El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo. Antonio pablo rives seva



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2.2.6.- ESTAFA MEDIANTE NEGOCIOS CAMBIALES.
Son muchas las ocasiones en las que la Sala 2ª se ha pronunciado sobre el delito de estafa en relación al contrato de descuento bancario y la conexión con los negocios civiles normalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, bien que lo haya hecho en un doble y opuesto sentido que exigió la celebración de un Pleno para resolver la contradicción (STS 16/2006, de 13 de marzo).
Como exponente de la interpretación que postulaba la inexistencia del delito de estafa por falta de la concurrencia del dolo antecedente, bastante y causante, se pueden citar las SSTS 1839/2000, de 27 de noviembre, 2056/2001, de 31 de octubre, 814/2005, de 14 de junio y 1501/2005, de 25 de noviembre.
Exponentes de la corriente que consideraba la concurrencia del dolo propio y vertebrador del delito de estafa, se pueden citar las SSTS 1302/2002, de 11 de julio, 1632/2003, de 5 de Diciembre, 181/2005, de 15 de febrero y 1523/2005, de 20 de diciembre.
La contradicción ya ha desaparecido, en la medida que la decisión del Pleno en la reunión del día 28 de febrero de 2006, adoptada por mayoría fue la de estimar que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en un momento posterior, durante la ejecución del contrato".
La STS 919/2007, de 20 de noviembre, se ocupa de esta problemática del contrato de descuento bancario, de creación jurisprudencial, que a tenor de la STS 1543/2005, de 29 de diciembre, “consiste básicamente en que el Banco descontante, previa deducción del interés correspondiente, anticipa a un cliente o descontatario el importe de un crédito no vencido contra tercero, generalmente instrumentado en letras de cambio, mediante la cesión "salvo buen fin" del crédito mismo, de tal forma que el cliente recupera anticipadamente el importe de las cambiales con el descuento correspondiente y todo ello previa cesión del instrumento cambiario a favor del Banco, el cual procederá por el mecanismo de cobro correspondiente a su efectividad, de tal suerte que si ello no acontece podrá repetir efectivamente el importe a su cliente.
Por ello, puede decirse que el contrato de descuento relativo al cobro anticipado por parte del librador de las cambiales a cargo de un tercero, mediante la cesión de las cambiales, comporta en realidad dos mecanismos negociables: uno, el causante, fundamental, a resultas del cual por el Banco se anticipa o entrega la cantidad consignada en el documento, normalmente letras de cambio, con la reducción correspondiente al tipo de descuento, radicando en ese anticipo y en esa reducción el mecanismo causal justificativo de la operación, pues el cliente, librador de las cambiales hace efectivo anticipadamente el importe de las mismas y el Banco se lucra mediante el aprovechamiento del descuento o porcentaje deductor; y una segunda operación, a través de la cual se justifica documentalmente tal intervención del banco en la cambial, mediante la cesión del crédito correspondiente, figurando a partir de entonces como tal tenedor y titular del crédito documentado en la correspondiente cambial el Banco descontante, y todo ello en cuanto a esa cesión o segunda manifestación externa del contrato de crédito de que en caso de la no efectividad del crédito cambiario por el tercero o librado aceptante, podrá resarcirse el Banco del importe correspondiente a cargo del librado, al cliente del mismo, librador de las letras.
En este sentido la STS Sala Primera, de 2 de marzo de 2004, señala que el contrato de descuento responde a una relación bancaria y su esencia jurídica radica en la obligación que asume el descontatario de restituir al Banco descontante los importes descontados cuando no se abonen a la fecha de sus vencimientos por quien resulta obligado y deudor de los mismos, recuperando así el Banco los anticipos dinerarios llevados a cabo, ya que se trata de cesión "pro solvendo" y no cesión "pro soluto".
Por ello en este tipo de operaciones pueden darse supuestos de estafa cambiaria cuando una letra ficticia se negocia como letra comercial; cuando se descuenta fingiendo activamente su carácter comercial u ocultando pasivamente su carácter financiero. En este caso -dice la STS 633/2004, de 10 de mayo- la entidad bancaria que abona el importe del descuento confiando en el carácter comercial del papel que le fue remitido, advierte la maniobra en cuanto presenta las letras al cobro y comprueba que el librado deniega su pago alegando que él nada debe al librador, que tales letras no obedecen a operación comercial alguna en la que él haya participado.
