3.3.- GRAVAMEN.
Según la
STS 257/2012, de 30 de mayo, “el delito de estafa impropia tipificado en el artículo 251.2º CP es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior
realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa (
STS de 16 de septiembre de 2010).
Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el
delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado (
SSTS de 28 de junio de 2004 y 8 de enero de 2008)”.
En el caso enjuiciado, el acusado había recibido la totalidad del precio pactado por el local y había entregado las llaves del mismo al comprador, pero no le informó de que días más tarde, pactaba con el Banco prestamista la distribución de la hipoteca inicial entre los distintos pisos y locales que constituían el inmueble, y en el que aplicaba al local vendido y completamente pagado una carga hipotecaria de 171.263,40 euros. De este modo, al ocultar el acusado al comprador este acuerdo con el Banco... infringió sus obligaciones de garante hacia aquél, irrogándole un claro perjuicio, porque al desconocer el mismo, no tuvo el denunciante oportunidad de impugnar ese contrato tan oneroso... ; siendo así, por otra parte, que también la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución
de hipoteca, sino también el exceso en la misma... El delito quedó consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente...
Ya las
SSTS de 28 de junio y 19 de noviembre de 2002, dejaron claro que la correcta interpretación del artículo 251.2º CP era la que consideraba que era posible la comisión delictiva con
traditio o sin ella, explicando que ya la reforma de la
Ley Orgánica 8/1983 se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios (véase
STS de 5 de marzo de 2004). Quiere decirse, pues, que aún en el caso de que se haya efectuado la
traditio del bien objeto del contrato de compraventa, el gravamen con que se carga posteriormente dicho bien, es constitutivo de delito, por lo que en estos casos no cabe excusarse con que al momento de la constitución de ese gravamen no se había producido la transmisión definitiva. Y ello es así precisamente para evitar que en el período que media entre la entrega del bien y la escritura pública de compraventa (y su inscripción en el Registro de la Propiedad) puedan producirse impunemente conductas gravemente antijurídicas y lesivas de los derechos del contratante de buena fe”.
“La tipología del artículo 251.2 CP requiere: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión
tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro; y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero” (
STS 721/2006, de 4 de julio). “El legislador quiso así constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa en el momento de la celebración del contrato, de ahí que al concertarse las respectivas voluntades es cuando el vendedor debe hacer uso de su deber de información” (
SSTS 759/1998, de 26 de mayo y 282/2001, de 21 de febrero).
La
STS 333/2012, de 26 de abril, plantea el problema de interpretar la expresión legal “ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma”. “Se trata de resolver si dicha expresión se refiere únicamente a un comportamiento omisivo del vendedor, es decir no transmitir al comprador la información normativamente pertinente sobre la existencia de la carga, o también se integra con un comportamiento activo, afirmando falsamente que la carga está cancelada.
Y en este sentido procede estimar que ambos comportamientos son punitivamente equivalentes, pues si se afirma falsamente que
una carga ha sido cancelada, se está ocultando que la carga persiste, y se está provocando igualmente un error al comprador. Error determinante de un desplazamiento patrimonial mayor del que correspondería realizar en caso de conocer que la carga persiste, ocasionándose con ello al comprador el ilícito perjuicio que la norma penal pretende evitar.
En consecuencia en ambos casos debe tener lugar la imputación objetiva del resultado típico al vendedor porque ha infringido su deber de veracidad al ocultar una información relevante para la decisión del comprador, bien por omisión, al no informar de la existencia de la carga, bien por acción, al informar falsamente sobre su cancelación.
Constituye un criterio jurisprudencial consolidado en la aplicación de este tipo delictivo que el precepto demuestra que el Legislador ha querido constituir al vendedor, en el ámbito de la compraventa, en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, ya en el momento de celebración del contrato, y por tanto el vendedor tiene el deber de informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación (
SSTS de 17 de febrero de 1990 y 18 de julio de 1997, entre otras).
