El delito de peligro abstracto



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EL DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO
Límites a su legislación.

NESSIER, Francisco Emmanuel

Universidad Católica de Santa Fe

Tel.: 0342-155445113

Dirección: Tacuarí 6495

CP: 3000 Santa Fe

e-mail: francisconessier@hotmail.com


Introducción
En el presente trabajo analizaré las opiniones de diversos doctrinarios de alto prestigio, respecto de los delitos de peligro abstracto tratando de arribar a una idea clara de su naturaleza; también me referiré a las oposiciones que han argumentado algunos de dichos autores, en referencia a su inclusión al ordenamiento jurídico penal, tanto a nivel nacional como también juristas alemanes del siglo pasado. Luego hablaré de los límites, que personalmente creo, tiene el legislador a la hora de punir una acción como “de peligro abstracto”, pero límites estos que no son otra cosa que la libertad de los individuos.

Es necesario recordar las palabras de Soler (1) al decir que “sea cual sea la infracción que se tome como ejemplo, ésta siempre constituirá la tutela de un bien jurídico, y por lo tanto, la comisión del delito representará una efectiva lesión a un bien jurídico. Así dentro de la esfera de las figuras que protegen la vida encontramos el disparo de arma, con lo cual se pone de manifiesto que el derecho, además de tutelar el bien jurídico vida, eleva también a esa jerarquía a la seguridad de las personas, y por eso, además de prohibir la destrucción de la vida, prohíbe el mero hecho de ponerla en peligro, la acción de hacer correr grave riesgo a determinada persona”, de lo que se deduce que, ese aumento de protección de determinados bienes jurídicos lleva muchas veces a la creación de tipos de peligro abstracto, pero lógicamente esa tipificación de conductas debe tener un límite para no perjudicar la libertad de los individuos, donde no hay peligro para ningún bien jurídico.

Pasemos ahora al análisis del tema.


  1. El delito de peligro abstracto en la doctrina:

Según Mezger (2) en el delito penal “no es importante solamente la lesión, sino también el peligro que pueden correr los bienes jurídicos. Hay acciones y personas que se consideran peligrosas”. Pero, a los efectos del presente trabajo solo nos interesan las acciones peligrosas.

Tradicionalmente los doctrinarios han dividido los delitos de daño de los delitos de peligro, subdividiendo a su vez estos en “delitos de peligro concreto, en los que el bien jurídico debe haber sufrido un riesgo real de lesión, y delitos de peligro abstracto, en los que ese riesgo real no es necesario” dice Bacigalupo (3), y más adelante agrega: “es suficiente la comprobación de la acción”.

Por tanto, afirma Fontán Balestra (4), “en los delitos de peligro abstracto, lo típico es la realización de una acción idónea para causar peligro”; en el mismo sentido Creus (5) dice “tiene idoneidad para amenazar el bien jurídico protegido, aunque el peligro no se hubiese corrido efectivamente en el caso concreto”. En ellos, nos dice Mezger (6) “tal peligro se presupone como motivo establecido por el legislador y, por consiguiente, no aparece especialmente en el tipo” penal. Creus (7) acertadamente opina que “en ellos el legislador considera que la acción en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que lo haya corrido efectivamente”.

En palabras de Fontán Balestra (8) se consuma con solo “crear la posibilidad de peligro para un bien tutelado por la ley penal”.

Conviene aclarar que peligro es la “posibilidad inmediata de un resultado perjudicial” (9), o en otras palabras “riesgo de un mal, daño o perjuicio” (10).

Dice Nuñez (11) que el peligro es “la amenaza de daño para el bien protegido por la ley. La amenaza de daño no es la simple posibilidad de que el daño suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que la producción de un mal no sea imposible. La amenaza constituye el peligro, es la posibilidad de que el daño se produzca como consecuencia de la situación de peligro creada por el comportamiento del autor. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente”; es decir la idoneidad de que hablan los autores precitados.

“La peligrosidad general de la acción”- según Mezger (12)- “da lugar a la sanción penal y puede aplicarse el castigo aún en el caso de que no se haya producido in concreto peligro especial alguno”. En palabras de Bacigalupo (13) “el tipo se agota en la realización de la acción”. De lo expuesto concluyo que los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que se penaliza una acción idónea para amenazar al bien jurídico protegido, aún si resultado dañoso, ni peligrosidad de daño al mismo, sino que esta peligrosidad es una praesumtio juris et de jure creada por el legislador.




  1. Oposición a su inclusión a la legislación penal:

Autores de altísimo prestigio se han opuesto a la inclusión de esta categoría de delitos al ordenamiento jurídico penal mediante argumentos muy interesantes, a los que haré referencia a continuación.

Se ha dicho en lo expuesto anteriormente que “el peligro abstracto es presumido por la ley” (14) y si bien Mezger (15) expresa que “el mero peligro representa un resultado”, no debemos perder de vista que al referirnos al peligro abstracto, y no al peligro concreto, no existe peligro para el bien jurídico, sino posibilidad de peligro como veremos a continuación.

