El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo. Antonio pablo rives seva



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CAPÍTULO I.


CONCEPTO Y ELEMENTOS: EL ARTÍCULO 248.1 DEL CÓDIGO PENAL



1.- CONCEPTO DE ESTAFA.
El nombre de estafa aparece por primera vez en textos positivos en el Código de 1822, cuyo artículo 766 contenía un concepto enumerativo atendiendo a los medios comisivos, definiéndola así: “cualquiera que con algún artificio, engaño, superchería, práctica supersticiosa y otro embuste semejante, hubiese sonsacado a otro, dinero, efectos o escrituras, o le hubiere perjudicado de otra manera en sus bienes, sin alguna circunstancia que le constituyere en verdadero ladrón, falsario o reo de otro delito especial”.
Los elencos comisivos de la estafa, que en el artículo 440 del Código de 1848 se reducían a tres, fue aumentando a nueve en el de 1870 (artículo 548) y a veintiuno en el de 1928 (artículo 725), decreciendo a ocho en el artículo 529 del Código de 1944.
El concepto legal unitario de la estafa no se obtuvo hasta la reforma del artículo 528 del Código de 1944 operada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, siendo adoptada la definición acuñada por Antón Oneca, seguida por la doctrina y jurisprudencia, como “la conducta engañosa, con ánimo de lucro, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero”.
La casuística que dominaba la formulación de la estafa en nuestro sistema punitivo, en contraste con la ausencia de una definición fundamental de tal delito -se lee en la Exposición de motivos de la Ley de 1983- se obvia con la introducción, en una nueva configuración del artículo 528, de una definición esencial de la estafa, capaz de acoger los diferentes supuestos planteados. Dicho precepto reza así: “cometen estafas los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de un tercero”.
Esta definición se mantiene en el artículo 248 del Código Penal de 1995 (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), que incorpora como novedad un párrafo 2º que recoge la estafa mediante manipulaciones informáticas o artificios semejantes, tratando de arrojar luz al problema que plantea la calificación dificultosa como estafa de los engaños producidos a máquinas.
Las SSTS 484/2008, de 5 de mayo y 787/2011, de 14 de julio, con cita de la STS 47/2005, de 28 de enero, definen la estafa como “un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo”. También los AATS 1925/2012, de 29 de noviembre y 134/2013, de 17 de enero.
El Código actual regula la estafa en la Sección 1ª del capítulo VI (De las defraudaciones) del Título XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico) del Libro II; capítulo que se integra por tres Secciones dedicadas a las estafas, la apropiación indebida y las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas, respectivamente.
Dicha Sección 1ª se ha visto alterada por dos reformas: la de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que afectó a los artículos 248 y 249, incluyendo la punición de la fabricación, introducción, posesión y facilitación de programas de ordenador destinados a la comisión de estafas; y la de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó los artículos 248 y 250 e introdujo el artículo 251 bis; dicha reforma incluye la punición de la utilización de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o sus datos, para la realización de operaciones fraudulentas. El artículo 250 –que reordena las agravaciones del tipo básico antes contenidas en el artículo 529 del derogado Código de 1973- resulta afectado por la reforma de 2010, principalmente para suprimir la agravación del núm. 3 (estafa mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio); reforma que afirma la responsabilidad penal de las personas jurídicas que cometan el delito de estafa (artículo 251 bis).

Finalmente el anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de octubre de 2012, contempla la derogación del Libro III relativo a las faltas (Disposición derogatoria Única 1) y en consecuencia, modifica el artículo 249, considerando la estafa como delito en todo caso, con independencia de la cuantía de lo defraudado, si bien recoge un tipo atenuado o modalidad de delito leve, pues “si en atención a las circunstancias que describe, el hecho fuera de escasa gravedad, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses; sin que puedan considerarse de escasa gravedad los casos en los que el valor de la cantidad defraudada fuera superior a 1.000 euros”.


En cuanto a las agravantes del artículo 250 se introduce una nueva con el núm. 1.4º, “cuando se cometa por un miembro de una organización constituida para la comisión continuada de delitos de falsedad o estafa, o el autor actúe con profesionalidad. Existe profesionalidad cuando el autor actúe con el ánimo de proveerse de una fuente de ingresos no meramente ocasional”; lo que determina el cambio de numeración de las posteriores; añadiendo también como agravante “cuando afecte a un elevado número de personas” (en el nuevo núm. 1.6º); y una superagravación cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros (en el núm. 2).
Además se introduce un nuevo artículo 252 bis, preceptuando que “a los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este capítulo se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada”.