En estos casos es patente la creación y utilización de un engaño que sirvió para determinar a las entidades bancarias a realizar los actos de disposición patrimonial mediante los descuentos de las letras con la consiguiente entrega de dinero, que no habría sin duda, otorgado el Banco, conociendo la falsedad de la aceptación. Ello determina la existencia de un engaño antecedente que fue la maniobra falaz y torticera de que se vale el librador descontatario para determinar al Banco a entregar el importe de las letras.
En efecto, -dice la STS 146/2005, de 7 de febrero-, una letra de cambio que nace a la vida del comercio, y por consiguiente, del derecho, a través de una superchería, mutándose la firma del librado-aceptante en el lugar que corresponde es un instrumento apto para inducir a error y provocar un desplazamiento patrimonial en el Banco que descontó la letra en la confianza fundada de que sería pagada a su vencimiento, sin que sea exigible a la entidad bancaria que analice en profundidad y hasta pericialmente cada letra que se le presente al descuento para asegurarse que las firmas de las mismas no han sido falsificadas, práctica que perturbaría toda la fluidez que es propia del tráfico mercantil, el que se apoya en una fiducia que debe resultar de las relaciones aparentes y creíbles entre comerciantes.
Por lo que hay que declarar que tanto el ánimo de lucro, inherente a toda recepción de dinero, sin contrapartida válida y efectiva, como el engaño bastante que ha de valorarse según los términos de la usual confianza en el tráfico jurídico, aparecen reflejados en estos supuestos.
Así, como hemos declarado en la STS 1092/2000, de 19 de junio, uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario. El cliente consigue del Banco una línea de descuento, emite letras vacías o de colusión, con librados imaginarios, o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan devueltas se ha hecho insolvente o simplemente no paga. La operación de descuento bancario va acompañada, como elemento inherente a su naturaleza y contenido, de la cláusula "salvo buen fin", reveladora de que el anticipo del importe de la cambial lo es a condición de que ésta sea abonada por el librado en la fecha de su vencimiento, quedando la posibilidad, caso de que no se produjera el pago, de dirigirse contra el librado aceptante, o, en su caso contra el librador en vía de regreso, para hacer efectivo el importe anticipado.
Roto el antedicho esquema, la estafa queda consumada (SSTS de 1 de julio de 2002 y 11 de julio de 2002), sin que pueda aceptarse el argumento de que cuando se emiten o libran letras de "favor" y éstas son descontadas por una entidad bancaria, no pueda existir infracción penal.
Es cierto, que es costumbre en el trafico mercantil y bancario emplear esos documentos de manera fiduciaria para obtener créditos o para favorecer a terceros, que poseen menos garantías dominicales o personales, pero lo que no es permisible, por ilegal, es simular su validez en el tráfico de los negocios para encubrir una auténtica defraudación a favor de quien los libra y en perjuicio de quien hace el pago de ellas por vía de descuento u otro método similar. En estos casos estamos claramente ante un ilícito penal, máxime cuando se utilizan letras cuyas firmas no corresponden a sus titulares. No de otro modo se pronuncia la STS de 6 de septiembre de 1994 al precisar "no existiría ninguna clase de infracción penal cuando esas cambiales se utilizan con tal finalidad crediticia pero no cuando a sabiendas y con evidente engaño, se emplean con afán puramente defraudatorio para la obtención de un numerario que en su día no puede ser reintegrado al legítimo acreedor.
Esto es lo que, precisamente tipifica tanto el delito de falsedad (simulación indebida) como el de estafa (engaño basado en simulación, obtención de beneficios y perjuicio a terceros al no existir ningún respaldo devolutivo).
Criterio que prevaleció en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 28 de febrero de 2006, que adoptó el siguiente acuerdo: “el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato”.
También la STS 16/2006, de 13 de marzo, observando que “todo descuento bancario lleva inscrita la cláusula "salvo buen fin" reveladora de que el anticipo del importe -el descuento-, lo es a condición de que la cambial sea abonada a su vencimiento, intenta distinguir cuando se está en un supuesto de mero incumplimiento contractual a reclamar civilmente, y cuando se está en una modalidad de estafa, y por tanto de dolo penal.