Zaffaroni (16) expresa que “en las ultimas décadas, con el pretexto de que vivimos en una sociedad de riesgos, se multiplican en el mundo los tipos de peligro que adelantan el momento consumativo a etapas muy previas a la lesión”. Más adelante agrega que “sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro (…) en estos últimos, siempre debe haber existido una situación de peligro de lesión en el mundo real”; así surge a las claras que para el citado autor, no es correcto que se incluyan los delitos de peligro abstracto al Derecho Penal; a su vez dice que “en cada situación concreta debe establecerse si hubo o no peligro para el bien jurídico y, en caso negativo no es admisible la tipicidad objetiva”, y como ya expresé al ser la peligrosidad de la acción una presunción juris et de jure, no existe la posibilidad de valoración de la peligrosidad de la acción para el caso particular.

Respecto de este último punto expresa Bacigalupo (17) “en estos delitos no solo se debe comprobar la realización de una acción que supere los límites del peligro permitido. Además se requiere que la acción haya representado un peligro para un determinado bien jurídico”.

Este problema tan crucial, como lo es el hecho de que la acción del sujeto ponga o no en peligro un bien jurídico determinado, no es tema nuevo de discusión en la doctrina, ya que como veremos a continuación, hace aproximadamente ochenta años era postulado por los doctrinarios alemanes.

Como he dicho en repetidas oportunidades, la peligrosidad de la acción “se presupone como motivo establecido por el legislador” (18) juris et de jure. Esta presunción al no permitir que se realice un juicio de valoración respecto de la peligrosidad de la acción en el caso particular, nos pone frente a la duda respecto de si ésta no es una arbitrariedad, ya que parece ser más una regla de conducta u obediencia a la ley por el solo hecho de obedecer, aunque ningún bien jurídico se encuentre en peligro de ser dañado. Al respecto dice von Hippel (19) “la sanción de verdaderas desobediencias puras, que no contienen de ninguna manera una puesta en peligro de los bienes jurídicos sería un descarrilamiento del legislador”. Pero ya unos pocos años antes Binding (20) objetaba esta categoría de delitos a la que consideraba como “de pura desobediencia. Las objeciones de Binding atacaron en primer término la presunción de peligro contenida en los delitos de peligro abstracto, dice Binding: la puesta en peligro sería a menudo (…) difícil de probar, por lo cual el legislador vería siempre la existencia de peligro como acciones normalmente peligrosas; el legislador en tales casos emplearía una praesumtio juris et de jure respecto de la peligrosidad del comportamiento: este no sería peligroso en concreto, sino abstractamente” (21).

Para Beling (22) tales delitos “carecen de toda existencia justificada”, en su opinión habrá delito de peligro abstracto “cuando la ley penal sanciona una acción en virtud de peligro que ésta normalmente representa, incluso en el caso de que no haya sido peligrosa in concreto, de tal manera que el juez, naturalmente, no necesita comprobar una puesta en peligro, e inclusive la clara prueba de la carencia de peligrosidad de la acción no excluirá la aplicación de la ley penal”. De lo expuesto concluye el citado autor, que los delitos de peligro abstracto no serían sino “tipos sin lesión y sin peligro”.

De lo analizado en este apartado concluyo diciendo que estos autores se oponen a una praesumtio juris et de jure de la peligrosidad de la acción, y ponen énfasis en la necesidad de una valoración de la acción particular para determinar así si existió o no peligro para el bien jurídico protegido; y la exclusión de la pena cuando se compruebe una “absoluta imposibilidad de surgimiento de peligro” (23).


  1. La seguridad jurídica, la acción y su tipificación:

Conviene aclarar primeramente que la Seguridad Jurídica es una “condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que las integran. Representa la garantía de la aplicación de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuales son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o mala voluntad de los gobernantes puedan causarles perjuicio. A su vez, la seguridad jurídica limita y determina las facultades y los deberes de los poderes públicos”. (24)

En palabras de Marquardt (25) la seguridad jurídica es la resultante de un complejo normativo que permite establecer y delimitar, de manera clara y precisa, las atribuciones de los órganos del Estado y los derechos y deberes de cada uno de los súbditos del ordenamiento jurídico”.

En este apartado me referiré especialmente a la delimitación de los derechos y deberes del individuo que el Derecho Penal, en tanto que es parte de complejo normativo, establece y delimita al crearse el tipo penal, puniendo una acción.

“Desde el punto de vista legal”- dice Placencia Villanueva (26) -“el concepto de acción debe excluir de antemano aquellas formas de comportamiento que en ningún caso pueden poseer relevancia jurídico-penal”. (27) Al Derecho Penal “solo le interesan los comportamientos humanos que desencadenen una modificación externa o interna prevista dentro de la ley, excluyendo así otro tipo de acciones jurídicamente irrelevantes”. (28)

Algunos autores han definido la acción penal como “hacer aquello que no se debe (facere quod non debeut)” (29), también diversas teorías como por ejemplo la idea bismarkiana que hablaba del “deber de obediencia al Estado, sostenida por Binding; o también la concepción autoritaria del Estado nacional-socialista”.(30) Sin embargo adelanto desde ya, que al aceptar estas opiniones literalmente, se corre el gravísimo riesgo de aceptar la tipicidad del peligro de delito abstracto cuando ésta represente una mera desobediencia pura.