Tampoco cabe excluir la aplicación del tipo acudiendo al deber de autoprotección del comprador,
pues como ha señalado la STS 419/2009, de 31 de marzo, “cuando un comprador es engañado por un vendedor que ante Notario afirma que la hipoteca de la finca que está vendiendo ha sido íntegramente pagada, confiar en esa palabra es simplemente confianza en la honradez del vendedor, y actuar según las reglas de la buena fe”, doctrina jurisprudencial que procede ratificar.
Máxime cuando, como sucede en el presente caso, al informar el vendedor en el propio acto de la venta que la cancelación se ha producido el mismo día, y por ello vende la finca libre de cargas, no resulta posible confirmar la veracidad de dicha afirmación a través del Registro, pues la inmediatez temporal entre el pago supuesto del préstamo hipotecario y la disposición patrimonial del bien inmueble como libre de cargas, determina que aunque la cancelación económica de la carga fuese real, todavía no estaría formalmente reflejada en el Registro de la Propiedad. Por ello, la comprobación de la veracidad de la información del vendedor sobre la cancelación del gravamen no es normativamente accesible para el comprador en el momento de la celebración de la venta”.
En consecuencia, la sentencia estima el recurso y expresamente interpreta el subtipo penal definido en el inciso primero del núm. segundo del artículo 251 CP en el sentido de “incluir en su ámbito punitivo tanto los comportamientos omisivos que
oculten la carga al comprador, como los activos que informen de la cancelación de la carga sin que dicha información responda a la realidad”. De igual forma se pronuncia el
ATS 403/2013, de 7 de febrero.
Abordando otra cuestión, la STS 1158/1997, de 22 de septiembre, plantea el
problema de si la conducta
típica
se
satisface
con
la
venta
en documento
privado o es
necesario
el
otorgamiento
de
escritura
pública,
que
no
pudo realizarse
en el
supuesto examinado.
Se
trata
ciertamente
de
unos
contratos
privados
que
determinaron,
por
su
carácter
obligacional
y
para evitar
la
resolución
y
pérdida
de
eficacia
de lo
convenido
que
los
compradores
tuvieran que
entregar
a
la
firma
del
contrato
una
cantidad,
más
el
6%
de
IVA,
parte
en
metálico y
el
resto
en
letras
aceptadas
a
90
días,
pero en
tales
documentos
privados
se
ocultó
muy bien
la
situación
del
vendedo
r,
consignándose
por
el
contrario
que
«el
vendedor
tiene
cedido
por
sus
propietarios
legales
las
deudas de
la
finca».
La
ocultación
de
la
cláusula
resolutoria
explicitada
en
la
escritura
pública otorgada
con
los
dueños
del
inmueble
resulta
patente,
pues
si
se
les
hubiera
advertido de
su
existencia y
conocido
que
cualquier
incumplimiento
por
parte
del
comprador,
luego
vendedor
en
los
contratos
privados
de
terreno
edificados,
desencadenaba
la
resolución del
contrato
documentado
notarialmente,
y que
tales
exigencias
eran
económicas y
de tiempo
de
realización,
no
hubieran
firmado el
documento
privado,
ni
realizado
los anticipos
del
pago
del
precio
de
compra.
Ha existido
el
engaño,
manifestado
por
el
conocimiento
del
sujeto
activo
respecto
al
gravamen
existente,
que
se
cuida
muy
mucho
de ocultar
a
los
compradores,
gravamen
entendido
en
sentido
amplio
-STS de 5 de diciembre de 1990-,
no
advirtiendo
a
los
compradores, que
pesaban
car
gas
sobre
el
terreno
-STS de 23 de enero de 1992- conociendo
el
enajenante
las circunstancias
que
acompañaban
al
objeto
de la
relación
jurídica,
deducible,
sin
más
el
engaño,
del
hecho
de
que
hallándose
impuesto de
la
pendencia
del
gravamen
lo
silencia
al tiempo
de
contratar,
ocultando
al
adquirente
su
existencia
y
vigencia
-STS de 12 de junio de 1992-”.
