El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo. Antonio pablo rives seva



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2.2.8.1.- LA ESTAFA DE HOSPEDAJE.
El ejemplo paradigmático es el de la denominada estafa de hospedaje, sobre la que las SSTS 1641/2001, de 19 de septiembre y 981/2004, de 8 de septiembre, hacen algunas declaraciones generales: “La modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa (SSTS 443/1999, de 17 de marzo, 1 de marzo de 2000 y 1715/2000, de 2 de noviembre). «El simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera»...
Lo que no puede pretenderse es que cada cliente que accede a un hotel con propósito de utilizar sus servicios, sea objeto de una investigación por parte del hotel sobre su solvencia, cuando se trate de pagar cantidades no elevadas. Tal medida resultaría violenta para el hotel y ofensiva para sus clientes.
Nos hallamos ante un contrato mercantil «criminalizado» en el que el sujeto agente, con propósito previo de no pagar, se aprovechó de la buena fe y confianza que en la contraparte despertaba, su actitud y comportamiento, y obtuvo reiteradamente los servicios del hotel, de suerte tal, que de haber conocido la situación económica del recurrente, no se los hubieran prestado”.
La STS 981/2004, de 8 de septiembre, observa que “no responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo. Con toda precisión esta Sala, en STS 478/2001, de 26 de marzo, ha señalado que «en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el artículo 248.1 CP. En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito –equivalente a un lucro como es obvio– induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala (SSTS de 17 de junio de 1986 [Aranzadi 3161]; 14 de julio de 1988 [Aranzadi 6579]; 14 de abril de 1993 y 18 de mayo de 1995 [Aranzadi 4499]) ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna”.
En efecto, como observa la STS 929/2012, de 19 de noviembre, “la estafa de hospedaje es una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes, de modo que con su simple presencia y el uso y consumo de los servicios que se le prestan generan la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente”.
No obstante, la STS de 4 de octubre de 1989 (Aranzadi 7605), señaló que no basta que una persona se ausente de un hotel sin abonar la factura para entender cometida la estafa, sino que es necesario que se pruebe que el débito tuvo por causa muy directa una actuación falaz y engañosa del deudor (dolo específico), pues, de lo contrario, siempre cabría pensar, no en un hecho delictivo, sino en un simple incumplimiento de contrato civil (el de hospedaje), cuya reclamación habría de efectuarse a través de la correspondiente vía privada.
Así, la STS de 2 de abril de 1981 exige otras connotaciones fácticas al hecho de hospedarse sin pagar que sugieran un dolo antecedente para dar a los hechos cariz penal: unas veces ficciones de cargo o nombre al inscribirse en el hotel (STS de 27 de enero de 1956), otras el pago hecho mediante talón sin cobertura (STS de 6 de marzo de 1951), o que se haya dilatado con falsas disculpas la espera de fondos (STS de 12 de junio de 1974), o bien cuando -supuesto de esta sentencia- han intervenido ausencias subrepticias. Nótese que las ausencias subrepticias no constituyen en puridad engaño sino que son el signo inequívoco de la intención previa -dolo antecedente- de defraudar, consistiendo entonces el engaño en el hecho concluyente de tomar la habitación que presupone la afirmación de que se va a pagar.
En el caso tratado en la STS 929/2012, de 19 de noviembre, “los indicios de un comportamiento engañoso por parte del acusado se muestran incuestionables. Y así, en primer lugar, es claro que el acusado compareció ante los propietarios del negocio de hospedaje dando la apariencia de ser una persona de notable solvencia, tanto por el vehículo que utilizaba como por la forma de vestir. Además, pagó la primera quincena de manutención y alojamiento de los 35 trabajadores y en ningún momento dejó entrever que iba a tener problemas económicos para seguir abonando las siguientes, sino todo lo contrario. Cuando los dueños del hostal manifestaron su preocupación porque estaba retrasando excesivamente el pago de la primera quincena del mes de julio, el acusado los tranquilizó diciéndoles que no iba a haber ningún problema con el pago del hospedaje de las 35 personas. Y después les entregó un cheque el día 2 de agosto dando a entender que con él quedaba saldada la deuda, ocultando que la cuenta del librador carecía de fondos, engaño que le sirvió para que los querellantes prosiguieran prestándole los servicios de comida y de habitación hasta los primeros días del mes de octubre siguiente”.

2.2.8.2.- LA ESTAFA DE POLIZONAJE.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con diversos fundamentos, ha venido subsumiendo en la figura de la estafa por implícita ficción de bienes la defraudación en servicios de transporte; hablando en alguna ocasión de estafa por omisión.

