El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo. Antonio pablo rives seva



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2.2.5.6.- EL TIMO “RIP DEAL” O “NEGOCIO PODRIDO”.
Los hechos contemplados en la STS 88/2013, de 17 de enero, en síntesis, se refieren a que ambos condenados en unión de otras personas no identificadas y utilizando diversas identidades, alegando actuar en nombre de empresas inmobiliarias o financieras, algunas de ellas existentes, estratagema utilizada para aparentar solvencia y seriedad frente a los que serían posteriormente engañados, se ponían en contacto con diversas personas que ofrecían en internet la venta de bienes inmuebles de su propiedad, y con apariencia de estar interesados en su adquisición tras un primer contacto por correo electrónico o telefónico tenían después un contacto personal, y en el curso de la aparente negociación sobre el precio para culminar la transacción, les proponían como negocio adicional, el efectuar una transacción en dinero sucio u opaco, consistente en facilitarles el intercambio de una cantidad de euros en billetes de 20, 50, 100 y 200 que recibirían de los posibles vendedores y a cambio recibirían de los supuestos compradores el correspondiente contravalor en billetes de 500 euros, incrementado en un 20% del importe que recibirían de aquéllos, incremento del 20% que tenía por fin actuar como reclamo para culminar el intercambio. Aceptado el trato, se citaban los recurrentes con las personas concernidas en habitaciones de hoteles y allí en presencia de unos y otros, tras el recuento de los respectivos billetes se procedía al cambio de unos por otros utilizando bolsas o maletines y efectuado el cambio, los recurrentes abandonaban rápidamente la habitación desentendiéndose de la supuesta compra inmobiliaria y cuando las personas que habían entregado los billetes de 20, 50, 100 y 200 euros auténticos, abrían los maletines que debían contener el equivalente en billetes de 500 más el incremento previsto, observaban que les habían entregado meras imitaciones de billetes de 500 euros con el nombre de Disneylandia.
Ciertamente, en casos muy concretos esta Sala ha declarado que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos -SSTS de 21 de septiembre de 1988 ó 18 de junio de 1991-. Al respecto, Alejandro Groizard en sus Comentarios al CP de 1870, en el Tomo IV, en relación al requisito de que el engaño sea "bastante" decía que "una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto del engaño, debe considerarse tanto como un efecto de censurable abandono, como falta de debida diligencia....". Cita recogida en las SSTS 839/2009 y 332/2010, entre otras…
En el presente caso las víctimas no responden a la imagen descrita en la cita de Groizard, no se está en presencia de personas ingenuas, sino más bien, en todo lo contrario, el "cebo" puesto por los recurrentes tuvo todos los ingredientes de un afloramiento de dinero sucio -el factum habla de la posibilidad de efectuar una transacción en dinero negro eludiendo los controles fiscales- con una ganancia a todas luces tan injustificada como inquietante. En esta situación pudo más la ambición que cualquier otra reflexión. De alguna manera las víctimas se asemejan al burlador burlado, escenificando los recurrentes un juego de equívocos en el que tras verificar las víctimas los maletines con el dinero auténtico en billetes pequeños y en billetes de 500 euros, cuando va al banco la víctima observa que en algún momento, no explicado, se le ha dado el cambiazo, y los billetes de 500 euros fueron sustituidos por los billetes de Disneyland. El factum lo describe suficientemente al decir que "... el dinero se introducía en una bolsa o maletín que se entregaba a la víctima que confiada en que había comprobado adecuadamente la autenticidad de los billetes que le habían entregado, culminaba la operación entregando u ordenando la entrega de su dinero a los acusados, quienes tan pronto lo recibían, abandonaban apresuradamente el lugar...", comprobando la víctima posteriormente el engaño al abrir la bolsa o maletín.
En el presente caso, el escenario engañoso desarrollado por los recurrentes que inicialmente manifiestan su deseo de adquirir los bienes inmuebles que las víctimas deseaban vender, apareciendo como representantes de inmobiliarias existentes constituyó una maniobra eficaz para -a renglón seguido- proponerles un negocio auxiliar -el cambio de billetes de euro- con el señuelo de una fácil ganancia del 20% por el simple trueque de billetes, lo que excitó la codicia de las víctimas llegando a obnubilar el racional discernimiento que debió haberles advertido.
Esta Sala ha estimado supuestos de estafa, engaños consistentes en recuperar billetes auténticos que estaban manchados de una tinta especial que exigía unos disolventes caros cuyo importe debían abonar los futuros perjudicados que lo hacían con la ilusión de obtener una parte importante de los billetes así recuperados con valor muy superior al de los supuestos disolventes que debían pagar. En tal sentido, STS 479/2008 de 16 de Julio.