En el caso de la STS de 24 de febrero de 1997, la
recurrente
vendió
por
parcelas
parte
de una
finca
a
distintos
compradores,
a
los
que oculta
que
previamente
la
había
enajenado
a una
sociedad
y
que
estaba
gravada
con
varias hipotecas,
llegando
a
cobrar
una
cantidad
por
las
referidas
operaciones
de
venta,
dinero
que hizo
suyo y
que
no
ha
sido
recuperado
por los
supuestos
compradores.
Así,
el
engaño
y el
ánimo
de
lucro
fluyen
sin
ninguna
dificultad
de
dicho
relato,
provocando
error esencial
en
los
compradores
de
las
parcelas, que
no
las
hubieran
adquirido
de
conocer
la anterior
venta
y
las
importantísimas
car
gas existentes.
La STS 352/1997, de 18 de marzo, señala que el
precepto especial
ha
de
aplicarse
con
preferencia
al
general,
como
ya
ha
establecido
paladinamente
el
artículo 8.1
CP
1995
y
venía
ya
antes
recogiéndose
jurisprudencialmente
cuando
el
artículo 68
CP
propugnaba
un
principio
de
alternatividad
frente
al
cual
tenía
ya
carácter
preferente
el
de
especialidad
(SSTS de 25 de enero de 1990, 20 de febrero de 1992 y 14 de septiembre de 1992)...
De
toda
la procelosa
relación
de
negocios
que
ligó
a
los procesados,
el
único
momento
en
que
consta la
utilización
de
engaño
por
su
parte
es
cuando
realizan
los
contratos
de
compraventa
de edificios
en
construcción.
Sobre
la
finca
que se
contrataba
sabían
los
acusados
que
existía el
gravamen
de
una
hipoteca
y,
no
obstante, en
los
contratos
de
compraventa
que
otor
garon, y
que
ellos
mismos
redactaron,
no
se hace
mención
alguna
de
tal
carga y
de
la
inscripción
registral
que
tuvo
que
haber
determinado.
Constituyó
ello
un
engaño
encuadrable
en
el
precepto
especial
del
artículo 531.2
CP, porque
provocó
error
en
los
compradores, error
que
les
llevó
a
desprenderse
de
cantidades
líquidas
inmediatamente,
y
además
se obligaron
a
pagos
aplazados,
firmando
letras que
fueron
negociadas
por
los
acusados,
desprendimientos
patrimoniales
que
les
determinaron
perjuicios
económicos
al
no
recibir en
contraprestación
los
pisos
o
el
local
contratados.
En la STS 115/1997, de 29 de enero, se
suscribieron
cuatro
contratos
de
compraventa
silenciando
en
tres
de
ellos
la
existencia
de
una
carga
hipotecaria
anterior, y
en el
cuarto
asignándole
una
cuantía
inferior
a la
real,
habiéndose
producido
un
perjuicio patrimonial
para
los
adquirentes
con
el
consiguiente
lucro
para
el
acusado,
existiendo una
relación
de
causa
a
efecto
entre
el
engaño -
disposición
de
las
viviendas
como
libres
sabiendo
que
estaban
gravadas-,
y
el perjuicio,
que
son
obvios
en
todo
delito
de estafa,
pues
es
evidente
que
de
haberlo
conocido
los
compradores,
o
no
hubieran
llevado a
efecto
el
contrato, o
bien
hubieran modificado
sus
condiciones
de
pago.