Algunas sentencias de esta Sala han situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes -STS 210/2001, de 17 de febrero-.
Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias:
1.- STS 1839/2000, de 27 de noviembre. En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.
2.- STS 1092/2000, de 19 de junio. Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito. En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "...uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga...", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.
3.- STS 2056/2001, de 31 de octubre. Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estimó que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "...cubre suficientemente la conducta típicamente antijurídica del acusado...". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el período comprendido entre el 12 de febrero al 21 de abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.
4.- STS 1302/2002, de 11 de julio. También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al Banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.
5.- ATS de 19 de junio de 2003. Recurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa.
6.- STS 814/2005, de 14 de junio. En el marco de un contrato de descuento bancario que inicialmente se desarrolló con total normalidad, once meses después, se presentó un pagaré falso que no respondía a negocio causal subyacente alguno, el cual fue descontado por el Banco, sin que a su vencimiento fuese atendido por el librado, ajeno a toda la actuación llevada a cabo por el condenado. En la instancia se condenó por estafa y falsificación de documento mercantil. Esta Sala absolvió por estafa por estimar que no se había acreditado el dolo antecedente bastante y causante por parte del recurrente en el Banco al contratar el descuento dada la normalidad con la que se desarrolló dicho contrato durante esos once meses. Obviamente se mantuvo la condena por el delito de falsedad en documento mercantil.
La jurisprudencia de esta Sala reseñada ha coexistido con otra que, en sentido contrario al expuesto anteriormente, ha estimado que también en esta situación se estaba ante un engaño antecedente y no subsequens porque la normalidad en la ejecución del contrato de descuento que haya podido existir, constituiría, precisamente, el engaño antecedente cuando el contratante expide letras falsas confiando en que la normalidad anterior en el cumplimiento del contrato sirva de engaño previo que permita consumar la estafa, pudiéndose citar las SSTS de 10 de julio de 1991, 16 de octubre de 1991, 1302/2002, de 11 de julio, 1632/2003, de 5 de diciembre, 181/2005, de 15 de febrero y 1523/2005, de 20 de diciembre.
Con el fin de superar esta doble jurisprudencia y contradictoria, en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de febrero de 2006 se tomó el acuerdo de estimar que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato".
Esto significa, dice la STS 852/2006, de 26 julio, “que el descuento bancario no puede servir de excusa para diluir cualquier estafa, luego su existencia no prejuzga la misma si la ideación surge con posterioridad. Por otra parte, la trascendencia del negocio subyacente no tiene porqué determinar la existencia del delito, pues puede ser instrumento de financiación, no siendo por ello aquél intrínseco al delito de estafa. Ello significa que debe ser analizado cada caso”.
Esta doctrina se plasma en las SSTS 62/2006, de 5 de mayo; 806/2006, de 26 de junio; 123/2007, de 20 de febrero; 1024/2007, de 30 de noviembre; 482/2008, de 28 de junio; 1145/2009, de 11de noviembre; 5/2010, de 22 de enero y 400/2010, de 7 de mayo.

2.2.7.- EL ENGAÑO POR OMISIÓN.
La jurisprudencia distingue claramente entre las conductas «realmente de omisióde aquellas otras que se califican como «hechos concluyentes» y que no son sino omisiones que en determinadas circunstancias y momentos vienen a significar una afirmación no explícita pero si implícita de una determinada condición.
Esta distinción se expone con precisión en la STS 661/1995, de 18 de mayo, “el engaño no sólo puede ser expreso, sino que también se admiten las formas concluyentes del mismo, cuando el comportamiento tiene lugar en un contexto social, en el que su capacidad comunicativa es indudable. Estos comportamientos concluyentes constituyen, como lo postula la doctrina más moderna, conductas activas, que en consecuencia, no se deben confundir con el problema del engaño omisivo y de la estafa por omisión, que se presentará cuando alguien, jurídicamente obligado a ello, no impide el surgimiento del error en el sujeto pasivo”.