Así, tratándose de transporte individual, con argumentos que son igualmente hacederos a los colectivos, se ha estimado delictivo el alquiler de vehículos autotaxis sin pagar la carrera porque "el individuo que requiere y contrata los servicios de un taxista, aparenta tener bienes suficientes para su pago al contado, pues toda persona con elemental cultura conoce no sólo su obligación de pago al final del servicio, sino también la del taxista de prestarle el que le pide, por el carácter de servicio público que tiene el que presta, y por ello, la presencia y petición del cliente es bastante a decidir su voluntad a prestarle el servicio que le pide" (STS de 29 de marzo de 1965 Ponente José Espinosa Herrera)... "al requerir un servicio de transporte en automóvil de alquiler cuando se carece de fondos, sin advertírselo al conductor e indicarle forma de pago para que pueda aceptar o negarse, hay apariencia de bienes; engaño implícito que mueve su voluntad a realizar el viaje en beneficio propio con lucro del viajero sin contraprestación, siendo el engaño precedente al asentimiento del conductor al que se perjudica en la cantidad del importe y produce este mismo beneficio al que utiliza el coche" (STS de 6 de junio de 1966 Ponente Jesús Riaño Goiri)... , "sin que sea usual que antes de comenzar la prestación del servicio ni el taxista exija demostraciones de solvencia, ni las ofrezca espontáneamente el usuario, bastando que por el hábito externo de éste pueda aquél presumir que el cliente podrá atender la obligación que contrae" (STS de 16 de junio de 1971 Ponente Francisco Pera Verdaguer). En el mismo sentido se pronunciaron las SSTS de 18 de octubre de 1913, 29 de enero de 1915, 14 de enero y 10 de octubre de 1956, 20 de abril de 1957, 20 de febrero de 1958, 9 de noviembre de 1959, 17 de abril de 1972, 21 de noviembre de 1973 y 6 de diciembre de 1974.


Con mayores razones, el alquiler de vehículos sin conductor ha venido también incluyéndose en la estafa por ficción de bienes ya que "la utilización de servicios onerosos careciendo de medios para satisfacerlos constituye delito de estafa porque la petición del servicio lleva implícita la presunción de que se dispone de numerario suficiente para retribuirlo, siempre que las apariencias o circunstancias del solicitante no revelen lo contrario y bajo aquélla presunción se presta en la creencia racional de que serán satisfechos" (STS de 20 de junio de 1968 Ponente Alfredo García Tenorio y San Miguel). En el mismo sentido las SSTS de 29 de septiembre de 1899, 3 de junio de 1936, 17 de noviembre de 1944, 12 de marzo de 1953, 17 de noviembre de 1954, 5 de junio y 30 de diciembre de 1965, 14 de febrero, 7 de marzo, 19 de septiembre y 10 de diciembre de 1969, 2 y 19 de junio, 8 de octubre y 9 de noviembre de 1970, 16 de junio de 1971, 17 de abril de 1972, 7 de mayo de 1974, 18 de marzo, 6 y 10 de octubre de 1975, 7 de abril de 1976, 31 de octubre de 1978, 24 de octubre de 1980, 12 de mayo de 1981, 22 de febrero y 14 de abril de 1982, 6 de junio de 1984 y 18 de septiembre de 1993.
Tratándose de transporte colectivo por ferrocarril, el Tribunal Supremo estimó el supuesto como constitutivo de estafa por ficción de solvencia, desde los pretéritos tiempos en que se atuvo literalmente al artículo 95 del derogado Reglamento de Ferrocarriles de 8 de septiembre de 1878, en el que también se apoyó la doctrina para relegar al ámbito de las ilicitudes administrativas la conducta del viajero sin billete o con billete de clase inferior que se negaba a pagar la duplicidad del precio del billete insatisfecho. Así, se consideró delictivo el impago del billete y de su recargo en SSTS de 25 de enero de 1890, 25 de enero de 1896, 13 de julio de 1901, 25 de febrero de 1908, 16 de noviembre de 1912, 15 de enero y 11 de junio de 1913 y 27 de diciembre de 1918; incluso cuando el polizón viajaba en lugares no destinados a pasajeros, como furgones, estribos o techos; así se hizo en SSTS de 17 de febrero de 1892, 8 de febrero de 1893, 15 de febrero de 1899, 13 de abril de 1908, 28 de octubre de 1910 y 16 de enero de 1924; condenando la STS de 27 de junio de 1963 a quien viajaba en el tope del tander de la máquina "pues tal lugar por no ser adecuado para ello ni poder ser vigilado por el revisor del tren, es la astucia similar al engaño para defraudar a la empresa transportista pues siempre resultará que se traslada de un sitio a otro sin ocupar el sitio señalado para los viajeros, consiguiendo su fin sin abonar ninguna cantidad por el beneficio económico que indudablemente recibía".