2.- ELEMENTOS DEL DELITO.
El vigente artículo 248 dispone: “1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2. También se consideran reos de estafa:
a) Los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos especialmente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero”.
Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia (se lee en la STS 465/2012, de 1 de junio) son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). De igual modo las SSTS 993/2012, de 4 de diciembre y 186/2013, de 6 de marzo.

2.1.- DIFERENCIA ENTRE EL ILÍCITO CIVIL Y EL DELITO DE ESTAFA.
El ATS 109/2013, de 17 de enero, con cita de la STS de 14 de junio de 2005, recuerda que “la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.
Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.
Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante (STS de 14 de junio de 2005)”. En este sentido se pronuncian las SSTS 1427/1997, de 17 de noviembre, 1543/2005, de 29 diciembre, 702/2006, de 3 julio, 802/2007, de 16 octubre, 918/2008, de 31 diciembre, 729/2010, de 16 de julio y 704/2012, de 21 de septiembre y el ATS 111/2013, de 17 de enero.
También la STS 352/1997, de 18 de marzo, reconoce que “a veces es difícil trazar la línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal, pero este último sólo puede apreciarse cuando la conducta encaje plenamente en el precepto penal. Ello ocurre en los negocios civiles criminalizados, en que subyace, bajo la apariencia de contener todos los elementos para una lícita relación jurídico-privada, civil o mercantil, una intención de erigir lo aparentemente cito en un elemento de disimulación, ocultación, fingimiento y fraude que provoca en cadena causal el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio para una parte y el lucro injusto para quien usó del engaño». En parecidos términos las SSTS 1045/1994, de 13 de mayo y 987/1998, de 20 de julio).
Las SSTS 1491/2004, de 22 diciembre, 1375/2004, de 30 de noviembre, 182/2005, de 15 febrero, 898/2005, de 7 de julio, 1543/2005, de 29 diciembre, 166/2006, de 22 febrero, 702/2006, de 3 julio, 1169/2006, de 30 noviembre, 37/2007, de 1 febrero, 802/2007, de 16 octubre, 21/2008, de 23 de enero, 563/2008, de 24 septiembre, 918/2008, de 31 diciembre, 581/2009, de 2 junio, 483/2012, de 7 de junio, 729/2010, de 16 julio, 95/2012, de 23 de febrero y 104/2012, de 23 de febrero, han puesto de relieve las características de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», en las que, dice la STS 61/2004, de 20 de enero, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 648/1998, de 12 de mayo, 315/2000, de 2 de marzo y 1715/2000, de 2 de noviembre).
De suerte que, como dice la STS 309/2001, de 26 de febrero, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS de 26 de febrero de 1990, 892/1999, de 2 de junio, 766/2003, de 27 de mayo y 1242/2006, de 20 de diciembre).
Por ello, la Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un dolo subsequens que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa (STS 393/1996, de 8 de mayo).
Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -STS 1045/1994, de 13 de mayo-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual (SSTS de 16 de septiembre de 1991, 24 de marzo de 1992, 513/1993, de 5 de marzo y 550/1996, de 16 de julio).
Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa”.
En fin, la STS 1117/1996, de 31 diciembre, apunta que “en el simple dolo civil es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes que inducen al otro a celebrar el contrato, pero permanece una posibilidad, aunque remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando, en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente problemática”.

2.2.- EL ENGAÑO.

2.2.1.- CONCEPTO.
Supliendo la ausencia de un concepto legal, la STS 161/2002, de 4 de febrero, dice que engaño es “la acción y el efecto de hacer creer a alguien, algo que no es verdad, y de forma análoga el Diccionario de la Real Academia estima por tal «falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre», y por engañar «dar a la mentira apariencia de verdad». Desde la perspectiva jurisprudencial, la STS de 23 de abril de 1992 (asunto síndrome tóxico), dice que el engaño sería toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos”.
“El engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente” (SSTS 809/2005, de 23 de junio, 1169/2006, de 30 de noviembre, 132/2007, de 16 de febrero, 368/2007, de 9 de mayo, 452/2011, de 31 de mayo y 243/2012, de 30 de marzo).
“La jurisprudencia de esta Sala –se lee en las SSTS 465/2012, de 1 de junio, 512/2012, de 10 de junio y 929/2012, de 19 de noviembre-- tiene establecido de forma reiterada que el engaño en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante. En cuanto al requisito del engaño precedente, comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación (SSTS 580/2000, de 19 de mayo; 1012/2000, de 5 de junio; 628/2005, de 13 de mayo; y 977/2009, de 22 de octubre).
Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (STS 288/2010, de 16 de marzo)”.
También las SSTS 580/2000, de 19 de mayo, 1012/2000, de 5 de junio, 47/2005, de 28 de enero y 954/2010, de 3 de noviembre.
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