Según la concepción tradicional “la acción es un comportamiento humano dependiente de la voluntad (voluntario), que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior” (31) y “consecuencia puede consistir tanto en el simple movimiento corporal, como la suma de éste y el resultado material que se ocasiona”. (32) En el primer caso estaríamos frente a los delitos de peligro (tanto concretos como abstractos).

Dice Marquardt al hablar del delito como acción “su característica más importante es consistir siempre en un hecho externo que lesiona o pone en peligro ciertos bienes”.

El citado autor es claro al expresar que la “exacta descripción legal de la acción se combina con la exigencia de que dicha acción debe afectar concretamente un bien jurídico”- o ponerlo en peligro-“para poner un límite a las posibles arbitrariedades de los órganos de aplicación del derecho”. (33)

Como más adelante mostraré, el límite legal al ius puniendi en los delitos de peligro abstracto, se encuentra en el artículo 19 de la Constitución Nacional y la violación de ésta norma crea inseguridad jurídica en la materia analizada en el presente trabajo. Sin embargo, ante la ley el individuo debe cumplir, y al no ser éste quien la crea y/o modifica, ve injustamente coartada su libertad cuando las arbitrariedades del legislador incumplen la respectiva norma constitucional.

Para finalizar este apartado diré que, como ha quedado claro en lo expuesto, la acción en el delito de peligro abstracto es de mero movimiento corporal, aún sin existencia de peligro alguno ya que este es presupuesto. También es importante adelantar que esta presunción generalmente crea inseguridad jurídica, al estar prohibido una acción que no afecta ni pone en peligro bienes jurídicos.


  1. El artículo 19 de la Constitución Nacional:

Primera parte: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.

Creus (34) dice que esta norma “asegura una zona de libertad que no puede ser reducida por la ley” ya que “limita la potestad (…) de prohibir”, es decir que limita el ius puniendi del Estado. Pero es necesario por parte del individuo una “actitud responsable”. (35)La protección jurídica que, según el artículo 19 de la Constitución Nacional, debe prestarse al hombre, refiere concretamente a dos aspectos: 1) el denominado forum internum, el mundo interior del hombre y las acciones que no exteriorizan, y 2) las acciones y actos personales que trascienden al exterior y que pueden ser conocidos por terceros, mientras no afecten al orden social, la moral pública, ni los derechos de los demás”. Respecto a la determinación de estos tres limites dice De Ruiz (36) “a) el orden público es el interés general (el bien común); b) la moral pública está regulada por las costumbres sociales, por las formas de vida aceptadas por la comunidad; c) perjuicio a terceros significa que una acción privada deja de serlo si causa daño a los demás”, y agrega “solo la ley puede deslindar lo público de lo privado, y para ello el legislador debe atenerse a pautas de razonabilidad (…) criterios de prudencia, sentido común, etc.”.

Las acciones realizadas por los hombres en su intimidad, al igual que sus pensamientos y opiniones son protegidos por este artículo, ya que la Constitución Nacional crea o mejor dicho, permite a los individuos “un espacio mínimo a su libertad” (37), siempre y cuando no ofendan con su actuar al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero. “El problema surge cuando nos enfrentamos con las exteriorizaciones en hechos” (38) fuera de esa esfera de la privacidad.

Por lo pronto podemos afirmar, que las acciones realizadas en la intimidad del individuo, con la salvedad expresada en el artículo, no pueden ser tipificadas por el legislador. Como ha resultado en el caso de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, fallo “Arriola, Sebastián y otros s/Causa nº 9080” dicha penalización es “inconstitucional por invadir el ámbito de reserva de la persona humana protegido por el artículo 19 de la CN”, ya que dicha acción “no pone en riesgo bienes o derechos de terceros” (39); así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Dice Ekmekdjian (40) “no puede haber una república fundada en un sistema opresivo que desconozca la intimidad de sus habitantes”, y mas adelante citando a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos Basterrica y Capalbo de 1986 dice “la citada norma constitucional prohíbe al legislador afectar la esfera privada, la cual debe entenderse no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, sino como aquellas que no ofendan al orden o moralidad públicas ni perjudiquen a terceros”. Si bien esta jurisprudencia más tarde se dejó sin efecto en el caso Montalto, al considerar como no inconstitucional la penalización de tenencia de estupefacientes para consumo personal (hoy en día vuelta a considerar inconstitucional), establece una perspectiva diferente al ampliar la interpretación del artículo 19 respecto de la esfera privada, no solo las acciones que se realizan en la intimidad. “Si bien el límite de la intimidad (el orden, la moral pública y los derechos de terceros) queda fijado al legislador, éste no puede prohibir conductas que no interfieran con la moral colectiva, so pena de convertir en una tautología al art. 19”. (41) Por tanto “tales limitaciones genéricas deben ser definidas por el legislador, que ha sido facultado por la Constitución para interpretar la moralidad pública”. Parafraseando a Ekmekdjian, y adhiriéndome a su opinión digo que el Estado debe respetar la intimidad de los individuos, no buscando ciudadanos buenos a costas de coartar su libertad, sino solamente cuando en uso de ésta efectivamente se ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos por el artículo 19 de la Constitución Nacional, cuidando por todos los medios de no ser arbitrarios, ni presumir peligrosidad en acciones, sino evaluarlas o mejor dicho permitir su evaluación por los tribunales en el caso concreto.




