El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo. Antonio pablo rives seva



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4.2.3.- ESTAFA MEDIANTE USO FRAUDULENTO DE TARJETA DE CRÉDITO.
El ATS de 6 de octubre de 2010 (20353/2010), recuerda los numerosos pronunciamientos de la Sala sobre duplicados de tarjetas de crédito y extracciones bancarias en localidades diferentes al lugar en que se encuentra la cuenta corriente del perjudicado, en los que se aplica el principio de ubicuidad (AATS de 12 de diciembre de 2006 (20315/06), 19 de diciembre de 2007 (20369/07), 15 de abril de 2009 (20658/08)...
Por ello, la cuestión de competencia debe resolverse a favor del Juzgado del lugar donde el denunciante tiene domiciliada la cuenta corriente, donde se produce el perjuicio patrimonial y se descubren las pruebas materiales del delito (artículos 14.2 y 15.1 LECrim), mediante los reintegros bancarios no autorizados, donde se interpone la denuncia y el primero en incoar las correspondientes diligencias.
En el mismo sentido se pronuncian los AATS de 1 de octubre de 2010 (20329/2010), 17 de enero de 2012 (20662), 28 de febrero de 2013 (20847/2012), 12 de abril de 2013 (20870/2012), 28 de mayo de 2010 (20114/2010), 27 de abril de 2011 (20076/2011), 29 de abril de 2011 (20059/2011) y 10 de abril de 2013 (20020/2012); señalando los últimos que el hecho de que la tarjeta fuera utilizada en otras lugares afecta al agotamiento del delito.

4.2.4.- ESTAFAS POR INTERNET.
En el caso del ATS de 15 de enero de 2010 (20580/2009) el denunciado, con domicilio en Teruel, a través de la página de internet www.ebay.es ofrecía en venta artículos que una vez pagados no remitía, incoando diligencias el Juzgado de Oviedo por denuncia del perjudicado, que adquirió una cámara fotográfica y efectuó una transferencia por su importe a la cuenta bancaria Bancaja, sucursal de Teruel, no recibiendo el producto indicado. La competencia se resuelve a favor del Juzgado de Oviedo, pues allí se presenta la denuncia, allí reside el denunciante perjudicado, allí vía Internet se produce la puesta en escena engañosa, allí se materializó el acto de disposición patrimonial del perjudicado, a la cuenta corriente del vendedor, así fue en Oviedo donde se produjo la disminución patrimonial, que la cantidad defraudada fuera retirada en Teruel afecta al agotamiento del delito, no a la consumación y fue Oviedo el primero en incoar las Diligencias Previas, por lo que procede aplicar el principio de ubicuidad conforme al Acuerdo de 3 de febrero de 2005.
A la misma solución en casos similares llegan los AATS de 7 de noviembre de 2008 (20264/2008), 10 de julio de 2009 (20200/2009), 18 de diciembre de 2009 (20546/2009), 10 de febrero de 2011 (20546/2010), 23 de diciembre de 2011 (20564/2011), 7 de febrero de 2012 (20456/2011), 16 de marzo de 2012 (20808/2011), 23 de mayo de 2012 (20132/2012) y 10 de enero de 2013 (20685/2012), con idénticos fundamentos.
“La competencia por los delitos de estafa patrimonial a través de internet viene determinada, como venimos diciendo en numerosas resoluciones de esta Sala, por el lugar en el que se produce el desplazamiento patrimonial, aquel lugar en que se efectúa el pago o transferencia del dinero defraudado” (ATS de 7 de marzo de 2013 [20839/2012]).
También el ATS de 1 de marzo de 2012 (20747/2011) se decide por el fuero del lugar donde se suceden los hechos que revisten apariencia de estafa, “pues allí tiene su domicilio el perjudicado, allí vía internet se produce la puesta en escena engañosa, allí se materializó el acto de disposición patrimonial del perjudicado mediante la realización de la apuesta y el pago de la misma independientemente de donde fuera retirada la cantidad presuntamente defraudada correspondiente al premio, cuestión que en todo caso afectaría al agotamiento del delito, no a la consumación, y fue ese el Juzgado que primero incoó Diligencias, por lo que procede aplicar el principio de ubicuidad... Añadiremos, que es doctrina de esta Sala que en el caso de los delitos cometidos a través de internet, el momento y lugar de comisión del delito sería aquel en el que se pone en marcha a través del servidor la concreta información facilitada pues es a partir de ese momento cuando la información entra en contacto con el lector o navegador ("internauta"), que recibe o está en condiciones de recibir la comunicación presuntamente delictiva, por tanto, serán competentes los Juzgados de los lugares en que se haya introducido en la red los contenidos delictivos (AATS de 19 de septiembre de 2001, 19 de enero de 2004, 10 de julio de 2007, 10 de febrero de 2006, 18 de diciembre de 2007, 4 de marzo de 2009, 1 de octubre de 2009 y 14 de octubre de 2009)”.
Y el ATS de 10 de enero de 2013 (20685/2012), resalta que “respecto a las ofertas engañosas de productos, a través de páginas web, cuando denuncian distintos compradores y existe un solo vendedor es apreciable la conexidad del artículo 17.5° LECrim, al existir conexidad tanto subjetiva como objetiva, por tratarse de un mismo autor y del mismo modus operandi y vulnerarse el mismo precepto penal (AATS de 20 de octubre de 2011 y 28 de septiembre de 2012); y que, incluso, es posible la apreciación de la continuidad delictiva del artículo 74 CP (ATS de 28 de marzo de 2012)”. En este supuesto será competente el Juzgado que primero incoe diligencias

