemas jurídicos:

1) Cerrados y que rechazan la innovación: el Derecho judío clásico, el Derecho musulmán o el common law de la época clásica,

2) Cerrados y que admiten la innovación: el common law desde el siglo XIX o los Derechos codificados de tipo continental-europeo;

3) Abiertos, pero que no aceptan la innovación: Dere­chos consuetudinarios;

4) Abiertos y que aceptan la innovación: se aproxima­ría a lo que Weber entendía por "racionalidad sustanti­va": sistemas de legalidad revolucionaria, como el Dere­cho soviético de la primera época; o el tipo de Derecho orientado hacia políticos, característico del Estado social (del Welfare State).

Sobre la base del anterior esquema, parece que habría que llegar a la conclusión de que los sistemas jurídicos evolucionados de nuestros días obedecen básicamente a una combinación de elementos del tipo 2) y 4), o bien que están a caballo entre uno y otro: son sistemas innova­dores y relativamente cerrados, lo que no quiere decir que todos los sistemas y/o sectores del Derecho lo sean en el mismo grado. Esa caracterización puede muy bien


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servir de marco para situar la diversidad de concepciones del Derecho que cabe encontrar entre los jueces, los abo­gados, etc. que operan bajo un determinado sistema jurí­dico. Así, refiriéndose al Derecho norteamericano y a sus jueces, Summers ha identificado dos diversas concepcio­nes operativas (woridng conceptions) que no constituyen una necesidad lógica, pero sí una necesidad pragmática (para operar en el sistema). Cabría, según él (Summers 1992), distinguir entre la concepción que ve el Derecho como un conjunto de reglas preexistentes (preexistentes a la labor judicial) y la que lo' considera como un método para reconciliar, mediante razones, consideraciones que se encuentran en conflicto. Esas dos concepciones podrí­an evaluarse desde tres perspectivas; facilitar la identifica­ción de los fenómenos normativos preexistentes; interpre­tar ese material; Y crear nuevo Derecho (innovar el Dere­cho). Summers llega a la conclusión de que desde la ter­cera de las perspectivas, la concepción del Derecho como razón es superior, esto es, resulta más operativa.


Un estudio a fondo (y suficientemente detallado) de la diversidad de concepciones de los prácticos (y de los teóri­cos, los dogmáticos) del Derecho presupone la realización de investigaciones de carácter empírico, que deben contar además con las diferencias existentes en función de las profesiones, las peculiaridades de cada sistema jurídico y el momento temporal elegido. Pero hay ciertos rasgos, más o menos generales, que pueden conjeturarse sin de­masiado temor a equivocarse (a que sean refutados). Por ejemplo:

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1) La cultura jurídica norteamericana (interna y extre­ma) es mucho menos formalista que la de los países de Derecho continental y, en especial, que la española y la de los países latinoamericanos. Así, en la cultura académi­ca de los Estados Unidos, la filosofía moral y política y/o el análisis económico del Derecho forma hoy parte del bagaje cultural de un jurista, lo que no puede decirse de nuestras Facultades de Derecho; Con anterioridad, ese papel de apertura hacía el exterior parece haberío cumpli­do la literatura y la retórica (Kronman 1993). Utilizando el anterior esquema de Summers, no seria muy aventura­do suponer que lo que él llama concepción del Derecho como razón es mucho más fácil de encontrar en los Esta­dos Unidos que en Europa donde, por el contrario, tiene mucha más fuerza la visión del Derecho como un conjun­to de normas preexistentes. Por otro lado, dentro de los sistemas de commnon law, el Derecho norteamericano parece ser más sustantivista (más abierto, al aceptar como "proposiciones del Derecho" -fuentes- criterios no basados en la autoridad) y el inglés más formalista (con un sistema de fuentes más inmediatamente ligado a las autoridades) (Atiyah y Summers 1987).
2) Lo anterior lleva a (o explica) que la cultura Jurídica norteamericana -hablando siempre en términos muy ge­nerales- propenda más bien hacía el realismo y no sienta un particular rechazo por el iusnaturalismo (o por cierta manera de entender la doctrina del Derecho natural). Mientras que el polo de atracción de los jurista? europeos en el siglo XX (incluyendo aquí a los ingleses) lo ha cons­tituido más bien el positivismo normativista. Así se explica, por ejemplo, la escasa influencia de Kelsen en la cultu­ra jurídica norteamericana; o el surgimiento de teorías como la de Dworkin que, obviamente, obedece al modelo de considerar el. Derecho como "razón".