  1. El peligro permitido:

Donna (42) al hablar de la teoría del riesgo permitido dice “no hay duda de que ciertos actos del hombre aumentan el riesgo de causar daño al bien jurídico, pero dichas actividades están permitidas por el orden jurídico; por ejemplo, las actividades deportivas riesgosas (automovilismo, boxeo, rugby, etc.) o las actividades profesionales peligrosas (minería, edificación operaciones de alto riesgo, etc.). En estos casos tal adecuación se transforma (se alteran los márgenes de la previsibilidad objetiva) y se habilita al hombre prudente para llevar a cabo esas conductas dentro de ciertos límites, en la medida en que al ponerlas en práctica observe las pautas (deberes objetivos de cuidado) impuestas precisamente, para disminuir el peligro de aparición de tales resultados, de manera que, así efectuados, cuando estos aparecen no se puede imputar objetivamente a los autores el comportamiento que los ha causado”.

Por su parte Jackobs (43) dice al respecto “cualquier contacto social entraña un riesgo, incluso cuando todos los intervinientes actúan de buena fe” más adelante, en su desarrollo de la temática da los siguientes ejemplos “a través de un apretón de manos puede transmitirse, a pesar de todas la precauciones, una infección (…) un alimento que alguien ha servido puede estar en mal estado sin que sea posible percatarse de ello”, y agrega “esta trivial constatación no conduce, sin embargo, a la conclusión de que esos contactos sociales deben ser evitados”. “Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad, una garantía normativa que entrañe la total ausencia de riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido”.

El citado autor opina que la sociedad “no es un mecanismo para obtener la protección de bienes, sino un contexto de interacción”, por tanto como ya se ha explicado, dentro de esa interacción se corren riesgos, necesarios a mi entender. Y al referirse a los delitos de peligro expresa que “a través del establecimiento de la prohibición de la puesta en peligro – que cuando menos es de carácter abstracto - , el comportamiento queda excluido del ámbito de los socialmente adecuado, y se define como perturbación de la vida social; esto acontece por la simple realización de un comportamiento así configurado sin tener en cuenta el resultado que se produce” luego agrega que “ la prohibición de la puesta en peligro abstracta discrimina un determinado tipo de comportamiento y no un determinado nivel de riesgo” es decir que “existen comportamiento no permitidos en función del tipo de comportamiento”.

Mas adelante continúa diciendo que “pueden haber tantas permisiones de riesgo diferentes como roles distintos haya en los que se pueda administrar el riesgo de modo socialmente adecuado” es decir, casos donde puede haber un deber de conocer, por ejemplo un médico.

De lo expuesto concluyo en que se pueden distinguir tres tipos de peligro permitido, por un lado los legislados, es decir aquellas acciones regladas por la ley como por ejemplo las nombradas por Donna, es decir deportivas y profesionales; por otro lado, aquellas de las cuales es imposible legislar, como puede ser la infección de una enfermedad, o la comida en mal estado de los ejemplos dados por Jackobs; y por último las permitidas tácitamente, verbigracia no regladas. A éstas me referiré a continuación.

Podemos decir que “la vida social no puede organizarse sin una permisión de riesgos” (44). Como ya adelantara, mi opinión es a favor de la permisión de riesgos ya que consecuencia lógica de ésta es la mayor libertad de los individuos. Y también me referí a peligros no reglados, para clarificar este punto daré el siguiente ejemplo: un matrimonio almuerza mientras mantienen una fluida conversación, para alimentarse utilizan lógicamente cubiertos (cuchillo y tenedor); al permitir el uso de los mismos se está permitiendo un peligro, ya que esa conversación puede transformarse en una discusión y el cuchillo utilizarse para agredir un individuo al otro”. Nadie pensaría en su sano juicio en prohibir el uso de cubiertos, por el peligro abstracto que eso implica. Otros ejemplos de elementos peligrosos podrían ser: aceite o agua hirviendo, lapiceras, tijeras y herramientas, botellas, etc. Pero aquí ya nos estamos refiriendo a elementos de que se puede servir una persona para agredir a otra; sin embargo la prohibición de tenencia de armas de guerra sin debido permiso o también la portación de armas, ejemplo dado por Soler (45), implicaría una presunción de peligro abstracto, que estos elementos anteriormente nombrados en mis ejemplos no poseen, pero no es el elemento, sino la acción de tenerlos o portarlos lo que pena el delito de peligro abstracto por considerar esas acciones peligrosas.

Como exprese a lo largo de este trabajo el delito de peligro abstracto pena una “acción” y ésta es presumida juris et de jure como peligrosa por el legislador, cuando esta no es tipificada hay peligro permitido si la acción entraña o puede entrañar un peligro para un bien jurídico determinado que, a mi entender, puede ser reglado o no reglado sea por aceptación tácita o por imposibilidad de su anticipación.