4.2.5.- PHISHING.
En la estafa informática conocida como Phishing, a través de artificios informáticos, el autor de la trama, que normalmente se encuentra en un país extranjero, consigue la clave bancaria secreta del perjudicado, cuando éste se conecta a la página web de su banco a través de Internet desde su domicilio, y con dicha clave accede a su cuenta, realizando la transferencia inconsentida por su titular que luego se abona en la cuenta del mulero en otro banco; cantidad que es retirada inmediatamente por éste, y enviada a través de una agencia de pagos al autor de la trama. El colaborador o “mula”, en terminología usada por la doctrina, es reclutado tras recibir un correo electrónico en el que se le ofrece un supuesto trabajo y sin otras comprobaciones acerca del mismo, accede a ello.
Con el ATS de 22 de febrero de 2012 (Aranzadi 93296), podemos resaltar cuatro posibles ubicaciones:

1.- Lugar de emisión de los correos. Aunque sería el lugar en el que realmente se inicia la trama defraudatoria, en principio es irrelevante a los efectos de la investigación dado el origen de este tipo de cuentas de correo y su anonimato y tratarse de hechos cometidos en el extranjero que implicarían una vinculación competencial respecto de Juzgados que no están involucrados en la presente cuestión de competencia.

2.- Lugar de actuación y residencia del intermediario. Es el lugar donde éste recibe la transferencia en su cuenta corriente, donde se extrae materialmente el dinero del circuito bancario, y donde el imputado acude a la empresa Western Union, por ejemplo, para efectuar el envío de metálico al destino en el extranjero con arreglo a las instrucciones recibidas.

3.- Lugar de residencia del titular de la cuenta corriente víctima del delito y domicilio de la entidad bancaria donde tiene abierta su cuenta corriente.

4.- Lugar de emisión de la orden de transferencia. Este lugar sí es relevante para la investigación, y normalmente no coincidirá con ninguno de los lugares anteriormente considerados, ni el domicilio de la cuenta corriente de donde se extrae el dinero, ni el domicilio de la cuenta corriente del intermediario.

A la hora de decidirse por el fuero de uno de esos lugares para resolver la competencia, se observan fluctuaciones en la jurisprudencia, si bien, atendidas las circunstancias de casa caso, y teniendo muy presente que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esa Sala 2ª de 3 de febrero de 2005, adopta el principio de ubicuidad, determinando que "el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa".