El Tribunal sentenciador estimó y justificó la concurrencia del engaño bastante, causante y antecedente y a la misma conclusión se llega en este control casacional, lo que queda corroborado con el informe de la policía en el que se informa de este sistema defraudatorio llamado "rip deal" o "negocio podrido".
Hubo estafa por la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que lo integran.

2.2.5.7.- EL TIMO DEL PREMIO DEL CONCURSO TELEVISIVO.
Los hechos probados de los que parte la STS 49/2013, de 29 de enero, son que una vez quienes aspiraban a participar en el concurso televisivo dirigían sus llamadas al número telefónico finalizado en 17, eran dirigidos, con el propósito de recibir sus premios, a la línea 803 y allí, las personas que les atendían procuraban prolongar al máximo la duración de la llamada, bajo el pretexto de que, siendo tantos los ganadores, el "sistema" estaba funcionando de una manera muy lenta, e indicándoles que, cada vez que se produjera (a los 30 minutos) el cese de la comunicación, volvieran a llamar si no querían perder el premio que supuestamente habían obtenido.
En su recurso los condenados consideraban que no concurre engaño suficiente y bastante para generar error a la parte defraudada, porque la audición de la cuña que al comienzo de la llamada informa de que se trata de un servicio de ocio y entretenimiento, así como del coste de la misma, es suficiente para descartar cualquier engaño, pues los perjudicados tenían que ser conscientes de que se trataba de una línea erótica.
Esta alegación –dice la sentencia que se comenta- carece del menor fundamento. “El engaño, en el caso actual, consiste en desviar a interlocutores que creían estar participando en un concurso televisivo, hacia una línea erótica de elevado coste por minuto, y aprovechar su natural deseo de garantizar el cobro del premio que les correspondía por haber acertado las preguntas, para demorar al máximo la comunicación mientras corría generosamente el contador, haciéndoles creer que seguían en el concurso”.
Observa la sentencia que “la cuña solo se refería a que la línea estaba dedicada a un servicio de ocio y entretenimiento, lo que resulta compatible con la creencia de los perjudicados de que estaban participando en un concurso, actividad que también cabe considerar como de ocio y entretenimiento, sin que se advirtiese a los perjudicados en momento alguno de la naturaleza erótica de la línea, que es lo que permitiría a los perjudicados descubrir el engaño. Y reiteradamente se informaba verbalmente a los perjudicados por los operadores de la línea de que la seriedad de la entidad organizadora del concurso garantizaba la gratuidad de la llamada.
Pero, en todo caso, lo más relevante es que la referida advertencia no excluye por si misma el engaño. En efecto, el desplazamiento patrimonial conseguido no correspondía a servicio erótico alguno, servicio que no había sido solicitado por los perjudicados, y cuyo precio sin embargo se estaba facturando, sino que los perjudicados permanecían en la línea inducidos al error de que su permanencia era necesaria para garantizar la percepción de un premio que habían ganado previamente en un concurso televisivo.
Es claro que en la persecución de esta finalidad a los interlocutores les resultaba escasamente disuasorio el coste de la llamada, ante la importancia del premio supuestamente ganado, y que perderían, según sus interlocutores, si cortaban la comunicación. Por tanto, aun cuando los perjudicados fuesen conscientes del precio de la llamada, el desplazamiento patrimonial sigue siendo fruto de un error, derivado de un deliberado engaño, pues se mantenía a los perjudicados eternizándose en la línea haciéndoles creer engañosamente que seguían participando en el concurso, y que estaban a la espera de culminar las gestiones para la percepción de un premio. En definitiva, el engaño no consiste en ocultar el precio de la llamada, sino en la inexistencia de la contraprestación por dicho coste (el pago del premio), contraprestación que los acusados no tenían intención alguna de abonar, pues ni siquiera formaban parte de la organización que realizaba el concurso, pero que se hacía creer deliberadamente a los perjudicados que efectivamente habían obtenido y que les sería abonado si completaban las gestiones necesarias, para lo que era imprescindible mantenerse en la línea, con el coste consiguiente, beneficiando, a cambio de nada, a los acusados.
Los llamados teléfonos de tarifación adicional, cuyo coste es muy superior al de una llamada ordinaria a un abonado de la red, se caracterizan porque el beneficio obtenido de las llamadas se reparte entre la operadora de telefonía y la empresa que es llamada, constituyendo una fuente permanente de abusos a los derechos de los consumidores, en los que una parte relevante de la responsabilidad recae en las propias operadoras telefónicas. La falta de control de la picaresca para provocar reiteraciones de llamadas, en los números que se tarifican con un sobrecoste por el establecimiento de la comunicación, y la utilizada para eternizar la llamada, en los que se tarifican por su duración, es manifiestamente notoria, y el daño causado a las economías familiares, incalculable.