Conclusión
A modo de síntesis de lo expuesto diré:


  1. El delito puede dividirse en delitos de daño y de peligro, y a su vez este en peligro concreto y peligro abstracto. Como expresé en el apartado A), el legislador toma una acción que según su entender entraña un peligro potencial y la tipifica. Entonces los delitos de peligro abstractos son acciones tipificadas en virtud del peligro potencial que entrañan generalmente, este peligro (como dije reiteradamente) es una praesumtio juris et de jure creada por el legislador.




  1. La principal crítica que hace la doctrina es que al ser, la peligrosidad de la acción una presunción que no admite prueba en contrario, el juez no puede valorar la peligrosidad de dicha acción en el caso particular. Además, suele ocurrir que esta creación de delito de peligro abstracto es violatoria de la libertad de los individuos, sin un fundamento valedero, es decir sin que realmente el resultado habitual o idóneo de la misma ponga en peligro un bien jurídico, o mejor dicho en peligro de peligro; en estos casos como dije en el apartado B) sería una pura desobediencia de la ley, una ley cuya violación no produce lesión ni peligro en el bien jurídico “protegido”.



  1. En el apartado C) hablé de la seguridad jurídica. La existencia de seguridad jurídica da al individuo el alcance y límite de sus derechos y deberes y también los del poder del Estado, dicho en otras palabras: el ordenamiento jurídico delimita los derechos y deberes de ambos, Estado y súbditos. Me referí especialmente a la delimitación de los derechos y deberes del individuo que el Derecho Penal, en tanto parte de complejo normativo, establece y limita al crearse el tipo penal, puniendo una acción. También hablé de la tipificación de los delitos de peligro en tanto que acciones de mero movimiento corporal.




  1. El artículo 19 de la Constitución Nacional es tratado en el apartado D), y personalmente lo considero el límite legal más importante con que se encuentra el legislador, y debe cumplirlo so pena de declaración de inconstitucionalidad de la norma violatoria. Allí analicé los alcances de ésta norma fundamental, refiriendo escuetamente a ciertos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y autores constitucionalista de prestigio, sacando la conclusión de que la norma no solo se limita a la esfera íntima del individuo, sino también, a la trascendencia de ésta en su actuar, siempre y cuando no exceda los límites expresados en dicha norma.




  1. Del peligro permitido, que analicé en el último apartado, concluí diciendo que a mi entender existen tres tipos de peligro permitido 1- Previsto por el legislador y reglado; 2- Imprevisible; 3- Tácitamente permitido, estos dos últimos no reglados. En los “tácitamente permitidos” (denominación creada por mi a los efectos de otorgarles un nombre) el legislador no los regla, pero podría hacerlo, tomando el ejemplo dado, podría prohibir el uso de cubiertos para comer, por la posibilidad potencial de que sean utilizados para agredir. Pero no lo hace, no por no considerarlo potencialmente peligroso, sino porque generalmente no se presenta como peligro abstracto, por tanto está tácitamente permitido su uso en la cocina. Permitir un peligro evidentemente no significa descategorizarlo como tal, sino confiar en que los individuos no lo van a usar con fin ilícito, es decir da libertad al individuo. Resultaría, por otra parte arbitrario su prohibición ya que no entrañan “generalmente” un peligro, pero como dije, la posibilidad de peligro está. Y es esta última valoración de vital importancia en el tema tratado ya que como explicaré más adelante, la expresión “generalmente” es indispensable para decidir si se debe o no tipificar una acción.

De lo expuesto concluyo que los límites que a mi entender tiene el legislador a la hora de tipificar una acción como “de peligro abstracto” son:





  • Artículo 19 de la Constitución Nacional, el legislador debe evitar por todos los medios entrometerse en las acciones privadas de los individuos, y salvo casos realmente necesarios, donde considere que la acción pone potencialmente en peligro un bien jurídico, tipificarla; pero si esta conducta no pone en peligro, ni siquiera potencialmente, debe abstenerse de punirla ya que esto consistiría en una arbitrariedad, y la norma sería inconstitucional.

  • Peligro permitido, o mejor dicho respeto de la libertad del individuo, cuando una acción siendo peligrosa, no traiga como resultado “generalmente” riesgoso para el bien jurídico; en otras palabras, si una acción generalmente no puede poner en peligro un bien jurídico, abstenerse de tipificarla. Es necesario recordar que el permitir el desarrollo libre de las acciones del individuo aumenta su libertad, y si esta es ejercida responsablemente, las posibilidades de peligro disminuyen; por eso más arriba dije que la libertad y su ejercicio exigen responsabilidad al individuo.

Sintetizando diré que la libertad del individuo y su respeto es el límite con que se encuentra el legislador, el cual debe evitar legislar sobre acciones de peligro abstracto, salvo que estas acciones realmente puedan derivar en un peligro para un bien jurídico importantísimo como lo sería la vida. Pero nunca exceder innecesariamente la esfera de intimidad de la persona. Solo en casos excepcionalísimos puede aceptarse un tipo de peligro abstracto, pero siempre y cuando como he dicho sea idóneo para poner en peligro y su consecuencia general.