Reiterando, el
concepto
de
gravamen
no
se
limita
exclusivamente
a
los
reales
(como
prendas
o
hipotecas)
sino
también
a
anotaciones
preventivas,
emba
rgos
judiciales,
ciertas
prohibicio
nes
de
enajenar
y
hasta
garantías
de
carácter personal y
el
arrendamiento
de
finca
urbana (SSTS de 20 de junio de 1986, 4 de febrero de 1987, 1158/1997, de 22 de septiembre). También es gravamen
un
embargo
judicial
(STS de 7 de junio de 1988 [Aranzadi 4488]).
Según la
STS 257/2012, de 30 de mayo, “la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución de hipoteca, sino también el exceso en la misma, ya que, como dice la
STS de 7 de abril de 2005, en ambos casos concurre la misma antijuridicidad en la acción, impulsada por el mismo dolo fraudulento y ejecutada con la misma actuación de ocultamiento, todo ello en el marco de una conducta maliciosa dominada por el engaño a través del abuso de confianza en la relación contractual y con el resultado perjudicial para los compradores, que ven disminuido el contenido patrimonial del bien adquirido equivalente a la carga a la que han de hacer frente. El delito quedará consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente...”.
Para la
STS 226/2012, de 29 de marzo, “la opción de compra, en general,
es un derecho inscribible que, además, da a una de las partes el derecho a adquirir el bien propiedad de la otra, por lo que en ese sentido puede ser calificado como un gravamen. De otro lado, porque al tratarse de una opción de compra bilateral en la que se contienen los elementos necesarios del contrato definitivo de compraventa, es en realidad una promesa recíproca y definitiva de compraventa, cuyos efectos no pueden diferenciarse de los que produce la compraventa”.
Pero no alcanza el concepto de gravamen “una resolución general de un Ayuntamiento (Decreto) que trata de paliar una emergencia que ocasiona un daño en las viviendas de un importante número de vecinos, y que con tal finalidad prevé o proyecta un Plan de actuación especial para evitar peligros o favorecer socialmente a las personas afectadas. La carga o gravamen supone una limitación en las facultades de disponer y disfrutar del dueño de la cosa en beneficio de la persona en cuyo favor se constituye. En nuestro caso, las dificultades o limitaciones del disfrute provienen de un vicio oculto o deficiencia de la cosa al que el Ayuntamiento trata de subvenir atribuyendo beneficios al titular del inmueble. No puede ser carga –en suma– lo que no limita facultades del titular de la finca gravada sino que establece actuaciones beneficiosas de la Administración en favor de dicho titular” (
STS 215/2004, de 23 de febrero).
“El expediente administrativo incoado por exceso de construcción no integra el concepto de carga, como se desprende de la
STS 215/2004, de 23 de febrero, en la que se trataba de una venta en la que se ocultó la existencia de un expediente de derribo por vicios ocultos” (
STS 1094/2006, de 20 de octubre).
Por otro lado, es
indiferente
que
el
bien
sea
mueble
o
inmueble;
ha
de
tratarse
de
cosa
propia
para
diferenciarse
del
apartado
1.º;
la
exigencia
del
elemento
engaño
se desprende
de
la
expresión
«ocultando»;
el perjuicio
patrimonial
puede
recaer
sobre
el titular
del
gravamen,
al
padecer
la
garantía con
la
que
contaba,
o
sobre
el
adquirente,
que concierta
ignorando
la
traba
con
el
riesgo
que
ello
implica
para
la
seguridad
de
su
derecho y
la
disminución
de
valor
que
ello
lleva
consigo;
y,
por
último,
es
preciso
el
ánimo
de lucro
en
el
agente (STS 1833/1992, de 14 de septiembre de 1992).
El daño o perjuicio se produce desde el mismo momento de la adquisición de la cosa, y se paga el precio pues el adquirente la recibe disminuida del valor que representan las cargas o gravámenes que se ocultan, siendo indiferente que pueda o no precisarse cuantitativamente, el daño o perjuicio patrimonial sufrido (
STS de 31 de marzo de 1986), siempre que su realidad sea evidente por la minoración del valor de la cosa (
STS 385/1993, de 25 de febrero).
