¿El delito de robo agravado subsume al delito de tiaf?



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¿EL  DELITO DE ROBO AGRAVADO SUBSUME AL DELITO DE TIAF?

                                                                                                  

                                                Por: Raul H. Solano Chambergo.     Docente a Tiempo Parcial de Derecho Penal II

                                            

                                 El delito de robo “es un delito que atenta contra el patrimonio, concretamente los derechos reales amparados en el ordenamiento jurídico, cuya sustantividad radica en la forma o, mejor dicho los medios que emplea el agente para apoderarse del bien mueble, esto es la violencia y/o la amenaza de peligro inminente para la vida e integridad física del sujeto pasivo de la acción típica. Lo que revela un mayor contenido del injusto típico, dando lugar a una reacción punitiva más severa”[1], este delito en su figura agravada se ha incrementado bastante en los últimos tiempos y estos se cometen con mucha frecuencia haciendo uso de diversas clases de armas, entre ellas las de fuego y al ser denunciadas estas personas, se les investiga y juzga por el mencionado delito contra el patrimonio en su figura de Robo Agravado, debido a que el artículo 188 del C.P. que es el tipo base tiene un agravante previsto en el artículo 189 inciso 3 cuando el robo es cometido a mano armada, existiendo sentencias emitidas por diversos órganos jurisdiccionales del país pronunciándose por condenar el delito de robo agravado solamente, pero cabe preguntarse ¿Qué pasó respecto al delito de Contra la Seguridad Pública en su figura de Tenencia Ilegal de Arma de Fuego?, la respuesta que se da es que el robo agravado subsume a la tenencia ilegal de arma de fuego, pues se ha cometido el robo a mano armada y por ello es que es agravado.

                    En Diálogo con la jurisprudencia número 126, marzo, año 14, en las páginas 234 a 236 se transcriben las tendencias jurisprudenciales al respecto, así se tiene “el empleo de un arma de fuego para cometer un delito de robo constituye una circunstancia agravante de este delito, puesto que el delito de tenencia ilegal de armas se subsume en el de robo agravado” (exp. 2602-2003 El santa del 01-06-2004; “De conformidad con lo establecido por esta Suprema Sala Penal en numerosas ejecutorias, el delito de robo agravado con utilización de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo subsume al delito de tenencia ilegal de arma de fuego, no pudiendo ser consideradas ambas figuras penales como delitos independientes” (RN N° 4081-1998 La Libertad, del 19/11/1998.), precisándose que “La jurisprudencia ha sido uniforme en señalar que el apoderamiento de un bien, utilizando un arma que se portaba sin contar con la licencia respectiva, configura sólo el delito de robo agravado previsto en el artículo 189 inciso 3 del Código sustantivo. Es así que el delito de tenencia ilegal de armas queda subsumido en el delito de robo agravado y sólo queda la persecución de éste último” delito mencionado.