Por otro lado, diré que la peligrosidad de la acción no debe ser una presunción juris et de jure, sino una praesuntio juris tantum ya que el resultado de la acción es generalmente la puesta en peligro, pero no siempre lo coloca en peligro, y una presunción que no admita pruebe en contrario significaría una arbitrariedad, si no existió tal posibilidad.

Debemos recordar que la ley, si bien debe ser cumplida, debe crearse para bien de los individuos y un mejor desarrollo, organización y fortalecimiento de la sociedad y no como normas de conducta u obediencia al Estado per se. El legislador observando las necesidades sociales (como lo es la seguridad de las personas), puede restringir la libertad de los individuos pero solo cuando es necesario para proteger un bien superior, caso contrario debe permitir las acciones libres de los individuos aunque estas puedan ocasionar un peligro, ya que como se ha dicho, una sociedad sin riesgos es impensable e imposible.



El legislador para evitar la puesta en peligro de un bien jurídico crea tipos de peligro tanto abstracto como concreto, y en mi opinión si se considera necesario protegerlo, siempre y cuando se respete la libertad y dignidad de los individuos, y haya un verdadero peligro para un bien jurídicamente superior, es correcto la tipificación para su protección.
El legislador debe poner en una balanza los bienes jurídicos protegidos por un lado, y por el otro la libertad, dignidad, intimidad, derechos y garantías otorgados por la Constitución Nacional a los individuos, y conforme a ello optar por sancionar o no una acción. Si esta importantísima función es cumplida con prudencia y sentido común, estaremos frente a una verdadera norma justa.
CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  1. SOLER, Sebastián. “Derecho Penal Argentino”. Ed. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1976, Tomo II p 158-160.

  2. MEZGER, Edmund. “Derecho Penal libro de estudio Parte General”. Ed. Din 6° edición, Buenos Aires, 1989, p. 127, 150.

  3. BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal Parte General”. Ed. Hammurabi 2° edición, Buenos Aires, 1999, p. 232 – 234, 312.

  4. FONTÁN BALESTRA, Carlos. “Tratado de Derecho Penal”. Ed. Abeledo-Perrot 2° edición, Buenos Aires, 1995, Tomo I p. 491.

  5. CREUS, Carlos. “Sinopsis del Derecho Penal Parte General”. Ed. Zeus, Rosario, 1977, p.71.

  6. MEZGER, Edmund. Ob. Cit.

  7. CREUS, Carlos. “Derecho Penal Parte General”. Ed. Astrea 5° edición, Buenos Aires, 2004, p. 161.

  8. FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit.

  9. MEZGER, Edmund. Ob. cit.

  10. OSSORIO, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”. Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1999, p. 733.

  11. NUÑEZ, Ricardo. “Manual de Derecho Penal Parte General”. Ed. Marcos Lerner 4° edición, Córdoba, 1999, p. 147.

  12. MEZGER, Edmund. Ob. cit.

  13. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit.

  14. NUÑEZ, Ricardo. Ob. cit.

  15. MEZGER; Edmund. Ob. cit.

  16. ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. “Manual de Derecho Penal Parte General”. Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 374 - 376.

  17. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit.

  18. MEZGER, Edmund. Ob. cit.

  19. VON HIPPEL, “Deutsches Strafrecht”. Citado por BACIGALUPO, Enrique. Ob.cit.

  20. BINDING, “Die Normen und ihre Übertretung”. Citado por BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit.

  21. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit.

  22. BELING, “DieLehre vom Verbrechen”. Citado por BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit.

  23. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit.

  24. OSSORIO, Manuel. Ob. cit.

  25. MARQUARDT, Eduardo H. “Temas básicos del Derecho Penal”. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 11, 22.

  26. PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. “Teoría del delito”. Ed. Universidad Autónoma de México, México, 2004, p. 51, 52, 57.

  27. JESCHECK, Hans. “Tratado de Derecho Penal”. Citado por PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. Ob. cit.

  28. RODRÍGUEZ DEVESA, José María. “Derecho Penal Español Parte General”. Citado por PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. Ob. cit.

  29. ROSAL, Juan del. “Tratado de Derecho Penal Español”. Citado por PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. Ob. cit.

  30. MARQUARDT, Eduardo H. Ob. cit.

  31. JESCHECK, Hans. Ob. cit. Citado por PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. Ob. cit.

  32. PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. Ob. cit.

  33. MARQUARDT, Eduardo H. Ob. cit.

  34. CREUS, Carlos. Ob.cit.

  35. ZARINI, Helio J. “Constitución Argentina comentada y concordada”. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 106.

  36. DE RUIZ, Marta. “Manual de la Constitución Nacional”. Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1997, p.293.

  37. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. “Manual de la Constitución Argentina”. Ed. Depalma 4° edición, Buenos Aires, 1999, p. 5, 9.

  38. CAYUSO, Susana G. “Constitución de la Nación Argentina Comentada”. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 144 – 151.

  39. ALBRECHT, Hernán. “Despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Comentario y análisis del fallo de la CSJN: Arriola, Sebastián y otro s/Causa nº 9080 (25/08/09)”. Revista FORO de práctica profesional, Santa Fe, noviembre de 2009, año II nº 6, p. 46 – 50.

