El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo. Antonio pablo rives seva



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2.2.2.- ENGAÑO ANTECEDENTE.
“El engaño precedente o concurrente, es el verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídicamente tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo” (SSTS 1558/2004, de 22 de diciembre, 1/2007, de 2 de enero, 243/2012, de 30 de marzo y 993/2012, de 4 de diciembre).
La STS 95/2012, de 23 de febrero, recuerda la abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). “Por ello, la Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS de 8 de mayo de 1996)”.
En suma, el engaño ha de ser antecedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima (SSTS 1832/1994, de 10 de octubre, 1169/2006, de 30 de noviembre y 132/2007, de 16 de febrero); no admitiéndose el dolo posterior o subsequens (STS 1034/1994, de 20 de mayo). Como consecuencia de esto la actividad posterior al momento en que se produjo el acto de disposición patrimonial carece de trascendencia a los efectos de constituir la referida infracción penal. Pero suele ocurrir con frecuencia que esta actividad posterior revela que existió un engaño previo consistente en que en ningún momento hubo intención de cumplir con las obligaciones contraídas. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia (SSTS de 26 de abril de 1988 [Aranzadi 2923], 11 de julio de 1988 [Aranzadi 6538] y 3 de noviembre de 1988 [Aranzadi 8960]).
No obstante, afirma el ATS 464/2009, de 12 de febrero, “este planteamiento dejó de ser asumido por el Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 28 de Febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato". Extrapolable a los demás supuestos de contratación, ello significa que tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, se impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor, que actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas y conformando los factores correspondientes para producir el engaño”.
En el mismo sentido se pronuncia la STS 121/2013, de 25 de enero, recordando el referido Acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2006, que señala que “bien mirado, el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante”.
Presenta interés esta sentencia porque la defensa pretendió que se cuantificara el perjuicio a la parte del contrato posterior al momento en que surgió el dolo. “El recurrente considera que cuando recibió el primer pago del comprador, al suscribir el contrato, es decir, los 900.000 $ USA el día 7 de febrero de 2006, el acusado no tenía intención, en ese momento, de incumplir el contrato, sino que fue, según la resultancia fáctica, el 23 de febrero de 2006 cuando surge la ideación criminal. El planteamiento es muy sugerente: habría que reducir la indemnización en esos 900.000 dólares, porque cuando se produjo la entrega de tal cantidad, aun el contrato no estaba criminalizado por ausencia de dolo penal. La Audiencia expresó sus dudas al respecto en dicho instante, pero lo declaró sin vacilaciones a lo largo del tracto de la citada compraventa. Sin embargo, olvida el recurrente que con tal actuación criminal, el contrato se truncó criminalizado en su conjunto y en todas sus etapas, máxime cuando el vendedor no cumplió en absoluto con su obligación final de entregar la mercancía, a causa del error causado por la falta de información de un riesgo que le impedía entregar el pescado. El derecho no podría tolerar una decisión absurda y desproporcionada, obligando a la parte perjudicada a iniciar un proceso civil para la devolución de la entrega inicial como consecuencia del incumplimiento negocial de la contraparte. Los perjuicios resultantes del delito han de ser valorados en su conjunto, y no por franjas sinalagmáticas, máxime cuando el acusado no cumplió en absoluto con su obligación, ni total ni parcialmente. El precio de la compraventa fraudulenta es correlativo al perjuicio causado por el delito, conclusión razonable que no depende del momento en que se fije la aparición del dolo, dado que con su actuación intencional el acusado asume la producción de todo el perjuicio de una operación que pasa a ser delictiva. En consecuencia, el motivo no puede prosperar”.

2.2.3.- ENGAÑO BASTANTE.
Como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo y 590/2012, de 5 de julio, “el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de la Sala considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto” (SSTS 1855/2001, de 19 de octubre, 1/2007, de 2 de enero, 63/2007, de 30 de enero, 454/2007, de 22 de mayo, 712/2007, de 13 de julio, 714/2010, de 20 de julio, 278/2010, de 15 de marzo, 452/2011, de 31 de mayo, 495/2011, de 1 de junio y 814/2012, de 30 de octubre).
“El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa” (SSTS 95/2012, de 23 de febrero y 1001/2012, de 18 de diciembre).
La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor (SSTS 594/2002, de 8 de marzo, 1485/2004, de 15 de diciembre y 1035/2009, de 17 de octubre). Engaño bastante que debe valorarse intuitu personae, teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual (SSTS 1128/2000, de 26 de junio y 1420/2004, de 1 de diciembre); “e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura... así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo” (STS 95/2012, de 23 de febrero).
Como dice la STS 1243/2000, de 11 de julio «el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no sea bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado».
“No es bastante si cualquier persona de tipo medio hubiera conocido la falsedad de los documentos que firmaba o su irregularidad” (STS 508/2010, de 27 de mayo). En definitiva, queda erradicado el engaño cuando el supuesto perjudicado conoce las condiciones físicas, jurídicas y administrativas del bien que se adquiere (STS 157/2005, de 18 de febrero); o se trate de profesionales expertos en la materia, conocedores de lo que compran (STS 156/1996, de 21 de febrero), o de la negligencia en informarse (STS 40/2003, de 17 de enero).