A estas conductas de omisión propia se refiere la STS 1036/2003, de 2 de septiembre, que indica que “el delito de estafa, por omisión, no significa más que el incumplimiento del deber de despejar todos aquellos elementos y datos fácticos que al autor le son exigidos legalmente, contribuyendo así a crear un error en los destinatarios, sujetos pasivos del delito, que confiados en el cumplimiento de la norma, son pasto del engaño que tal omisión origina … La estafa omisiva requiere que el error de la víctima proceda del incumplimiento por parte del autor de un deber de información propio referido a riesgos procedentes de su mismo ámbito de organización ... En el caso, no solamente el Notario acusado no deniega la autorización del instrumento público, por pura exigencia del artículo 172 del Reglamento Notarial, al no constarle las previas condiciones para la inscripción registral de la hipoteca, sino que omite también los requisitos que el aludido artículo 154 de la Ley Hipotecaria le impone para la firma de los títulos o cupones de las obligaciones … De esta forma contribuye favoreciendo el delito de estafa …”.
Y la STS 243/2012, de 30 de marzo, con cita de las SSTS 631/2008, de 15 octubre y 319/2010, de 31 de marzo, señala que “aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado”. En el mismo sentido la STS de 17 de septiembre de 1990 señala que “conviene poner de manifiesto que la jurisprudencia de esta Sala –SSTS de 20 de marzo de 1985 y 22 de noviembre de 1986- admite que puede constituir el engaño propio de la estafa la ocultación de datos importantes que producen en el sujeto pasivo una situación errónea por la cual valora el negocio como conveniente a sus intereses, cuando en realidad no lo era”.
Así, la STS 591/2007, de 2 de julio, considera que “la infracción del deber de informar de la situación patrimonial a la contraparte del negocio jurídico sobre una situación patrimonial que difícilmente permitirá cumplir las obligaciones contraídas, configura el engaño omisivo que fundamenta la tipicidad”.
La STS 274/2012, de 4 de abril, afirma que el comportamiento típico puede adoptar la forma omisiva, disimulando circunstancias existentes. En ese sentido cabe citar la STS 1058/2010 de 13 de diciembre, que se refiere a formas comisivas de la conducta engañosa determinante o causante del error en la que, si bien no existía una "omisión", en el sentido propio del término, sí existía una acción anterior determinante del error que era la causa del desplazamiento patrimonial, entendiendo, en definitiva, por tal acción concluyente aquella que no de un modo expreso, pero sí implícito, llevaba consigo la falsa afirmación de un hecho. Siquiera se recoge algún matiz como que "quizá debiera restringirse la posibilidad de comisión por omisión a aquellos supuestos en los que el agente tenga un especial deber de eliminar el error en el que la otra parte pudiese incurrir por la inactividad suya" (STS de 22 de abril de 1990).
Por ello, se decía en aquella resolución, esa modalidad de comisión por omisión (sancionada de manera general en el artículo 11 del Código Penal) requiere que la no evitación del resultado vaya acompañada a la infracción de un especial deber jurídico del autor. Este deber jurídico del autor se ha venido entendiendo por la doctrina en el sentido de que la acción que se espera que realice el agente "pueda exigirse" en el caso concreto. La posibilidad de exigencia de actuación o, lo que es lo mismo, el deber de actuar del agente puede derivar, según la doctrina más generalizada, de un precepto jurídico, de la propia aceptación del agente, de esa conducta precedente e incluso, de un deber moral, que hacen que dicho agente adquiera la condición de garantía.
Y aún se dice que en definitiva, la exigencia legal, a efectos de equiparación de la omisión a la acción, de la existencia de una obligación legal o contractual de actuar, si bien no queda reducida a la existencia de una concreta y bien definida obligación o contrato, tampoco puede extenderse a cualquier obligación o consecuencia contractual de simple naturaleza ética o moral, a no ser que esta obligación adquiera la condición de precepto jurídico sobre la base de los principios generales informadores del Derecho recogidos en nuestro ordenamiento”.
