El derecho a la igualdad ante la ley, la no



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EL DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, LA NO

DISCRIMINACIÓN Y ACCIONES POSITIVAS

Humberto Nogueira Alcalá1

Prof. Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Talca (Chile).

Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente

del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Director del

Centro de Estudios Constitucionales (Santiago de Chile)
RESUMEN:

Este trabajo de investigación analiza las diferentes dimensiones o facetas del

principio de igualdad, entre ellas la igualdad como no discriminación, e indaga en las

posibilidades de las acciones positivas, afirmativas o de discriminación inversa.

Palabras clave: Igualdad; dignidad; derechos humanos; discriminación; acciones positivas.
ABSTRACT:

This article analyses the different dimensions of equality principle and studies

the possibilities of positive actions against discrimination.

Key words: Equality; dignity; human rights; discrimination; positive actions.


El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminación y acciones positivas
1. INTRODUCCIÓN.

El principio de igualdad parte en el nivel de conciencia jurídica actual de la

humanidad de la igual dignidad de toda persona humana, lo cual es sostenido tanto por

las declaraciones y tratados internacionales en materia de derechos humanos, como por

el texto de las constituciones contemporáneas posteriores a la segunda guerra mundial,

constituyendo la igual dignidad de toda persona el fundamento de todos los derechos

fundamentales, del orden constitucional, como asimismo constituye un principio de ius cogens - ¿Qué es el Ius Cogens? / What is ius cogens?

La importancia del ius cogens o derecho imperativo internacional se deriva de su contenido. Sus normas protegen valores esenciales compartidos por la comunidad internacional. Se puede decir que el ius cogens es la encarnación jurídica de la conciencia moral de la sociedad internacional.


Es el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, el que define el Ius Cogens como el conjunto de normas imperativas de derecho internacional general, establecidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto. Las normas de ius cogens no pueden ser derogadas, salvo por otra norma del mismo rango. Cualquier tratado internacional contrario a una norma de ius cogens es nulo.
Aunque no existe ningún catálogo oficial de normas imperativas, se considera que lo son, entre otras, la prohibición del uso de la fuerza, la prohibición del genocidio, la prohibición del racismo y el apartheid, el derecho de autodeterminación de los pueblos, la prohibición de la tortura, así como las normas fundamentales del Derecho humanitario.
Las normas de ius cogens generan obligaciones frente a todos los sujetos de la comunidad internacional, por lo que el alcance de la responsabilidad derivada de la violación de una norma imperativa es más amplio que la que surge de un ilícito común.
La relación entre la consolidación del concepto de ius cogens y los derechos humanos es evidente y por eso el derecho imperativo ilustra perfectamente el proceso de "humanización" del Derecho internacional.
Se trata también de un ámbito del derecho internacional que tiene un considerable potencial transformador del ordenamiento jurídico en su conjunto y, en última instancia, de la sociedad internacional.

Aquí encontraréis unas reflexiones (académicas y teóricas) que realicé hace ya algunos años sobre el concepto. Espero compartir pronto nuevas contribuciones, en las que estoy trabajando actualmente.
En las conclusiones del grupo de estudio de la Comisión de Derecho Internacional sobre la fragmentación del Derecho internacional, también hay reflexiones imprescindibles sobre el concepto de ius cogens en relación con la introducción de una jerarquía en Derecho internacional. 

- en el ámbito del derecho internacional.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas en su

preámbulo, parte “Considerando que, conforme a los principios enunciados por la

Carta de Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base

el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana

y de sus derechos iguales e inalienables.”, como asimismo, reconoce “que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana”.

Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San

José de Costa Rica, precisa en su preámbulo que, “los derechos esenciales del hombre

no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos”.

El reconocimiento y aseguramiento de la igual dignidad de todas las personas

es independiente de la edad, capacidad intelectual o estado de conciencia. Esta igual

dignidad se predica respecto de todas y cada una de las personas o seres humanos y no

de las personas jurídicas.

Una noción de la igual dignidad de los seres humanos es aquella que se predica

como un valor espiritual y moral inherente a toda persona, que se manifiesta en la autodeterminación consciente y responsable de su propia vida, llevando consigo la pretensión del respeto por parte de los demás y la idea que las personas son siempre sujetos y

nunca instrumentos o medios para el desarrollo de otros fines.

En virtud de esta igual dignidad común a todos los seres humanos se fundamentan los derechos humanos o derechos fundamentales de la persona humana, que igualmente pertenecen a cada uno y a todos los seres humanos por tener la dignidad de seres

humanos, de personas. Ello nos permite ya una primera afirmación con consecuencias

jurídicas prácticas en el ámbito constitucional, que es el de que siempre la dignidad de

la persona esta por sobre todo otro principio o valor, por tanto, ninguna norma jurídica

ni aún un derecho de la persona puede ir en contra de la dignidad humana, ya que esta

constituye su propio fundamento y el mínimo de humanidad respecto del cual no está

permitida realizar diferenciaciones.