Así, los AATS de 6 de abril de 2011 (Aranzadi 141025), 22 de febrero de 2012 (Aranzadi 93296), 23 de mayo de 2012 (20851/11), 27 de junio de 2012 (Aranzadi 236675), 6 de febrero de 2013 (20739/2012) y 7 de marzo de 2013 (20831/2012), resuelven la competencia del Juez del lugar donde radica la cuenta en la que el intermediario o “mula” ha realizado los actos de extracción de fondos y remisión del dinero al extranjero. “Este lugar sí que tiene trascendencia porque la actuación de la persona del intermediario que en virtud de acuerdo previo con el que inicia la trama defraudatoria, implica una intervención como cooperación necesaria en el delito de estafa, en cuyo caso, éste sería el lugar donde se han realizado parte de las conductas típicas, y es el lugar donde, al hacer salir el dinero del circuito bancario y convertirlo en metálico y enviarlo por empresas dedicadas al envío de dinero se produce el efecto de impedir la reversión del mismo al circuito bancario y posibilitar su reintegro voluntario a los perjudicados. Además, en este lugar se han realizado conductas típicas del delito investigado, cuando además, es el lugar donde la investigación policial puede tener algún efecto, al poderse operar bien sobre el equipo informático del intermediario, bien sobre las empresas de envíos de dinero metálico al extranjero (a los efectos de comprobar si el imputado realmente sólo ha realizado esa operación consumada y determinar si se trata de una forma de intentar esquivar la responsabilidad penal o si por el contrario es cierto que se trata de una única actuación, esto es, de investigar la real implicación del intermediario en los hechos), etc., en definitiva donde la instrucción puede ser, dentro de lo posible, eficaz”.

Para estas resoluciones, el lugar de residencia del titular de la cuenta corriente víctima del delito y domicilio de la entidad bancaria donde tiene abierta su cuenta corriente, a los efectos de la instrucción de la causa es absolutamente irrelevante, porque la mecánica operativa desplegada a través de Internet prescinde de la localización física de la concreta sucursal bancaria en la que la víctima tenga situada su cuenta corriente, porque se opera desde la red y a través de claves y procedimiento informáticos, que son sustraídos mediante operativa que no precisa la presencia física del autor en las localidades donde se encuentran ubicadas dichas cuentas corrientes.


Por el contrario los AATS de 23 de enero de 2008 (20564/07), 26 de junio de 2008 (20134/08), 22 de octubre de 2008 (20255/08), 20 de noviembre de 2008 (20322/08), 4 de junio de 2009 (20165/09), 10 de junio de 2009 (20125/09), 28 de septiembre de 2010 (20356/10), 28 de octubre de 2010 (20338/10), 17 de diciembre de 2010 (20539/10) y 2 de noviembre de 2011 (Aranzadi 415129), deciden la competencia a favor del Juzgado del lugar donde radica la entidad en la que se halla la cuenta corriente de la víctima, que es donde se produce el desplazamiento patrimonial, diciendo que el hecho de que la cantidad defraudada fuera retirada en otro lugar, efectuándose desde allí la mecánica defraudatoria afecta al agotamiento del delito, no a la consumación, teniendo en cuenta que dicho Juzgado fue el que primero incoó diligencias, subsiguientes a la denuncia policial (artículo 15.1º LECrim), y que también allí tenía su domicilio la perjudicada, pues los derechos de la víctima serán mejor atendidos en su Juzgado de residencia, lo que no ocurriría si tuviera que trasladarse a otro Juzgado cada vez que fuera citada para la práctica de diligencias, por lo que conforme al artículo 14.2 LECrim, procede aplicar el principio de ubicuidad conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005.
En definitiva, la dinámica comisiva de la estafa informática conocida como phishing supone la sustracción por el autor de los hechos de las contraseñas y claves de acceso a la banca electrónica mientras el usuario accede a ésta utilizando para ello internet, por ello lo determinante, a mi juicio, será el lugar del domicilio de la víctima; conclusión que tiene apoyo en el ATS de 30 de mayo de 2012 (20149/12), que resolvió la competencia a favor del Juzgado “del lugar desde donde se produjo la conexión del titular de la cuenta corriente y la oficina del BBVA que resultó interceptada mediante la colocación de la pantalla informática”; en el ATS de 23 de diciembre de 2011 (20564/11), que tiene en cuenta para decidir la competencia el lugar “donde los hechos que revisten apariencia de estafa se producen, pues allí tiene su domicilio el perjudicado, allí vía internet se produce la puesta en escena engañosa ... y que fue el primero en incoar Diligencias Previas”; y en el ATS de 17 de mayo de 2012 (20129/12), que declara que “en las estafas perpetradas por internet debe priorizar el domicilio del perjudicado como criterio de consumación, teniendo en cuenta también que desde allí se activó el virtual mecanismo defraudatorio”; y que “los derechos de la víctima serán mejor atendidos en su Juzgado de residencia, lo que no ocurriría si tuviera que trasladarse a otro Juzgado cada vez que fuera citada para la práctica de diligencias” (ATS de 23 de enero de 2008 [20564/07]).