Frente a ese rigorismo de formal acatamiento a los preceptos del Reglamento de ferrocarriles la STS de 27 de octubre de 1949, reconociendo que "la negativa a satisfacer el doble del importe de un billete de ferrocarril entraña delito o falta de estafa cuando se aprecia el propósito, presumible siempre en el viajero, de defraudar los intereses de la empresa, admitió que esa presunción de naturaleza iuris tantum puede destruirse con pruebas que permitan admitir, dentro de razonamientos lógicos, que el acusado obraba de buena fe"; y la STS de 7 de mayo de 1948, en esa misma dirección había fundado la absolución en la "falta de prueba de la existencia del dolo específico del delito de estafa, declarándose en la STS de 14 de febrero de 1958 que la normativa ferroviaria "no puede llegar en el orden penal a otros límites que los que el Código Penal establece al definir y configurar los delitos que reconoce y sanciona y la asimilación o analogía que de aquellas infracciones pueda hacerse con las penales tiene que partir de la base jurídica cierta y reconocida de una concurrencia de requisitos esenciales para su estimación, por lo cual siendo en el delito de estafa elementos indispensables para apreciarlo la existencia de una defraudación y el engaño empleado para conseguir aquél lucro, si de los hechos probados no se deduce lógicamente que sean los inspiradores de la conducta del reo, no cabe considerar a éste como responsable de aquél".
En esa misma línea de independencia de las tipicidades penales, la STS de 15 de junio de 1981 (Aranzadi 2658) declaró que "si bien es cierto que el dolo en la estafa se caracteriza por una manipulación o maquinación engañosa con entidad suficiente para producir la operatividad del traspaso patrimonial, este artificio puede manifestarse de modo omisivo del que se deduce cierta nota de positividad, como es el aprovecharse de aquellas circunstancias que concurren en determinadas actividades, en cuanto que el ejercicio de éstas puede llevar implícitamente el contenido de la maquinación insidiosa causante del perjuicio"; y así, condenó a quien utilizó la plataforma para el transporte de automóviles en el tren expreso Bilbao-Barcelona con el fin de viajar sin el pago del billete, poniendo de manifiesto que "la acción lleva consigo la omisión de no sacar el billete que exige el transporte de la persona y esta omisión implica un prevalimiento amparado en la facilidad que presenta la utilización del transporte burlando la vigilancia de la policía de ferrocarriles y da lugar al denominado en otras legislaciones delito de polizonaje, que es tratado en nuestra jurisprudencia como infracción originaria de estafa... , pues la utilización del transporte en el tren expreso significa un beneficio para el usuario y un perjuicio para el transportista".
Pese a la antigüedad de esas sentencias, la doctrina sigue vigente. Ciertamente, son poco frecuentes los casos en que el Tribunal Supremo se ha ocupado de esta cuestión, pudiendo citar como caso aislado la STS de 26 de noviembre de 1983; y ello porque dadas las penas asignadas y en función de la clase de proceso en que se enjuician tales conductas, será inviable la casación, salvo que se enjuicien en conexión con otros delitos más graves; aunque por la vía de resolución de los conflictos de competencia el Alto Tribunal ha ratificado la doctrina tradicional de subsumir estos casos en el delito o falta de estafa, consolidando también la doctrina de que "la estafa del que viaja sin billete" se consuma no donde el viajero sube al tren sino en el sitio preciso en que se verifique la reclamación del importe sin obtener el pago, y cuando este lugar no conste -que es la hipótesis frecuente- ha de referirse la consumación al lugar de destino o final del viaje (ATS de 21 de junio de 1986 [Aranzadi 3183]). En ese sentido, el ATS de 26 de octubre de 1987 (Aranzadi 7607), con cita de los AATS de 16 de octubre de 1972 (Aranzadi 4122) y 21 de junio de 1986 (Aranzadi 3183), tras recordar la doctrina general de la consumación de la estafa "a partir del momento en que quedan a disposición del delincuente las cosas que por tal medio se propuso obtener, es decir, cuando se realiza la defraudación con el perjuicio para una parte y correlativo enriquecimiento para la otra", vino a reiterar que "tratándose del supuesto de persona que viaja sin billete, el delito se comete y consuma en el lugar en que se hace la reclamación del importe sin obtener el pago", pronunciándose de la misma manera los AATS de 18 de julio de 1987 (Aranzadi 5558) y 14 de abril de 1988 (Aranzadi 2770).