“Es necesario tener en cuenta el grado de conocimiento medio de una sociedad que vive ya en el siglo XXI. El ciudadano medio de nuestra sociedad, tiene un nivel de información sobre estas enfermedades –carcinoma hepático- y sus características, que difícilmente puede alegar confianza racional en poderes paranormales. Se considera que no existe estafa cuando el sujeto pasivo acude a mediums, magos, poseedores de poderes ocultos, echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan considerarse como generadoras de un engaño socialmente admisible que origine o sean la base para una respuesta penal. En estos casos, por lo general, se considera que el engaño es tan burdo e inadmisible que resulta inidóneo para erigirse en el fundamento de un delito de estafa” (STS 89/2007, de 2 de febrero).
Efectivamente, como recuerda la STS 495/2011, de 1 de junio, “la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes.
De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa.
Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto”.
En definitiva, es preciso valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del artículo 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo (SSTS 1013/1999, de 22 de junio, 980/2001, de 30 de mayo, 686/2002, de 19 de abril, 2168/2002, de 23 de diciembre, 621/2003, de 6 de mayo y 113/2004, de 5 de febrero ). Y en la STS 1024/2007, de 30 de noviembre, se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.
Sin embargo, en el caso de la STS 626/2001, de 9 de abril, se confirma la condena pese a que el Banco no comprobó la autenticidad de los pagarés falsificados que un particular le entregó en pago de una deuda, que fueron abonados por el Banco en la cuenta de éste, y cuya omisión determinó el indebido pago por parte de la entidad bancaria. La sentencia afirma que “en el marco de una relación jurídica basada en la confianza en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por un conocimiento anterior de las partes, no cabe exigir al acreedor verificar la autenticidad de los elementos de pago. Si así fuera también estaría obligado a verificar inclusive la autenticidad del dinero en un pago en efectivo. Por lo tanto, en el marco de una relación de confianza fundada en el otorgamiento previo de un crédito, no cabe, además, poner a cargo del acreedor la verificación de la autenticidad de los pagarés destinados a cancelar la deuda. Por lo tanto, el daño producido no sería imputable al sujeto pasivo, sino al engaño».
También la STS 352/2012, de 11 de mayo, pues “no puede olvidarse que el principio de confianza y de seguridad de la vida mercantil impone cierta fluidez en las transacciones y frente a documentos que no es lo normal que se falsifiquen, so pena de incurrir en delito, y la intervención del notario, el Banco puede confiar en la documentada formulación de la petición para otorgar el crédito, pues de promover una investigación a fondo sobre la realidad de lo solicitado y la solvencia del solicitante podría comportar una paralización de la vida empresarial”.
En el mismo sentido se pronuncia el ATS 134/2013, de 17 de enero. “La alegación sobre una actuación negligente de la entidad bancaria, no excluye el engaño. En realidad, la complejidad de la maniobra del acusado utilizando el servicio de gestión de remesas de recibos, con el consiguiente desplazamiento patrimonial no es imputable al fallo de los mecanismos de control del banco, sino al procedimiento ideado por el acusado para evitarlos. Como dijimos en la STS de 28 de junio de 2008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección”.
También la STS 457/2012, de 12 de junio, que declara que “no cabe excluir la acción delictiva so pretexto de que la entidad bancaria no verificara la realidad que los documentos aparentaban. En el mundo de las relaciones mercantiles, por razones de fluidez de las transacciones y operaciones que se realizan, usualmente se actúa de conformidad a pautas de confianza y desconfianza, sin exigir a los empleados de una entidad bancaria un examen caligráfico cercano a una prueba pericial para justificar y aceptar una propuesta o petición de un cliente. Se debe partir del contexto en que se desenvuelve el fraude o engaño y presumir que el engaño que ha sido eficaz, es en principio bastante, pues nunca el engañado quiso perjudicarse a sí mismo. Habría que excluir como engañosas aquellas hipótesis de utilización de instrumentos falaces o supercherías burdas, fácilmente descubribles. Conforme a las pautas de confianza entre el banco y el cliente, no se justificaría que en cada ocasión que se realice una operación se procediera a una minuciosa revisión de la firma para tratar de buscar similitudes que más de una vez sólo un perito podría determinar. De no actuar conforme al principio de confianza se produciría una paralización o entorpecimiento de la fluidez que debe presidir las relaciones comerciales entre los agentes que en ella intervienen, que podrían quedar colapsadas, generando a la mayoría de las personas que actúan de buena fe, molestias intolerables.