Pero el caso enjuiciado constituye un supuesto que desborda el abuso de los derechos del consumidor para incardinarse manifiestamente en la estafa. La natural esperanza de quienes han participado en un concurso público, y creen haber ganado un premio económico relevante para su economía, es utilizada en su perjuicio desviando las llamadas primero a un número ajeno al oficial del concurso, y después a otro de carácter erótico, de coste muy superior y cuya ganancia se incrementa por minutos, para retener a los perjudicados con sucesivas argucias, convenciéndoles de que desistir de la llamada, o no reiterarla cuando se corte, significa perder el premio ya obtenido.
Concurren, en consecuencia, los elementos típicos integradores de un delito de estafa: 1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta”.

2.2.5.8.- LA ESTAFA DE PHISHING.
La STS 834/2012, de 25 de octubre, se refiere a la modalidad conocida como phishing. “Se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúan el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países.
Estamos, por tanto, en presencia de una actuación fraudulenta que toma como punto de partida el envío masivo de mensajes de correo electrónico desde diversos sitios en la web, que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática –banca on line- a quienes se les redirecciona a una página web que es una réplica casi perfecta del original y en la que se les requiere, normalmente con el aviso amenazante de perder el depósito y la disponibilidad de las tarjetas de crédito, a que entreguen sus claves personales de acceso con el fin de verificar su operatividad. De forma gráfica se dice que el autor “pesca los datos protegidos” –de ahí la denominación phishing-, que permiten el libre acceso a las cuentas de particulares y, a partir de ahí, el desapoderamiento.
El tratamiento jurisprudencial de esos hechos ha tenido un encaje preferente en la estafa informática del artículo 248 del CP. La STS 556/2009, 16 de marzo, rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía “…ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Fátima o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla”. Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, los calificó como constitutivos de una estafa informática del artículo 248.2 del CP, razonando en los siguientes términos: “…aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta una participación de Ángeles que habría de ser comprendida en el artículo 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante”.
En línea similar, la STS 533/2007, 12 de junio, precisaba que “consta que recibieron cada uno en sus cuentas -dos Roberto, y una José Daniel- diversas transferencia por importantes cantidades concretada en el factum, se cifran, respectivamente, en 159.559,20 euros, 73.197,77 euros y 22.374,63 euros, habiendo dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba practicada, la realidad de la transferencia, el envío a ellos como titulares de las cuentas “favorecidas” de los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y demás variaciones de tales cuentas. Como se dice en la sentencia “tuvieron un conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero”. En este escenario probatorio vía prueba de indicios se puede concluir que ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ellos se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias y d) otro dato a tener en cuenta es la “explicación” dada por los otros condenados por una operativa idéntica, explicación que consistía en cobrar una cantidad por este “servicio” entregando el resto a otras personas desconocidas. […] En esta situación construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia no siendo arbitraria”.
La calificación de unos hechos muy similares como integrantes de un delito de estafa informática del artículo 248.2 CP, vuelve a estar presente en el ATS 1548/2011, 27 de octubre: “…el hecho probado narra cómo personas no identificadas tras descubrir sin que conste el medio empleado las claves de acceso vía internet a la cuenta corriente nº 0030..., aperturada en Banesto y titularidad de Eladio, efectuaron dos operaciones de traspaso patrimonial consistentes en la transferencia no consentida de 3.371,18 y 3.471,17 euros respectivamente a otra cuenta corriente de la misma entidad con nº 0030..., aperturada al efecto por el acusado que la había abierto a su nombre por indicación de aquéllos escasos días antes, al haberse puesto de acuerdo con ellos a través de Internet ofreciéndole un trabajo a prueba consistente en la remisión de las cantidades recibidas a su cuenta con el cobro de una comisión, y extraído el dinero por el acusado, una vez descontada la cifra correspondiente a su comisión por importe de 450 euros y siguiendo las instrucciones dadas por los otros implicados no identificados, envió el resto por giro a Moldavia a favor de N.H. y A.R. a través de Western Union… Y el Tribunal de instancia razona cómo concurren los elementos del artículo 248.2 CP, la manipulación de datos de la cuenta corriente expoliada y la introducción en la misma, la transferencia efectuada a otra cuenta distinta a fin de disponer de la cantidad mediante la actuación del recurrente previo descuento por él de una comisión -elevada en relación con la suma expoliada- en su propio beneficio y en perjuicio todo ello del titular de la cuenta manipulada. Del mismo modo se evidencia la connivencia del recurrente con los autores directos de la manipulación y la relevante intervención de aquél para la realización del apoderamiento de los fondos. También se extiende la sentencia en mostrar cómo la condición del acusado de ser o haber sido director de dos empresas comerciales y tener por tanto conocimientos mercantiles informáticos refuerza la conclusión de que no podía desconocer los extremos que ponen de manifiesto la ilicitud de toda la actuación. Nada se hace preciso añadir a la exposición del Tribunal sentenciador para desechar la denuncia del recurrente sobre el desconocimiento del delito cometido, cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto el cobro de la suma percibida como remuneración muestra indudablemente que la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario”.
Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el artículo 248.2 del CP. Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario.
No faltan, sin embargo, autores que consideran que la intervención de lo que en el argot policial se denomina muleros –colaboradores como la acusada, captados mediante ofertas de teletrabajo y a los que se ofrece ganar un importante porcentaje sobre las cantidades evadidas- tiene mejor encaje en el artículo 298 del CP, como una modalidad de receptación. Entienden que la colocación del dinero en países con los que no existen mecanismos jurídicos de cooperación judicial, forma parte ya de la fase de agotamiento del delito, de forma que la captación de éstos puede llegar a producirse cuando ya la estafa se habría cometido. De ahí que estaríamos en presencia de una participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptación.
El debate doctrinal demuestra el carácter controvertido de la cuestión suscitada en el recurso. Y todo indica que, lejos de fórmulas generales, serán las circunstancias del caso las que, a la vista de la prueba de los elementos fácticos que dan vida a los tipos objetivo y subjetivo, permitan formular sin error el juicio de subsunción.
Tampoco es obstáculo a esta afirmación la necesidad de destacar la posible existencia de supuestos en los que, en atención a sus circunstancias específicas, resulte obligado romper el título de imputación y calificar la conducta de quien se limita a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajeno a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, tesis asumida en el presente caso por el Tribunal de instancia.
En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesado a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable –claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.
Todo aconseja, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los hechos”.

2.2.5.9.- LA ESTAFA PIRAMIDAL.
La STS 324/2012, de 10 de mayo, afirma que “el autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones. En los casos en que el actor propone a la víctima invertir en su negocio, le corresponde al actor ofrecer información veraz sobre los elementos básicos del negocio de que se trate, pues por la posición que ocupa en la relación, es el actor el único que dispone de esta información, que no es normativamente accesible a la víctima.
Por ello considera la mejor doctrina que debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la víctima un negocio inexistente, revistiendo esta propuesta de una puesta en escena que la dota de verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregue el dinero solicitado, efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a invertir en el negocio del actor, y recibir el beneficio correspondiente, cuando en realidad la intención del actor es apropiarse directamente del dinero recibido, sin invertirlo en negocio alguno, con notorio perjuicio de la víctima.
Esto es lo que ha sucedido en el caso actual, en el que el recurrente ofrecía a los perjudicados invertir en su negocio elevadas sumas de dinero, a cambio de un interés importante, aparentando solvencia mediante la constitución de una entidad mercantil de inversiones, realzando su oferta con la garantía de un pagaré que supuestamente garantizaba la devolución íntegra del dinero y abonando durante un corto tiempo los intereses prometidos, lo que servía de anzuelo para captar nuevos clientes, con cuyo capital se abonaban los intereses.
Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor cesa en el pago de los intereses y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos”.
Otro supuesto de estafa piramidal se contempla en la STS 554/2010, de 25 de mayo: “La cantidad percibida en todos los contratos de préstamo realizados gira en torno a los 2.807.099.000 pesetas y hasta la intervención judicial por el acusado J.A. se iban haciendo frente a los grandes intereses del capital prestado con las nuevas captaciones de capital, aportadas en una estructura piramidal de acción que en un momento dado estaba llamada a ser inviable y a cesar, pues pese a las manifestaciones que por los acusados se hacían a los inversores, de que las cantidades iban a ser destinadas a grandes operaciones inmobiliarias y promociones artísticas, y que estaban garantizadas con los patrimonios personales de los acusados y sus sociedades, lo cierto es que ni las inversiones inmobiliarias ni las producciones artísticas fueron realizadas, al menos de forma viable, y el patrimonio con que se garantizaba tampoco existía, habiendo sido destinado el dinero prestado en proporcionarse J.A. un nivel de vida y una apariencia personal de cara a la sociedad impropia de una persona sin ingresos propios y nulo patrimonio”.
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