Para la
STS 1158/1997, de 22 de septiembre, “la
inscripción
de la
hipoteca
en
el
Registro
de
la
Propiedad, que
tiene carácter
constitutivo,
no
empece a
la
comisión
del
delito,
siempre
que
el
vendedor
lo
ocultase
(STS de 13 de febrero de 1990 [Aranzadi 1484]) po
rque
en
el
ámbito
de
la
compraventa,
el
legislador
ha
querido
constituir
al
vendedor
en garante
respecto
del
no
surgimiento
de
una falsa
representación
en
el
comprador,
relativa
a
la
ausencia
de
gravámenes
sobre
la
cosa, estando
obligado
el
vendedor
a
informar
al comprador
sobre
tales
gravámenes
en
el
momento
mismo
del
acuerdo
de
voluntades
generador
de
la
obligación (
STS de 4 de septiembre de 1992) porque
lo
expresamente
reputado como
constitutivo
del
engaño
en
el
artículo
531.2 C
P,
no
se
puede
hacer
depender
de
que
el
pe
rjudicado
no
haya
empleado
toda
la
diligencia
necesaria
para
descubrir
la
situación
real de
la
finca (
STS de 25 de septiembre de 1992) porque
toda
oferta
de
venta
o
aceptación
de
una oferta
de
compra,
así
como
la
conclusión
de otros
negocios
jurídicos
que
implican
disposición,
constituye
una
afirmación
tácita
de que
sobre
el
bien
no
pesan
gravámenes (
SSTS de 2 de diciembre de 1991, 28 de noviembre de 1992, 207/1996, de 29 de febrero)”.
En el mismo
sentido se pronuncian las SSTS 44/2000, de 25 de enero; 504/2005, de 7 de abril; 809/2005, de 23 de junio y 133/2010, de 24 de febrero.
Pero la
STS 497/2001, de 28 de marzo, entiende que si los compradores conocieron la existencia del gravamen o pudieron tener fundadas dudas sobre el mismo, derivadas del contrato celebrado, y no acudieron al Registro de la Propiedad para comprobarlo, el engaño no puede considerarse idóneo y no hay estafa.
La
jurisprudencia
ha
mantenido
que
“la
circunstancia
de
cancelarse
después
de
la
consumación
delictiva
la
carga
o gravamen
existente
es
inoperante
a
los
efectos
penales,
con
trascendencia
únicamente
en el
ámbito
de
la
responsabilidad
civil”
(STS 207/1996, de 29 de febrero).
Al
artículo 251.2
no
le
son
aplicables
las
agravaciones
del
artículo 250,
que
están
circunscritas
a
la
estafa
genérica
del
artículo 249.
La
doctrina
jurisprudencial
admitió
en ocasiones
que
no
existía
obstáculo
legal
alguno
para
que
se
aplicasen
las
distintas
circunstancias
del
artículo 529
CP de 1973 a
las
estafas
especiales
de
los
artículos 531
y
532
-SSTS de 19 de septiembre de 1994 y 1280/1995, de 19 de diciembre- por
lo
que
el
texto
nuevo
aparece obviamente
como
mucho
más
favorable
(STS 1158/1997, de 22 de septiembre).
En cuanto a formas de participación, la
STS 70/2008, de 31 de enero, confirma la condena por cooperación necesaria al agente inmobiliario que intermedia en la venta de una casa que conocía que estaba arrendada.
Finalmente, no hay vulneración del principio acusatorio si se formula acusación por la estafa genérica y se condena por la especial del artículo 251. 2, pues, según dice la
STS 646/2005, de 19 de mayo, hay una abrazadera o denominador común en su esencia y la diferencia, si existe, no es esencial, sino accidental, a través de la dinámica comitiva. En el mismo sentido se pronuncia la
STS 1162/2009, de 15 de enero.