Dicha dimensión esta expresa y claramente recogida en el constitucionalismo

histórico chileno y en nuestra Constitución vigente, especialmente en las bases de la insAFDUDC, 10, 2006, 799-831

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1 Correo electrónico del autor: nogueira@utalca.cl



ANUARIO 2006.qxd 5/12/06 15:58 Página 801titucionalidad, artículo 1°, el cual determina que “Las personas nacen libres e iguales

en dignidad y derechos”.

En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido sustantivo objetivo que, en cuanto componente axiológico del orden constitucional, vincula de modo

general e irradia todo el ordenamiento jurídico (2

).

La segunda faceta del principio de igualdad consiste en el derecho a la igualdad



ante la ley, aspecto sobre el cual concentraremos el análisis de este trabajo, considerando su sentido y alcance jurídico, como asimismo sus implicancias con el principio de

no discriminación y las acciones positivas.

La igualdad en cuanto derecho fundamental reconoce la titularidad de toda persona sobre el bien jurídico igualdad, que es oponible a todo destinatario, que implica el

derecho a no ser discriminado por razones de carácter subjetivo u otras que resulten

jurídicamente relevantes, con el consiguiente mandato correlativo respecto de los órganos o autoridades estatales y los particulares de prohibición de discriminación.

El principio y derecho a la igualdad se proyectan siempre en dos niveles diferentes: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley.

La igualdad ante la ley se refiere a la eficacia de los mandatos de la igualdad en

la aplicación en el ámbito administrativo, en el ámbito jurisdiccional y en la relación

entre particulares.

La igualdad en la ley se refiere a la igualdad como derecho fundamental, a su eficacia vinculante frente al derecho, frente al legislador (3

).

2. LA IGUALDAD ANTE LA LEY



La igualdad ante la ley constituye una segunda perspectiva que adopta la igualdad en al ámbito constitucional de los estados como en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos.

En el ámbito interno de los estados, una primera dimensión de la igualdad ante

la ley tiene sus antecedentes en la declaración de la independencia de los Estados

Unidos en 1776 y en la revolución francesa de 1789, siendo asumida luego por el constitucionalismo clásico y contemporáneo, por el cual se reconoce la igual naturaleza y

atributos esenciales a todos los seres humanos.

Esta dimensión, en perspectiva histórica, lleva a eliminar la esclavitud como

expresión del desconocimiento de la dignidad humana y la igualdad esencial de las personas. En el ordenamiento jurídico chileno ello se reflejo tempranamente, en 1811 se

declaró la libertad de vientres y la Carta Fundamental de 1823 abolió la escvlavitud (4

)

y en homenaje a ello, los textos constitucionales posteriores , Incluido el actualmente



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2 Díaz Revorio, Francisco Javier. Valores superiores e interpretación constitucional. Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 1997.

3 Cruz Villalón, Pedro. “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, Revista Española de

Derecho Constitucional, N°25, Madrid, 1989.pp. 35 y ss.

4 Sobre la materia ver Andrade Geywitz, Carlos. Elementos de Derecho Constitucional Chileno. Ed.

Jurídica de Chile, Santiago, 1963. pp. 172 y ss.

Molina Guaita, Hernán. Derecho Constitucional. Lexis Nexis, Santiago, 2006. p. 261.

ANUARIO 2006.qxd 5/12/06 15:58 Página 802vigente han mantenido dicho principio. Así, el artículo 19 N°2 de la Constitución chilena vigente asegura a todas las personas:

“2. la igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y

mujeres son iguales ante la ley”.

Esta igualdad básica de naturaleza de todos los seres humanos, asumida por los

ordenamientos jurídicos, exige eliminar las discriminaciones en el ámbito sociológico,

prohibiendo toda distinción basada en aspectos subjetivos de las personas por motivos

de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen

nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

La introducción de la frase “Hombres y mujeres son iguales ante la ley” en la

reforma constitucional de 1999(5

), mas que introducir un elemento sustantivo nuevo,

constituyó el cumplimiento de tratados internacionales que obligaban formalmente a

establecer específicamente el principio en el texto constitucional, como asimismo, por

razones de lenguaje constitucional, con el objeto de establecer un lenguaje equitativo y

no discriminatorio en materia de género, lo que llevó también a sustituir las expresiones “hombres” por “personas” en el artículo 1°, inciso 1° de la Constitución, en la

misma reforma.

Además de su regulación en los ordenamientos constitucionales y legales de

los estados, tal derecho queda estampado en la Declaración Universal de Derechos

Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones

Unidas, la igualdad ante la ley se positiva en un derecho humano y se constituye en

un principio imperativo de derecho internacional o principio de ius cogens a la no

discriminación.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos determinará en su artículo 26, que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación

y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de

cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier

otra condición social.”