3) Los cambios en el sistema jurídico (y en el sistema. social) que han ocurrido en las últimas décadas llevan a que el "modelo norteamericano" esté, en cierto modo, ganando terreno. Por ejemplo, el desarrollo del Derecho europeo suponiendo para los Juristas la necesidad de ope­rar dentro de ordenamientos jurídicos de gran compleji­dad, con sistemas de fuentes (y estilos de razonamiento) distintos, frecuentes conflicto de leyes, etc.; parece obvio el paralelismo con la complejidad jurídica norteamerica­na, en donde opera tanto el cornmon law como el Derecho legislado, y con reglamentaciones y jurisdicciones de cada Estado y de carácter federal.

4) Por lo que se refiere a la cultura jurídica interna es­pañola -la de los prácticos y la de los profesores de Dere­cho-, la situación podría describirse así:

a) Subsiste un fondo formalista que, sin embargo, tien­de progresivamente a debilitarse.

b) El modelo de positivismo jurídico a la Kelsen susci­ta un rechazo bastante generalizado, en particular entre los Jueces; en parte porque no se ve que el modelo de juez de la teoría pura refleje la realidad de la aplicación prácti­ca del Derecho y en parte quizás también porque supone una imagen poco lúcida de la función judicial. Una con­cepción como la de Hart o Garrió, por el contrario, resul-

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ta mucho más atractiva: o sea la idea de que en algunos pocos casos los jueces crean en mayor o en menor medi­da Derecho, mientras que en otro; en la mayoría se limi­tan a aplicarlo.

c) Del modelo de Dworkin quizás pueda decirse que resulta atractivo, pero es bastante ajeno a los parámetros de nuestra cultura jurídica, Sus elementos "comunitaristas", hermenéuticos, no son fácilmente com­prensibles: los jueces con el resto de los juristas- en Espa­ña no tienen en absoluto la impresión de que sean partí­cipes de una tarea común del tipo de la escritura de una novela en cadena, o de la construcción de una catedral (este último ejemplo es del último Niño).

d) Algo de "realismo jurídico" esta, bien, pero demasia­do lleva al escepticismo, y esta última no es una actitud ante el Derecho a la que propendan los jueces y los profe­sores (quizás sea más frecuente entre los abogados). Pocos aceptarían, por ejemplo, la tesis de la indeterminación radical del Derecho, según la cual, "ni las leyes ordenan la sociedad ni resuelven los conflictos, sino que, a todo lo más, son directrices, puntos de referencia que el legisla­dor pone en manos de los funcionarios y de los jueces, a sabiendas de que soto muy parcialmente van a aplicarlas y que lo decisivo será siempre no la voluntad del legislador sino el criterio personal del operador"(Nieto l998,p. 15).

e) Del iusnaturalismo (la concepción que, al menos como ideología, habrá sido la más familiar para una bue-

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na parte de los jueces y de los profesores españoles en su periodo de formación) no parece quedar casi nada. Si aca­so, la propensión a identificar (pero no en forma explíci­ta) la Constitución con una especie de Derecho natural, de principios indiscutibles que cabe encontrar en este tex­to, interpretado por el tribunal constitucional, o, dicho de otra manera, la defensa de un positivismo ideológico (la otra cara de cierto iusnaturalisnio) que identifica sin más el Derecho con la justicia y que lleva por tanto a que el jurista piense que no tiene por qué embarcarse en nin­guna aventura teórica que le lleve más allá del Derecho positivo; no es sólo que la filosofía moral y política sea peligrosa para el jurista, sino que no la necesita.


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