En el mismo sentido puede consultarse la STS 1359/2009, de 4 de enero. “En la sentencia recurrida se imputó a la recurrente no haber informado a sus mandatarios de una oferta de compra mucho mayor, que quiso aprovechar para beneficiarse. De ello se deduce que el Tribunal a quo consideró implícitamente que la recurrente es responsable de una estafa cometida por omisión, toda vez que incumplió un deber de comunicar la posibilidad de una oferta mayor. Sin embargo, no explicó cuál era la fuente de este deber ni por qué razón la acusada era garante de que el sujeto pasivo no emitiera un consentimiento perjudicial para sus intereses.
De acuerdo con el artículo 11 a) del CP era preciso establecer si en este caso la recurrente tenía un deber especial legal o contractual de actuar. Por regla general, en el contrato de compraventa el comprador o su representante no están obligados a informar al vendedor de las posibilidades de obtener un precio mayor que el por ellos ofertado. Esta regla general, sin embargo, no es aplicable en el caso de un mandatario, un comisionista o un intermediario que asume en la operación el lugar de su principal y que tiene, por ello, la función de obtener el mayor precio posible para su comitente. En tales casos el deber de informar o comunicar las condiciones reales del negocio al principal se infiere de la naturaleza de la relación jurídica que los vincula. A tal conclusión se llega a partir del artículo 1459.2º del Código Civil que limita a los mandatarios la capacidad de adquirir por compra los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados. Esta limitación de la capacidad de adquirir tiene la finalidad de proteger así la confianza del mandante y de evitar que el mandatario haga prevalecer sus propios intereses sobre los del mandante.
Por consiguiente el abuso de confianza es, al menos en este caso, un elemento del engaño, es decir, una circunstancia del tipo básico. Así lo reconoce la Audiencia cuando afirma que la conducta de la acusada "la suponía ser infiel al contrato suscrito por ella con L.J.". Consecuentemente, el artículo 250.7º CP no puede ser aplicado en el supuesto de una estafa por omisión con las características del presente caso”.
La STS 94/1997, de 7 de febrero, trata otro caso de engaño omisivo, en la ocultación del precio real de adquisición de un bien a los restantes socios.No se discute, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, la posibilidad de la existencia de un engaño omisivo como elemento generador de la estafa. Ahora bien, no todo engaño omisivo genera un delito de estafa, ya que se podrían criminalizar extensivamente aspectos de la vida contractual que tienen su acogimiento en la legislación civil. Sin embargo, existen muchos supuestos en que la ocultación de datos significativos integra el engaño típico, en cuanto que constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial... En el caso, no cabe ninguna duda de que el resto de los socios de la entidad autorizaron la gestión del préstamo para dedicarlo a la adquisición de buques en el extranjero y que habilitaron al acusado para que realizase las pertinentes gestiones, entendiéndose siempre que las compras debían llevarse a cabo en las condiciones s ventajosas y rentables para la sociedad. Si el acusado hubiera informado a la sociedad de cuál era el precio real, la junta de accionistas hubiera autorizado la operación, pero nunca le habría concedido licencia para adquirir en un precio superior al verdadero, del mismo modo que nunca hubiera consentido que el acusado se embolsase unas comisiones que no le correspondían. Desde el momento en que el recurrente se aparta de este compromiso tácito y decide actuar en la forma en que lo hizo, está engañando a los socios y perjudicando sus intereses y los de la sociedad. Este engaño se concreta temporalmente en el momento en que realiza las compras y se embolsa las diferencias de precios y las comisiones de un inexistente intermediario; así, se puede decir que el engaño es concurrente y por tanto típico a los efectos de integrar el tipo genérico de la estafa... El engaño ha sido bastante para que los socios accediesen a convalidar las compras y desembolsos realizados, que causaron un perjuicio a la sociedad”.
En definitiva, dice la STS 448/2007, de 4 de junio, “nuestra jurisprudencia ha admitido que en el delito de estafa la conducta del que engaña puede ser omisiva y ha entendido también que la omisión es relevante en aquellos casos en los que el que solicita una prestación de otro con el que ha tenido vínculos contractuales anteriores de una cierta duración, omite comunicar que su situación patrimonial ha disminuido de manera relevante para el cumplimiento de la obligación que contrae. El apoyo legal de esta doctrina es el artículo 11 b) CP, según el cual la creación (activa u omisiva) de un riesgo respecto del bien protegido genera el deber de garantizar que ese riesgo no se realice en el resultado típico.