A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos, en forma mas escueta, en su artículo 24, determina que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. La misma

convención en su artículo 1° ya había precisado que “1. Los estados partes en esta

Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y

garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,

sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones

políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,

nacimiento o cualquier otra condición social”.

Es necesario precisar la existencia de un núcleo duro de la igualdad establecido en

el derecho internacional de los derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, artículo 24º; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo

1º) como son el de que la diferenciación no puede justificarse en razón de raza, sexo, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión filosófica o política, siendo las diferencias realizadas por el legislador basadas en tales situaciones, en principio, ilegítimas.

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5 Ley de reforma constitucional N° 19.611 de 16 de junio de 1999.

ANUARIO 2006.qxd 5/12/06 15:58 Página 803Existe hoy un común denominador o criterio compartido en el ámbito de las

jurisdicciones constitucionales y en las cortes internacionales de derechos humanos que

determina que cuando la diferenciación es hecha en base al sexo, la raza, la creencias

religiosas, las opiniones políticas, o otro criterios prohibido expresamente por los tratados internacionales o por la Constitución, la ley se presume inconstitucional mientras la

autoridad no demuestre lo contrario.

Por tanto, toda diferencia basada en cualquier dimensión subjetiva es sospechosa de inconstitucionalidad, debiendo ser sometida a un riguroso análisis de razonabilidad y proporcionalidad, el cual en última instancia, debe ser determinado por parte de

la jurisdicción constitucional, o la corte internacional de derechos humanos competente, en su caso.

La jurisprudencia de nuestros tribunales nacionales avala esta perspectiva, a

manera ejemplar puede señalarse una Sentencia de la Corte de Apelaciones de

Valparaíso, la cual precisa:

”Que, por lo que toca a la igualdad ante la ley, es útil dejar en claro que

ella requiere una aplicación a todos los habitantes de la república de manera uniforme y sin discriminaciones injustas o arbitrarias en cuanto a su interpretación,

valoración y alcance de sus efectos jurídicos e impide establecer estatutos legales diferentes, atendiendo a razones de raza, condición social, estirpe, fortuna,

religión, ideología u otros atributos estrictamente particulares” (6

).

La prohibición de diferenciar respecto de aspectos subjetivos de la persona constituye un límite a la función legislativa, ejecutiva y judicial, como asimismo, a la autonomía privada.



El artículo 19 N°2 de la Constitución en armonía con el artículo 5° inciso segundo y el contenido de los derechos asegurados por el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, exige un test de

control de constitucionalidad riguroso del principio y derecho de igualdad, cuando el

factor diferencial es de carácter subjetivo como la raza, la religión, el nacimiento, la ideología, entre otros aspectos. En tales casos la carga de la prueba corresponde a quienes

sostengan la legitimidad de la diferenciación en base a tales factores (7

). En este ámbito no opera el principio de presunción de constitucionalidad de las normas legales

2.1. Un cambio de paradigma: de la igualdad mediante la ley al derecho

de igualdad por la ley sometida a la Constitución y los derechos humanos.

En una perspectiva evolutiva histórica, el pensamiento liberal que impregnaba el

constitucionalismo del siglo XIX y primera parte del siglo XX, conectaba el principio

de generalidad de la ley y el principio de igualdad, prohibiendo toda forma de diferenciación, generando como consecuencia jurídica la igualdad de todos en el ejercicio de

los derechos individuales. Inicialmente la igualdad ante la ley implicaba solamente

igualdad en el contenido de la ley en cuanto norma general, abstracta y atemporal, además de dotar de igual capacidad jurídica a todas las personas sin distinción alguna.

Tal perspectiva buscaba eliminar los privilegios y arbitrariedades generados por los

regímenes monárquicos y la estructura social estamental.

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6 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de 16 de abril de 1998, considerando 11; confirmada por Sentencia de la Corte suprema de Justicia de 14 de mayo de 1998. XCV Revista de derecho y

jurisprudencia, 2p. Sección 5, p. 91.

7 Suay Rincón, José. El principio de igualdad en la justicia constitucional. Instituto de Estudios de la

Administración Local, Madrid, 1985. p. 168.

ANUARIO 2006.qxd 5/12/06 15:58 Página 804La ley era el único “tertium comparationes” jurídicamente relevante. Ello imponía a la ley misma, algunas condicionantes como son su generalidad, su abstracción y

su duración indefinida. “La ley es igual para todos por que es general y abstracta, pero

el legislador al establecerla, no tiene otros límites, que derivan de esta estructura necesaria, respetada la cual puede dotar de relevancia jurídica a cualquier diferencia ficticia

que la realidad ofrezca. El principio de igualdad exige la aplicación de la ley, pero en

modo alguno se puede hacer derivar de él una protección jurídica frente al legislador”

(

8

). La igualdad es entendida durante el siglo XIX y principios del siglo XX como mera



realización de la legalidad, sin referencia a dimensiones valóricas superiores.