4.- EL NÚM TERCERO: CONTRATO SIMULADO.
“El
que
otorgare
en
perjuicio
de
otro
un
contrato
simulado” (artículo 251.3).
El
delito
de
estafa
ejecutado
a
través del otorgamiento de un contrato simulado, denominado por la doctrina
como falsedad defraudatoria, estafa documental y también simulación de fraude, exige para poderse apreciar los siguientes condicionamientos:
a)
en
cuanto
a
la
acción,
el
hecho
de
otorgar
un
contrato
como
sinónimo
de
extender
un
documento
público
o privado
y
a
través
del
que
se
pone
de
relieve un
negocio
jurídico
sin
existencia
real
alguna (simulación
absoluta)
o
con
ocultación
del
contrato
verdadero
(simulación
relativa);
b)
desde la
óptica
de
la
antijuridicidad,
que
el
resultado
de
la
simulación
tenga
una
valoración
perjudicial
de
carácter
patrimonial,
conforme a
la normativa
jurídica
que
regula
el
tráfico
de
bienes;
y
c)
en
cuanto
a
la
culpabilidad,
que
se
tenga
conciencia
y
voluntad
libre
de
la
simulación realizada,
de
la
que
debe
derivarse,
con
toda
claridad,
la
existencia
de
un
ánimo
tendencial,
dirigido
a
causar
el
perjuicio
patrimonial
que
ha de
redundar
en
beneficio
de
los
sujetos
activos de
la
acción
(SSTS de 30 de enero de 1985 [Aranzadi 378]; 38/1997, de 20 de enero; 383/2002, de 6 de marzo; 1348/2002, de 18 de julio; 669/2009, de 1 de julio; 906/2009, de 23 septiembre; 888/2010, de 27 de octubre y 797/2011, de 7 de julio).
“Este tipo documental de estafa es específico y autónomo y presenta singularidades respecto
de la estafa ordinaria, estando más próximo a la falsedad en documento privado. A diferencia de la estafa corriente, aquí el sujeto activo, en vez de perseguir con su engaño -el contrato simulado-, un desplazamiento de elementos del patrimonio del sujeto pasivo hacia el suyo, trata de impedir que salgan de éste a favor del acreedor legítimo que ostenta un derecho que precede próximamente a la maniobra diversiva que aparenta una transmisión de los bienes a un tercero connivente”
(STS de 14 de julio de 1989 [Aranzadi 6247]).
Por eso la doctrina lo denomina falsedad defraudatoria, estafa documental y también simulación de fraude (
STS 414/2008, de 7 de julio), “de ahí que se contemple, en tales casos, un supuesto de concurso de normas y no un concurso de delitos, que se resolverá, por aplicación del principio de consunción, en favor de la figura que contiene
la totalidad de la ilicitud, frente a aquella que lo hace de manera parcial. El contrato simulado absorbe la falsedad” (
STS 1307/1993, de 4 de junio).
“El problema de la autonomía del alzamiento de bienes frente a la estafa mediante contrato simulado, se ha resuelto a favor del alzamiento de bienes cuando los sujetos pasivos perjudicados por el otorgamiento del contrato simulado son acreedores de uno de los otorgantes, de tal forma que si la persona perjudicada no es acreedor se subsumirán los hechos en el delito de estafa y si tiene tal condición surgirá el alzamiento de bienes” (
STS de 1 de julio de 1991 [Aranzadi 5483], con cita de las
SSTS de 22 de enero y 16 de noviembre de 1971, 18 de octubre de 1972, 6 de mayo de 1976 y 5 de julio de 1989).
El
delito
se
consuma
en
el
momento
en
que concurran
todos
los
elementos
del
tipo,
es
decir,
cuando
se
produzca
el
desplazamiento
patrimonial
y
no
en
el
momento
del
otorgamiento o
perfeccionamiento
del
contrato
simulado.