De acuerdo con estos criterios, la acción del que, consciente de su insolvencia y la imposibilidad de pago, omite informar al otro, con el que ha tenido relaciones mercantiles anteriores, circunstancias que son relevantes para decidir la celebración del contrato que se le ofrece, comete el engaño típico del artículo 248.1º CP…
Por otra parte, en los delitos impropios de omisión sólo se debe probar la capacidad del omitente de realizar la acción esperada por el orden jurídico en el momento de impedir el resultado. El elemento del deber de garante es una cuestión puramente jurídica”.

2.2.8.- EL ENGAÑO POR ACTOS CONCLUYENTES.
“El engaño en la estafa no se ciñe o centra con exclusividad en conductas, más que activas o de acción, de iniciativa, sino que a su lado «pari passu» tanto la doctrina científica más autorizada como la jurisprudencia de esta Sala vienen situando unas formas comisivas de la conducta engañosa determinante o causante en el error; las denominadas formas comisivas impropias o de acción concluyente, en las que si bien no existe una omisión en el propio sentido del término, sí existe una acción anterior determinante del error que causaliza el desplazamiento patrimonial, entendiéndose por tal acción concluyente la que, no de un modo expreso, pero sí implícito, lleva consigo la falsa afirmación de un hecho. Y en este mismo sentido doctrinal la jurisprudencia de esta Sala ha declarado en la STS de 10 de noviembre de 1978 (Aranzadi 3646) que «la llamada estafa por omisión no es muchas veces tal, sino una verdadera estafa activa, en la que el silencio o encubrimiento de la verdad se conecta a una acción anterior llamada concluyente, por la que el sujeto activo simula una prestación contractual que radical e inicialmente no puede llevar a cabo» y en la STS de 15 de junio de 1981 (Aranzadi 2658) que el delito de estafa se caracteriza entre otros por la existencia de una maquinación insidiosa constitutiva del engaño operativo del traspaso patrimonial, susceptible de realizarse no solamente por acción, sino también mediante omisión de la que se deduzca cierta nota de positividad, en cuanto que al mismo tiempo que se ocultan ciertos condicionamientos por parte del sujeto activo de la infracción delictiva, existe el aprovechamiento de determinadas circunstancias que las exigencias del tráfico jurídico dan por supuestas” (STS de 22 de noviembre de 1986 [Aranzadi 7007]).
En el caso que examina el ATS de 5 de abril de 2002, el acusado se granjeó la confianza del administrador de una empresa de alquiler de coches, afirmando que era Guardia Civil, alquilando un vehículo, sin intención de pagar su importe, siendo devuelto mucho tiempo después del pactado en un lugar distinto al convenido para la entrega. “Esta Sala ha venido denominando engaño "concluyente", aquel que se da cuando el autor realiza una acción que por su significación social implica la afirmación de circunstancias que son relevantes para la decisión de la disposición patrimonial de la otra parte (STS de 21 de octubre de 1998). Qué duda cabe que el hecho de presentarse en la empresa y alquilar un coche implica el propósito de hacer frente a las obligaciones de pago que deriven del contrato, es decir, de satisfacer los gastos correspondientes al número de días de utilización del coche, luego está claro que sí hubo un engaño en el momento de contraer su obligación de pago, porque nunca tuvo la intención de pagar, sino que lo que hizo fue aparentar una solvencia que no tenía, para poder llevarse el coche y disponer del mismo durante un largo tiempo”.
En el mismo sentido se pronuncia la STS 1001/2012, de 18 de diciembre. “El engaño puede tener lugar no sólo a través de una acción manifiesta, sino también por medio de una acción concluyente, es decir, cuando el autor se comporta según determinados usos sociales y comerciales que implican una afirmación de ciertas circunstancias (STS 1324/2001, de 6 de julio). Es decir, la presentación a una persona de una identificación y de una nómina correspondiente a una actividad laboral, precisamente a quien, por necesidades del comercio no es el perjudicado sino el empleado de un establecimiento mercantil que debe comunicar al perjudicado la presencia de una persona a la que financiar, se presenta como actividad engañosa suficiente para el error y causal al desplazamiento económico”.
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