  40. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Ob. cit.

  41. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. “Tratado de Derecho Constitucional”. Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, Tomo II, p. 385, 386.

  42. DONNA, Edgardo A. “Teoría del delito y de la pena”. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 46.

  43. JACKOBS, Günter. “La imputación objetiva en el Derecho Penal”. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1977, p.43-68.

  44. JACKOBS, Günter. Ob. cit.

  45. SOLER, Sebastián. Ob.cit.

BIBLIOGRAFÍA
Libros:


  • BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal Parte General”. Ed. Hammurabi 2° edición, Buenos Aires, 1999, p. 232 – 234, 312.

  • CAYUSO, Susana G. “Constitución de la Nación Argentina Comentada”. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 144 – 151.

  • CREUS, Carlos. “Derecho Penal Parte General”. Ed. Astrea 5° edición, Buenos Aires, 2004, p. 161.

  • CREUS, Carlos. “Sinopsis del Derecho Penal Parte General”. Ed. Zeus, Rosario, 1977, p.71.

  • DE RUIZ, Marta. “Manual de la Constitución Nacional”. Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1997, p.293.

  • DONNA, Edgardo A. “Teoría del delito y de la pena”. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 46.

  • EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. “Manual de la Constitución Argentina”. Ed. Depalma 4° edición, Buenos Aires, 1999, p. 5, 9, 10.

  • EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. “Tratado de Derecho Constitucional”. Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, Tomo II, p. 385, 386.

  • FONTÁN BALESTRA, Carlos. “Tratado de Derecho Penal”. Ed. Abeledo-Perrot 2° edición, Buenos Aires, 1995, Tomo I p. 491.

  • JACKOBS, Günter. “La imputación objetiva en el Derecho Penal”. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1977, p.43-68.

  • MARQUARDT, Eduardo H. “Temas básicos del Derecho Penal”. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 11, 22.

  • MEZGER, Edmund. “Derecho Penal libro de estudio Parte General”. Ed. Din 6° edición, Buenos Aires, 1989, p. 127, 150.

  • NUÑEZ, Ricardo. “Manual de Derecho Penal Parte General”. Ed. Marcos Lerner 4° edición, Córdoba, 1999, p. 147.

  • OSSORIO, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”. Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1999, p. 733.

  • PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. “Teoría del delito”. Ed. Universidad Autónoma de México, México, 2004, p. 51, 52, 57.

  • SOLER, Sebastián. “Derecho Penal Argentino”. Ed. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1976, Tomo II p 158-160.

  • ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. “Manual de Derecho Penal Parte General”. Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 374 - 376.

  • ZARINI, Helio J. “Constitución Argentina comentada y concordada”. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 106.


Revistas:

  • ALBRECHT, Hernán. “Despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Comentario y análisis del fallo de la CSJN: Arriola, Sebastián y otro s/Causa nº 9080 (25/08/09)”. Revista FORO de práctica profesional, Santa Fe, noviembre de 2009, año II nº 6, p. 46 – 50.

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RESUMEN
Luego de analizar las opiniones de diversos doctrinarios de alto prestigio, respecto de los delitos de peligro abstracto tratando de arribar a una idea clara de su naturaleza; me referí a las oposiciones que han argumentado algunos de dichos autores, en referencia a su inclusión al ordenamiento jurídico penal, tanto a nivel nacional como algunos juristas alemanes del siglo pasado. También hablé de los límites, que personalmente creo, tiene el legislador a la hora de punir una acción como “de peligro abstracto”, pero límites estos que no son otra cosa que la libertad de los individuos.

En el trabajo arribé a las siguientes conclusiones:




  1. El delito puede dividirse en delitos de daño y de peligro, y a su vez este en peligro concreto y peligro abstracto. Como expresé en el apartado A), el legislador toma una acción que según su entender entraña un peligro potencial y la tipifica. Entonces los delitos de peligro abstractos son acciones tipificadas en virtud del peligro potencial que entrañan generalmente, este peligro (como dije reiteradamente) es una praesumtio juris et de jure creada por el legislador.




  1. La principal crítica que hace la doctrina es que al ser, la peligrosidad de la acción una presunción que no admite prueba en contrario, el juez no puede valorar la peligrosidad de dicha acción en el caso particular. Además, suele ocurrir que esta creación de delito de peligro abstracto es violatoria de la libertad de los individuos, sin un fundamento valedero, es decir sin que realmente el resultado habitual o idóneo de la misma ponga en peligro un bien jurídico, o mejor dicho en peligro de peligro; en estos casos como dije en el apartado B) sería una pura desobediencia de la ley; una ley cuya violación no produce lesión ni peligro en el bien jurídico “protegido”.



  1. En el apartado C) hablé de la seguridad jurídica. La existencia de seguridad jurídica da al individuo el alcance y límite de sus derechos y deberes y también los del poder del Estado, dicho en otras palabras: el ordenamiento jurídico delimita los derechos y deberes de ambos, Estado y súbditos. Me referí especialmente a la delimitación de los derechos y deberes del individuo que el Derecho Penal, en tanto parte de complejo normativo, establece y limita al crearse el tipo penal, puniendo una acción. También hablé de la tipificación de los delitos de peligro en tanto que acciones de mero movimiento corporal.