La Consulta 4/1993, de 23 de diciembre, de la FGE, resolviendo la cuestión de la calificación jurídico penal que haya de darse a las manipulaciones fraudulentas causadas en las tarjetas multiviaje para uso de transportes públicos urbanos, con cita de la mencionada STS de 15 de junio de 1981 y acogiendo la tesis del dolo en forma o modo omisivo, se decidió por la incardinación de tales conductas en la estafa, precisando en cuanto al elemento engaño, que en cualquier caso "serán los empleados de la empresa de transporte -los de las taquillas más próximas en el metropolitano y el conductor del autobús cuando sea éste el medio utilizado- sus destinatarios finales y no la máquina canceladora de tarjetas que regula el acceso a los andenes, y ello porque la provocación del error deviene de la conducta del sujeto activo que no accede de modo violento y perceptible al interior del andén o del autobús -con la consiguiente intervención del conductor del autobús o del personal de taquilla en el metro- sino que al introducir la tarjeta alterada en la máquina canceladora genera, junto a la apertura del dispositivo, el sonido propio de una cartulina legítima y válida que estimula en quienes realizan funciones de vigilancia y supervisión la representación de una idea errónea, la de la vigencia de la tarjeta, lo que es determinante de una relajación de cualquier sospecha de conducta irregular".
Para la Fiscalía concurren en el caso estudiado los restantes elementos de la estafa: "la producción de un error esencial en el sujeto pasivo que desconoce la realidad de la inexistencia del billete vigente. El acto de disposición penalmente relevante entendido como aquél comportamiento, activo u omisivo, del sujeto inducido a error que conlleva de modo directo la producción de un daño patrimonial y que en el supuesto abordado se presenta como un acto de permisividad o de tolerancia de los empleados de la compañía encargada del transporte. La apariencia engañosa se ha encaminado directamente a obtener la prestación de un servicio remunerado para el que se carecía de derecho por falta de pago y consecuentemente, el perjuicio patrimonial exigido se colma en cuanto que versa sobre un derecho de crédito no realizado y la utilización del transporte sin la contraprestación exigible representa un enriquecimiento injusto para el usuario y un perjuicio -lucro cesante- para la empresa transportista".

2.2.9.- VÍCTIMA DEFICIENTE MENTAL.
La STS 762/1992, de 4 de abril, trató el problema de si puede calificarse de idóneo el engaño cuando se proyecta sobre una persona afecta de una limitación mental que, al menos, disminuye parcialmente su capacidad intelectual y volitiva. “El problema es antiguo y se trata de resolver en dos direcciones, una, que atienda tan sólo factores objetivos para decidir la idoneidad, y otra, que tiene en cuenta también factores subjetivos como el que ahora nos ocupa: debilidad mental del sujeto pasivo de la estafa que llene la exigencia del artículo 529 de que concurra un engaño bastante a producir el error de disposición en el sujeto pasivo. En tal tesitura parece recomendable atenerse a un criterio mixto que combina un módulo objetivo y otro subjetivo tal como hace nuestra doctrina jurisprudencial condensada en la importante STS de 5 de junio de 1985 (Aranzadi 2968), tanto más que ha desaparecido la escisión legal entre ambos criterios que perdura en Italia, cuyo Código Penal (artículo 643) prevé el engaño a personas incapaces (circonvenzione di persona incapace). La circuvención de menores e incapaces, traducida con fortuna como «abuso de la inferioridad psicológica de menores e incapaces» tuvo triple repercusión legal según el grado de la incapacidad: hurto si aquella incapacidad era total, pues en tal caso el incapaz es mero instrumento de la acción del delincuente para lograr el apoderamiento de la cosa; estafa , cuando exista mera insuficiencia psíquica o incapacidad parcial, para finalmente considerarlo usura cuando el influjo sobre un menor se realice abusando de sus pasiones o impericia para el otorgamiento de un préstamo que le perjudique. En nuestro Derecho, el Código de 1870 residenció este abuso sobre menores en la estafa y la reforma penal de 1932 que introdujo el delito de usura lo consideró como una de sus modalidades...