La
STS de 22 de enero de 1996 analizó
el
caso
en
que
el
acusado
acepta
una letra
simuladamente
para
disminuir
su
patrimonio
de
gananciales
ante
la
demanda
de separación
de
su
esposa
y
en
el
que
no
se
produjo
la
consumación
ya
que
se
llegó
al
embargo
pero
sin
ejecutarse
la
sentencia.
La
sentencia sostiene que para
la
consumación
del
delito
es preciso
que
se
haya
producido
el
perjuicio perseguido,
cosa
que
no
ha
sucedido
en
el caso,
por
cuanto
la
letra
de
cambio
librada por
acuerdo
de
los
acusados,
para
así
disminuir
el
patrimonio
de
gananciales
del
acusado
ante
la
demanda
de
separación
promovida
por
su
esposa,
sirvió
para
promover
un
jui
cio
ejecutivo,
en
el
que
el
juez
acordó despachar
ejecución
contra
los
bienes
del deudor,
produciéndose
a
consecuencia
de
ello el
embargo,
pero
no
consta
que
llegase
a dictarse
en
dicho
procedimiento
sentencia
de remate,
ni,
en
definitiva,
que
dicha
sentencia
fuese
ejecutada,
como
hubiera
sido
preciso para
que
el
perjuicio
económico
llegase
a
pro
ducirse
en
contra
de
la
esposa.
La
conducta
del acusado,
sin
emba
rgo,
al
haber
realizado
todos
los
actos
que
normalmente
hubieran
debido
producir
el
perjuicio
pretendido
-al
ejecutar
la
letra
de
cambio
con
objeto
de
hacerla
efectiva-,
debe
calificarse
jurídicamente
como constitutiva
de
un
delito
de
simulación
de contrato
en
grado
de
frustración
(tentativa
acabada en el CP 1995).
La
STS 1040/2002, de 4 de junio, aplica este tipo penal en un caso de contrato de subarriendo simulado para evitar un desahucio; la
STS 1348/2002, de 18 de julio, se refiere a la presentación de un contrato de arrendamiento no real para paralizar un procedimiento hipotecario en perjuicio de la entidad acreedora; la
STS 82/2006, de 10 de febrero, a la presentación de un contrato de arrendamiento modificado, con el fin de crear un derecho de tanteo y retracto inexistente y en unas condiciones favorables; la
STS 1485/2005 de 7 diciembre, lo apreció en el administrador de una empresa declarada en quiebra que confeccionó un contrato privado haciendo constar que unas fincas de la misma y sujetas a la masa de la quiebra las había adquirido otro coacusado, de acuerdo con el primero y con anterioridad a que lo hiciera la empresa, adquisición que se simuló haber hecho de la persona titular de aquéllas antes de que falleciera, y de que lo hiciera la empresa de sus herederos, ello con la finalidad de perjudicar a los acreedores
de la entidad quebrada; la
STS 669/2009, de 1 de junio, estima existente el delito en realizar un contrato fiduciario aparentando un arrendamiento con opción de compra cuando se estaba haciendo una compraventa, vendiendo la esposa con un poder del que fuera su marido sin que éste lo hubiese otorgado, disponiendo del 50% de la vivienda que le pertenecía a aquél, sin tener capacidad de disposición de esa mitad indivisa del inmueble; y la
STS 439/2009, de 14 de abril, en la acusada que simula comprar fincas que sabe que no le pertenecen al vendedor y simula su venta a una cooperativa, estando concertada con la cooperativa para defraudar a los compradores de viviendas.
Finalmente la STS 1305/2009, de 22 de diciembre, considera que los elementos subjetivos que conforman la acción típica del delito del 251.3 son singulares y específicos respecto del tipo básico del artículo 248, que no los contempla, por lo que ambos delitos son heterogéneos, vulnerándose el principio acusatorio
si se condena por el primero, habiendo acusación por el segundo.