  1. El artículo 19 de la Constitución Nacional es tratado en el apartado D), y personalmente lo considero el límite legal más importante con que se encuentra el legislador, y debe cumplirlo so pena de declaración de inconstitucionalidad de la norma violatoria. Allí analicé los alcances de ésta norma fundamental, refiriendo escuetamente a ciertos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y autores constitucionalista de prestigio, sacando la conclusión de que la norma no solo se limita a la esfera íntima del individuo, sino también, a la trascendencia de ésta en su actuar, siempre y cuando no exceda los límites expresados en dicha norma.




  1. Del peligro permitido, que analicé en el último apartado, concluí diciendo que a mi entender existen tres tipos de peligro permitido 1- Previsto por el legislador y reglado; 2- Imprevisible; 3- Tácitamente permitido, estos dos últimos no reglados. En los “tácitamente permitidos” (denominación creada por mi a los efectos de otorgarles un nombre) el legislador no los regla, pero podría hacerlo, tomando el ejemplo dado, podría prohibir el uso de cubiertos para comer, por la posibilidad potencial de que sean utilizados para agredir. Pero no lo hace, no por no considerarlo potencialmente peligroso, sino porque generalmente no se presenta como peligro abstracto, por tanto está tácitamente permitido su uso en la cocina. Permitir un peligro evidentemente no significa descategorizarlo como tal, sino confiar en que los individuos no lo van a usar con fin ilícito, es decir da libertad al individuo. Resultaría, por otra parte arbitrario su prohibición ya que no entrañan “generalmente” un peligro, pero como dije, la posibilidad de peligro está. Y es esta última valoración de vital importancia en el tema tratado, ya que la expresión “generalmente” es indispensable para decidir si se debe o no tipificar una acción.

De lo expuesto concluí que los límites que a mi entender tiene el legislador a la hora de tipificar una acción como “de peligro abstracto” son:





  • Artículo 19 de la Constitución Nacional, el legislador debe evitar por todos los medios entrometerse en las acciones privadas de los individuos, y salvo casos realmente necesarios, donde considere que la acción pone potencialmente en peligro un bien jurídico, tipificarla; pero si esta conducta no pone en peligro, ni siquiera potencialmente, debe abstenerse de punirla ya que esto consistiría en una arbitrariedad, y la norma sería inconstitucional.

  • Peligro permitido, o mejor dicho respeto de la libertad del individuo, cuando una acción siendo peligrosa, no traiga como resultado “generalmente” riesgoso para el bien jurídico; en otras palabras, si una acción generalmente no puede poner en peligro un bien jurídico, abstenerse de tipificarla. Es necesario recordar que el permitir el desarrollo libre de las acciones del individuo aumenta su libertad, y si esta es ejercida responsablemente, las posibilidades de peligro disminuyen; por eso más arriba dije que la libertad y su ejercicio exigen responsabilidad al individuo.

Sintetizando dije que la libertad del individuo y su respeto es el límite con que se encuentra el legislador, el cual debe evitar legislar sobre acciones de peligro abstracto, salvo que estas acciones realmente puedan derivar en un peligro para un bien jurídico importantísimo como lo sería la vida. Pero nunca exceder innecesariamente la esfera de intimidad de la persona. Solo en casos excepcionalísimos puede aceptarse un tipo de peligro abstracto, pero siempre y cuando como he dicho sea idóneo para poner en peligro y su consecuencia general.

Por otro lado, dije que la peligrosidad de la acción no debe ser una presunción juris et de jure, sino una praesuntio juris tantum ya que el resultado de la acción es generalmente la puesta en peligro, pero no siempre lo coloca en peligro, y esto significaría una arbitrariedad si no existió tal posibilidad.

Debemos recordar que la ley, si bien debe ser cumplida, debe crearse para bien de los individuos y un mejor desarrollo, organización y fortalecimiento de la sociedad y no como normas de conducta u obediencia al Estado per se. El legislador observando las necesidades sociales (como lo es la seguridad de las personas), puede restringir la libertad de los individuos pero solo cuando es necesario para proteger un bien superior, caso contrario debe permitir las acciones libres de los individuos aunque estas puedan ocasionar un peligro, ya que como se ha dicho, una sociedad sin riesgos es impensable e imposible.



El legislador para evitar la puesta en peligro de un bien jurídico crea tipos de peligro tanto abstracto como concreto, y en mi opinión si se considera necesario protegerlo, siempre y cuando se respete la libertad y dignidad de los individuos, y haya un verdadero peligro para un bien jurídicamente superior, es correcto la tipificación para su protección.
El legislador debe poner en una balanza los bienes jurídicos protegidos por un lado, y por el otro la libertad, dignidad, intimidad, derechos y garantías otorgados por la Constitución Nacional a los individuos, y conforme a ello optar por sancionar o no una acción. Si esta importantísima función es cumplida con prudencia y sentido común, estaremos frente a una verdadera norma justa.





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