Podemos concluir, por tanto, que desaparecida de nuestro Derecho la circunvención de menores o incapaces more itálico... queda subsistente el hurto si se actúa sobre un incapaz total, y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales. En sentido análogo ya se pronunciaron también las SSTS de 25 de junio de 1976 (Aranzadi 3252) y 18 de enero de 1983 (Aranzadi 16). Por tanto, la idoneidad abstracta del engaño ha de establecerse a la vista de los usos sociales (criterio objetivo), pero teniendo en cuenta las circunstancias específicas de la persona a la que se dirige el engaño (criterio subjetivo o intuitu personae)”.
En este sentido se pronuncia también la STS 1185/2009, de 2 de diciembre (víctima de edad mental de 6 años, al que se hace firmar la venta de acciones por precio muy inferior de mercado, que ni siquiera se abonó), inclinándose por la calificación de estafa, porque en estos casos de incapaces parciales, es preciso vencer un obstáculo, que en el hurto no existe y es conseguir la voluntad (empresa por otro lado fácil) de la incapaz, acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio; y cita las SSTS 1128/2000, de 26 de junio (en un supuesto de fragilidad mental del engañado), 1469/2000, de 29 de septiembre (que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado), 1038/2003, de 16 de julio (víctima de 90 años de edad y su hijo que tenía severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en una Residencia de Ancianos), 737/2005, de 10 de junio (víctima con retraso mental compatible con una deficiencia mental media) y 328/2007 de 4 de abril (anciano con demencia senil).
En todo caso, no existe en nuestro derecho penal, un tipo de estafa de abuso de incapaces, sino que se ha de demostrar, en tal caso, el engaño inducido al respecto. En el caso de la STS 1065/2012, de 21 de diciembre, el tema objeto de acusación se residencia en el supuesto plan urdido por los acusados para hacerse con el pleno dominio de una propiedad inmobiliaria, y tiene como fundamento el estado de inconsciencia o de raciocinio del otorgante de dos escrituras públicas por medio de las cuales transmitió la propiedad de la finca a los acusados en agradecimiento del mismo por las labores de acompañamiento y atenciones personales recibidas en su vida, tanto a aquél como a su esposa, previamente fallecida.
“La Audiencia absuelve a los acusados al entender que no ha quedado probada la falta de capacidad jurídica ni de raciocinio necesario en el otorgante de ambas escrituras públicas. De esta manera, razona que ni hubo plan previamente concebido, ni fue inducido aquél a otorgar ambos instrumentos públicos, en tanto que su voluntad fue expresada de forma voluntaria y libre, y que, conforme a lo consignado en las mismas, el otorgante conservaba la capacidad legal necesaria para la firma de lo que allí se disponía.
En realidad, para que se colmen las exigencias típicas del delito de estafa, que fue el título de imputación de las acusaciones, no basta solamente constatar que el meritado otorgante sufriera algún tipo de incapacidad mental que le impidiera conocer el alcance de lo convenido, sino que se desplegara un plan o ardid, acompañado del correspondiente ánimo de lucro, en donde se materialice la maniobra engañosa, es decir, la inducción a realizar tal negocio jurídico, provocándole un error que ocasione que la víctima se autolesione, generándole un perjuicio a él mismo, o una tercera persona, merced a tal maniobra fraudulenta…
En definitiva, que el otorgante conservara su plena capacidad de obrar, o ésta se hallase disminuía, no pasa de ser un tema estrictamente civil, si no se acompaña de un proyecto de engaño de donde pueda deducirse la acción desplegada por los acusados, a los que pueda aplicarse los principios probatorios del derecho penal…
Abundando sobre esta misma cuestión, en la STS 1457/2005, de 12 de diciembre, esta Sala Casacional ya decía al respecto que probablemente se ha entendido que comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo artículo 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del artículo 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño”.
Existió engaño en el caso tratado en el ATS 655/2013, de 14 de febrero: “la recurrente, con ánimo de obtener un beneficio económico, en el mes de abril de 2008 ideó un plan a fin de enriquecerse económicamente a costa de M.C.A., de 80 años de edad, a la que conocía desde hacía años, a sabiendas de que la misma se hallaba afectada de un deterioro cognitivo que le impedía regir autónomamente su persona y bienes y que carecía de parientes próximos que se ocuparan de ella. Para ello, la recurrente trasladó su residencia al domicilio de la Sra. C., con la excusa de atender sus necesidades ordinarias a fin de ganarse su confianza. En fecha de 24 de abril de 2008, la convenció para que otorgara ante Notario, a su favor, escritura pública de donación pura y simple de la nuda propiedad de la vivienda en la que ambas residían, estableciéndose en la misma un valor a efectos fiscales de 245.042 euros. Asimismo, en fecha 26 de mayo de 2008 la acusada convenció a la Sra. C. a fin de que emitiera y le entregara un cheque por importe de 80.408,88 euros, para hacer frente a los gastos devengados por la escritura de donación.