                                        El razonamiento antes mencionado tiene bastante sentido y es respetado, ya que fundamentalmente atenta contra el patrimonio, pero no puede perderse de vista su naturaleza pluriofensiva de este proceder delictivo (ya que atenta además contra la vida, cuerpo y salud, libertad), pero cuando es cometido dicho delito haciendo uso de arma de fuego, el suscrito no comparte el criterio de subsunción, ya que en propiedad nos encontramos ante un concurso real de delitos, en el robo se protege el bien jurídico antes mencionado, pero, en el caso del delito de Tenencia Ilegal de arma de fuego, el bien jurídico protegido es la seguridad pública y así aparece de la ejecutoria que se transcribe “en el delito de tenencia ilegal de armas, el bien jurídico tutelado es la seguridad pública, esto es, el normal y pacífico desenvolvimiento de la sociedad” RN. N° 63-1999 Cañete del 10/12/1999, y por ello antes de que se transcriba las ejecutorias precisa “el delito de tenencia ilegal de armas es calificado jurisprudencialmente como un delito de peligro abstracto y de mera actividad, entendiéndose que para su consumación no es necesaria la lesión efectiva del bien jurídico protegido, bastando su puesta en peligro; es decir, la sola realización de la actividad descrita en el tipo, configura el ilícito, pese a no existir un resultado dañoso. Es comúnmente aceptado que el bien jurídico que protege la tipificación del delito de tenencia ilegal de armas es la seguridad pública”, en consecuencia estimo que no todos los casos de portar arma de fuego es lo mismo, al respecto se tiene que el tema “de mano armada”,  no se refiere exclusivamente al hecho cometido con arma de fuego, pues como dice Bramont Arias las armas pueden ser en sentido amplio o en sentido estricto, además de las aparentes; “el concepto arma no necesariamente alude al arma de fuego, sino que dicho concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer un efecto intimidante sobre la víctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en ésta un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensión, bajo cuyo influjo hace entrega de sus pertenencias a sus atacantes”[2] (Ejecutoria Suprema del 10-7-98, Lima, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia Penal comentada, Lima. Gaceta Jurídica, 1999 p. 196), el caso concreto del robo agravado, así como puede cometerse haciendo uso de arma de fuego, puede también cometerse usando un palo, un verduguillo una piedra u otra clase de armas, en todos esos casos nos encontramos ante el tipo penal agravado que es el ya citado inciso 3 del artículo 189 que contiene conductas gravadas del tipo base previsto en el artículo 188 del Código Penal, entonces, digo el portar un verduguillo, un cuchillo, no es delito, en consecuencia no se me puede hacer ninguna imputación penal si sólo se me encuentra con alguno de esos objetos citados, pero el portar arma de fuego sí lo es y se me puede procesar y llegar a condenar incluso, entonces, como se puede dar el mismo trato al subsumir la conducta en el robo a mano armada, cuando una clase de arma el solo poseerla y ser idónea para causar un daño, la ley la ha tipificado como conducta delictiva, con el hecho de poseer otra arma cuya sola posesión no me hace desarrollar un tipo penal, siendo así las consecuencias tienen que ser diferentes, además para cometer el delito de robo con uso de arma de fuego, se ha tenido primero que premunir de dicha arma de fuego que al estar abastecida ya se incurrió en delito, pues ahí estamos ante un delito de peligro abstracto, el sólo hecho de portar un arma de fuego con idoneidad para causar un perjuicio, sin contar con la licencia respectiva hace que se desarrolle el tipo penal, por lo que al cometer el robo agravado se ha desarrollado otra conducta que está prevista como delito y que amerita también una pena, ello es importante, pues según el criterio a adoptarse va a incidir en la pena a imponerse conforme al artículo 50 del Código Penal, es verdad que cualquier clase de armas que se utilice en la comisión de un delito si se trata de una persona diestra en el uso de ese tipo de armas, la puede convertir en mortal, sin embargo la diferencia la hace el principio de legalidad previsto en el artículo ll del título preliminar del Código Penal, de otro lado cabe preguntarse si se procede a investigar sólo el robo agravado porque la Tenencia Ilegal de Arma de Fuego se subsume en el primer delito, en caso de no acreditarse responsabilidad penal en el robo, se tendría que hacer nueva investigación relacionada a la tenencia ilegal del arma de fuego, lo que no ocurriría si la investigación es por ambos delitos que se encontrarse responsabilidad en ambos se aplicaría las respectivas penas y de sólo acreditarse uno de ellos se condena por el hecho delictivo acreditado.

                           Como he sostenido líneas arriba, en el caso del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, al ser un delito de peligro, basta que exista lo necesario para poner en peligro el bien jurídico para que pueda ser penado, esto es que en cada caso debe hacerse el debido análisis para determinar si la conducta desarrollada fue capaz y suficiente para poner en peligro dicho bien jurídico, pues si porta un arma de fuego que puede estar en buen estado de funcionamiento, pero para el robo que va a cometer no la lleva abastecida, significa que la lleva para cometer el delito bajo amenaza o bien puede utilizarla como un objeto contundente, en tal caso no hay responsabilidad penal por la tenencia del arma y en tal situación si cabe únicamente condenar por delito de robo agravado a mano armada porque con esa arma de fuego desabastecida no es idónea para considerar en peligro el bien jurídico “seguridad pública”, pero no en el caso en que el arma se encuentra en normal estado de funcionamiento y conservación, debidamente abastecida y la utilice para cometer el robo, en este último caso asumo la posición de que no cabe la subsunción ya que se trata de 2 conductas desarrolladas en forma independiente y en momentos diferentes que al ser descubierto en posesión del arma de fuego, antes de cometer el robo, ya desarrolló una conducta prohibida, en consecuencia debe condenarse por ambos delitos, pues como se ha visto no sólo se atenta contra bienes jurídicos distintos, sino además se consuman en dos momentos diferentes, en conclusión nos encontramos ante un concurso real de delitos, que conforme al artículo 50 del Código Penal deben sumarse las penas, caso contrario queda impune la comisión de un delito que en estos tiempos se está convirtiendo en un delito  muy frecuente.




[1] Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl.- Derecho Penal, parte especial, tomo II, IDEMSA, noviembre 2008, pág. 217.

[2] Rojas Vargas, Fidel. Derecho Penal, tomo II, parte especial, Tercera edición. IDEMSA, pág. 262.


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