4.2.6.- ESTAFA CONTINUADA.
El criterio de la ubicuidad también se ve modulado en el caso de delito continuado; supuesto contemplado en el ATS de 17 de mayo de 2012 (20129/2012). “La cuestión de competencia debe ser resuelta a favor de Ayamonte, es cierto que Getxo incoó en primer lugar diligencias, también lo es que, en Getxo se ordenó una de las transferencias bancarias y se produjo el consiguiente desplazamiento patrimonial, perjudicial para una de las víctimas. Igualmente es una estafa perpetrada por internet, en los que se prioriza el domicilio del perjudicado como criterio de consumación, eso y la teoría de la ubicuidad parecerían abocarnos a la competencia de Getxo (AATS de 31 de enero de 2012, 5 de junio de 2012, 5 de junio de 2008 y 7 de noviembre de 2008). Ahora bien, en nuestro caso ocurre que estamos en presencia de un delito continuado de estafa, en el que existen perjudicados en toda España. También acontece que los presuntos responsables residen en Ayamonte, que ha sido Ayamonte el lugar donde vía internet se ha defraudado con idéntico modus operandi y donde residen las cuentas de los denunciados en las que se recibían las transferencias de los que confiando en la realidad de los anuncios las efectuaron, ello conlleva que todos los hechos denunciados que integran ese modus operandi sea investigado y enjuiciado en un mismo proceso, nos encontramos con un delito continuado de estafa. Los lugares de comisión son múltiples, nos enfrentamos a un supuesto de pluralidad de fueros comisivos, por dos órdenes de razones:
a) Al tratarse de un delito continuado son muchos los fueros comisivos tantos como lugares donde se llevó a cabo cada una de las defraudaciones.
b) A su vez cada una de las acciones individuales integradas en la única continuidad delictiva se han desarrollado en diversos lugares: el lugar de residencia de la víctima, donde se padece el engaño y desde donde se realiza la transferencia bancaria (acto de disposición); así como el lugar donde el supuesto autor puede disponer de los fondos (lugar de domiciliación de las cuentas o lugar donde tal autor dispone efectivamente del dinero recaudado fraudulentamente) que además es presumiblemente desde el que se activó el virtual mecanismo defraudatorio.
El Juzgado de Ayamonte aduce que Getxo incoó procedimiento antes pero no dice nada respecto a las muchas acciones perseguidas, que el artículo 300 LECrim, impone su tramitación conjunta no solo por infracciones conexas sino también cuando, como en el caso que nos ocupa nos encontramos con una continuidad delictiva, así a Ayamonte le corresponde la instrucción, por la facilidad en la investigación de los hechos, acudiendo al fuero subsidiario del artículo 15.1º.2º y 3º LECrim, lugar donde se han descubierto las pruebas materiales del delito, lugar donde se han detenido a los presuntos reos y lugar de residencia de los mismos, puesta en escena del engaño y domicilio de las cuentas corrientes en las que se ingresaban los importes de las defraudaciones (ATS de 9 de diciembre de 2012)”.
A supuestos semejantes se refieren los AATS de 9 de febrero de 2012 (20759/2011) y 20 de junio de 2012 (20197/2012) con los mismos fundamentos.
Finalmente el ATS de 2 de junio de 2010 (20175/2010), declara que “en los casos de delitos continuados, deben aplicarse, por analogía, las reglas establecidas en el artículo 18 LECrim para los delitos conexos (ATS de 23 de octubre de 2000), no siendo aplicable el núm. 1 del punto primero del citado artículo 18, ya que cada uno de los hechos que integra el delito continuado aisladamente considerado, constituiría un delito de estafa castigado con igual pena. Por tanto la regla de aplicación es la núm. 2 del citado artículo, que atribuye la competencia al primero que comenzare la causa”.







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