Los órganos judiciales eran aplicadores de la ley (actuaban “segundum legem”)

y, en consecuencia, el único derecho de las personas es el derecho a la legalidad, el estar

igualmente sometidos a la ley.

Esta dimensión histórica decimonónica de la igualdad ante la ley constituye la

facultad de toda persona para defenderse frente a normas estatales que diferencien en

forma arbitraria o irrazonablemente su regulación jurídica frente a otros que se encuentran en las mismas circunstancias.

Esta perspectiva fue insuficiente e ineficaz, ya que omitía toda consideración

sociológica como son las circunstancias económicas, sociales, culturales y educativas

que condicionaban la vida real de las personas, excluyendo elementos básicos para la

comprensión y tratamiento de la realidad social, reproduciendo o acentuando las graves

disparidades en el ámbito socio-económico (9

).

Frente a esta realidad se desarrolla la crítica democrática de fines del siglo XIX



y de la primera mitad del siglo XX, que va a otorgar al Estado un mayor protagonismo

en la vida social, tratando de corregir la graves desigualdades sociales, dentro de su

tarea y fin que es el bien común, reconociéndose la posibilidad de dictar normas destinadas a ciertos grupos sociales que se encuentran en una situación determinada y específica diferente de la de otros grupos, como asimismo, se asume la injusticia de tratar

de igual forma a quienes se encuentran ante distintas realidades sociales relevantes, lo

que trae consigo la destrucción del dogma de la universalidad de la ley y el desarrollo

del principio de igualdad de oportunidades, como asimismo, la tarea promotora del

Estado para disminuir las desigualdades materiales y generar las condiciones sociales

que posibiliten la igualdad de oportunidades.

Ello implica un cambio de paradigma,se pasa de la concepción del Estado formal y liberal de derecho a la concepción del Estado material y social de Derecho, como

asimismo, se pasa del Estado legal al Estado constitucional. En esta nueva concepción

la igualdad constituye el núcleo básico de la justicia, del derecho justo.

Es el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial el que incorporará la vertiente de la igualdad en el contenido de las leyes, como el complemento de la

igualdad formal con la igualdad de oportunidades, complementando el primero como

asimismo, transformándolo parcialmente.

Ello posibilita el paso de la igualdad mediante la ley a la garantía de la igualdad por la ley y en la ley dentro del marco constitucional, el legislador queda vinculaAFDUDC, 10, 2006, 799-831

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8 Rubio Llorente, Francisco. La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Revista

Española de Derecho Constitucional, Nº 31, Madrid, España, 1991. p.20

9 García Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza Editorial,

Madrid, 1977. pág. 23. Ver asimismo, Gómez Sánchez, Yolanda. 2003. Derechos y libertades. Ed. Sanz y

Torres, Madrid, p. 134.

ANUARIO 2006.qxd 5/12/06 15:58 Página 805do por el derecho a la igualdad en el tratamiento jurídico que debe darle a las personas. El legislador no es más la medida de la igualdad, sino que el legislador esta sometido al principio de la igualdad, a no establecer discriminación, a no establecer diferencias arbitrarias, ya que ello vulnera el derecho constitucional a la igualdad ante la ley.

Así puede sostenerse que la igualdad tiene un carácter histórico y relacional.

El carácter histórico de la igualdad esta dado por las distintas concepciones de la

igualdad a través del tiempo, como hemos visto, la concepción de la igualdad del siglo

XIX no es la misma del siglo XXI. A través del proceso histórico las concepciones de

la igualdad cambian.

Asimismo, la igualdad tiene un carácterrelacional porque es en la relación entre

las personas donde se manifiesta la igualdad y la desigualdad, en la medida que su contenido viene dado siempre respecto de relaciones jurídicas concretas, donde es necesario que actúe un determinado parámetro (10).

Así se señala que el derecho a la igualdad no tiene un carácter autónomo, sino

relacional, ya que opera para asegurar el goce efectivo del conjunto de derechos que el

ordenamiento jurídico, a partir de la Carta Fundamental, reconoce y asegura a todas las

personas.

El derecho a la igualdad ante la ley, en una perspectiva jurídica significa que, en

todos los aspectos relevantes, las personas deben ser tratadas y consideradas de igual

manera a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo.

2.2. El derecho a la igualdad como prohibición de discriminación o de

diferencias arbitrarias.

El derecho a la igualdad ante la ley y en la ley constituye un derecho subjetivo,

ya que es una facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de discriminación, vale decir, de un trato basado en diferencias arbitrarias.

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