Conforme a la doctrina expuesta, para medir la idoneidad del engaño hay que valorar el marco concreto y determinado en el que se lleva a cabo la conducta engañosa y no sólo a las circunstancias abstractas desvinculadas del caso concreto... El engaño se movió en un contexto en el que se presenta a la entidad crediticia con DNI auténtico, en que la fotografía se parece o es semejante a la del titular que lo utiliza, hasta el punto que indujo a error al notario; se estampa una firma similar y quien se persona manifiesta ser el titular de las cuentas y así lo acredita con la posesión de las libretas, en relación al documento nacional de identidad. En esa situación, es fácil y posible que el empleado bancario confíe en que el que interesa realizar la operación no vaya a cometer un delito.
Pero es que además si constituye delito de apropiación indebida (artículo 254 CP) la conducta de quien recibe por error (esto es, sin ningún referente que justifique la entrega) un dinero de la entidad bancaria, resultaría absurdo considerar impune el comportamiento de quien presentando documentos, especialmente hábiles para efectuar la operación, consigue que el banco la realice. Un índice del efecto simulador y de la eficacia del engaño lo demuestra el hecho de que fueron diversas las entidades bancarias, y no sólo una, las que consideraron legítima la operación interesada por la puesta en escena que el acusado realizó. Por todo lo expuesto, el motivo debe rechazarse”.
La STS 970/2009, de 14 de octubre, señala que “tratándose de disposiciones en sucursales bancarias, las obligaciones de protección del tenedor de los fondos son distintas si se trata de la misma sucursal bancaria que si la presentación se realiza en distinta sucursal a la que están depositados los fondos, también en función de la cantidad dispuesta, etc.
La doctrina de la Sala sobre las necesidades de autotutela se elaboró con relación a determinadas operaciones financieras, sobre todo concesión de créditos y no se trasladan, simplemente, a las disposiciones sobre cuentas corrientes, dada la distinta entidad de la naturaleza del acto dispositivo.
En el caso de autos, lo que nos declara el hecho probado es que el engaño no era burdo, pues los sujetos activos de la estafa emplearon unos cheques previamente falsificados, es decir, realizaron un hecho delictivo, que se correspondían a una cuenta de otra sucursal de la entidad bancaria. Además las periciales realizadas en la causa han señalado las dificultades en la determinación de la autoría en la falsificación, con posturas en ocasiones discrepantes y no asertivas sobre el hecho, luego difícilmente pudiera realizarse una adecuada protección que se propone en el recurso al exigir que el empleado de una entidad bancaria, realice una pericial de firmas sobre una copia remitida por fax desde la entidad bancaria, máxime cuando las cantidades dispuestas no son excesivas, para no levantar sospecha alguna en los empleados de las sucursales a las que acudieron. No obstante, y aunque no se exprese en el hecho probado, se adoptó la medida de seguridad de anotar el documento de identidad de quien presentaba el talón, lo que a la postre permitió la averiguación del hecho delictivo”.
También la STS 291/2008, de 12 de mayo. “Los autores del hecho han desplegado toda la conducta que lleva al engaño (cheque librado y firmado falsamente por el tomador), y han acudido al banco librado para cobrarlo, más no pueden hacer, poco importa para la comisión del delito que los empleados bancarios, confiados en la escasa cantidad del cheque, paguen de forma inmediata el efecto, pues el delito no está en tal comportamiento, sino en la actividad de los autores, que ponen en escena el engaño”.
Y el ATS 361/2013, de 14 de febrero, en que “la recurrente firmó, simulando ser su ex marido, cuatro solicitudes de préstamo, obteniendo los importes de las mismas, y aparentando que quién lograba la financiación era su ex marido, sin el conocimiento expreso ni tácito de éste. En el presente caso, no se infringieron los deberes de autotutela por parte de las entidades de crédito porque actuaron bajo una situación errónea generada directamente por la recurrente, esto es, mediante la imitación de la firma de J.J., con la consiguiente intervención en las obligaciones y negocios jurídicos de préstamo. Las entidades no actuaron de una forma fácilmente evitable al conceder los préstamos por cuanto las comprobaciones de solvencia y garantías de cobro se realizaron sobre una persona que no había intervenido realmente en los préstamos y obtenido su importe”.
Resulta esclarecedora la STS 243/2012, de 30 de marzo, que advierte que “una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de “engaño burdo”, o de “absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia”, y otra, como se señala en la STS 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales... El tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad.
No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas”.
En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en esta STS 162/2012, de 15 de marzo, “un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas”, reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en STS 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen criterio, que “la exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.
De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.
Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.
Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.
Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.
En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección”.
También las SSTS 324/2012, de 10 de mayo, 590/2012, de 5 de julio y 814/2012, de 30 de octubre, 53/2013, de 24 de enero y la STS 162/2012, de 15 de marzo, que con interesantes consideraciones sobre la denominada “victimodogmática”, doctrina que desplaza la responsabilidad sobre el perjudicado en supuestos penalmente típicos en los que ha concurrido negligencia o descuido de la víctima, exigiéndole su autotutela, declara que “dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto”.
Resumiendo con la STS 1001/2012, de 18 de diciembre:
“a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables (STS de 22 de diciembre de 2000). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.
b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es (STS 1873/2000, de 4 de diciembre).
c) Como enseña la STS 1343/2001, de 5 de julio "es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo".
d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores". Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa”.
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