Del relato de hechos probados se deduce la existencia de los elementos que caracterizan el delito de estafa, pues la recurrente se aprovechó del deterioro cognitivo de la Sra. C. y la especial situación de confianza y de dependencia que la misma tenía hacia su persona para lograr que le transmitiera la nuda propiedad de su vivienda, así como que le entregara un cheque por valor de 80.408,88 euros para hacer frente a los gastos de escritura de la donación”.

2.2.10.- ABUSO DE LA CREDULIDAD DE LA VÍCTIMA.
En el caso tratado en la STS 733/2009, de 9 de julio, el acusado Fausto, con propósito de enriquecimiento injusto y conocedor de la credulidad de Carmela, debido a su estrecha amistad, se concertó con otra persona no identificada pero al parecer de origen mauritano y llamada Abdul, e hizo creer a Carmela que éste tenía poderes mágicos pues era "un sabio del desierto", insistiéndole en que a través del "sabio" su vida iba a cambiar, logrando convencerla de que si entregaba cantidades de dinero, con él, el citado "sabio" haría más dinero que entregaría a Carmela, la cual creyendo en tales afirmaciones entregó a Fausto y su acompañante en su propio domicilio el dinero, haciendo Abdul un ritual para que los espíritus lo duplicasen, lo que se repitió al día siguiente.
En el caso presente –se lee en la sentencia- el problema que se plantea es que si se califica de burdo el engaño, puede atribuirse el resultado lesivo (perjuicio patrimonial en este caso), a la víctima de la acción realizada por el acusado recurrente y ese tercero no identificado…
El concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).
Podemos admitir –sigue la sentencia- que desde un criterio puramente objetivo pudiera parecer que el engaño realizado, la ostentación de poderes mágicos, paranormales, con capacidad de multiplicar y crear dinero, puede ser calificado de insuficiente, pero es preciso analizar el hecho también desde un baremo subjetivo, y en este sentido, el acusado conociendo la credibilidad de la víctima en relación con temas parasicológicos y enigmáticos, creó la situación de error en la misma en cuya virtud hizo las disposiciones económicas que se relatan.
Consecuentemente ninguna duda cabe que la maniobra engañosa desplegada por el acusado dio el resultado apetecido por cuanto se consiguió provocar el error de la víctima y el desplazamiento patrimonial de ésta a aquél. Es decir, que objetivamente considerado el engaño fue bastante, aunque ciertamente la materialidad del ardid se aproxima notoriamente a lo inverosímil y fantasioso. Aquí es donde entra el parámetro subjetivo en el análisis de la situación, esto es las condiciones personales de la engañada.
Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento realizado por el acusado. No puede excluirse la tipicidad penal de la conducta descrita como realizada por el recurrente y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento de aquél del resultado lesivo padecido por la víctima.
Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.
A esta conclusión habría de llegarse de mantenerse que a la víctima no le será imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consiente con voluntad válida, libre y consciente.
Nos encontramos ante una operación concertada entre el recurrente y su amigo "el mago", dirigida a sorprender la credulidad de la víctima en cuestiones parapsicológicas y enigmáticas, ferviente creyente de los "sabios del Tibet". Engaño que no hubiera sido bastante para sorprender a otro tipo de personas, pero que en esta ocasión, el acusado y su amigo actuaron explotando esa credibilidad, esa debilidad de la víctima induciéndola a entregar unas cantidades de dinero para que se produjera el milagro de su multiplicación, era un plan preconcebido a ese fin. El acusado era amigo de la víctima y le conocía desde hacia tiempo y en ese conocimiento era también consciente de su debilidad, lo cual aprovechó en su beneficio. En definitiva fue la condición de la víctima de persona sensible a creer en cosas que la mayor parte de la gente no cree, lo que fue aprovechado por el acusado. Ese engaño hubiera sido estéril, hasta objeto de burla -la propia víctima declaró que sus hermanas se reían y se lo tomaron a guasa diciendo que era un rollo- en muchas personas, pero buscó al tipo de persona que cree en esas cuestiones. Por tanto, utilizó el engaño bastante para conseguir su propósito respecto de la persona a la que orientó sus artimañas”.
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