El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo. Antonio pablo rives seva



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6.1.- EL VALOR DE LA DEFRAUDACIÓN.
La Ley Orgánica 5/2010 lleva este inciso al núm. 5, objetivando y dando seguridad en la determinación de la cuantía, que hasta la fecha se establecía por vía jurisprudencial, con lo que el legislador vuelve en cierto modo al sistema de escalas, que abandonó en el CP de 1995, dando mayor seguridad e igualdad a la apreciación de la circunstancia.
El criterio de la jurisprudencia varió en el tiempo, de acuerdo con las fluctuaciones del valor adquisitivo de la moneda. Como recordatorio histórico podemos decir que en el Código anterior (este sistema se introduce por la reforma de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio) la circunstancia de gravedad por el valor de la defraudación podía apreciarse bien como simple (lo que implicaba la pena de arresto mayor en grado máximo) o como muy cualificada (determinante de la pena de prisión menor), fijándose inicialmente la cifra que exceda de medio millón de pesetas para apreciar el tipo agravado y la que exceda del millón para apreciarla como muy cualificada (SSTS de 8 de julio de 1985 [Aranzadi 3991], 28 de diciembre de 1987 [Aranzadi 9889], 20 de noviembre de 1989 [Aranzadi 8678], 19 de octubre de 1990 [Aranzadi 5239]). En posteriores resoluciones se fueron paulatinamente subiendo tales cuantías, cifrándose en 2 o 2,5 millones como simple y 4 o 5 millones como cualificada (SSTS 2010/1992, de 28 de septiembre y 257/1995, de 22 de febrero) o en 2 y 6 millones respectivamente (SSTS 1022/1993, de 10 de mayo y 1359/1994, de 2 de julio y el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16 de abril de 1991).
El CP de 1995 refundió en una sola la agravación simple y la cualificada, tomando la jurisprudencia aquellas cifras máximas; pero posteriormente en las SSTS 238//2003, de 12 de febrero, 356/2005, de 21 de marzo, 681/2005, de 1 de junio, 123/2006, de 9 de febrero, 634/2006, de 14 de junio, 1169/2006, de 30 de noviembre y 43/2007, de 19 de enero, entre otras muchas, en atención al tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado de 1991 y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años, lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena, se decidió que cualquier cantidad superior a 6.000.000 de pesetas -36.060,73 euros- obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad. Y el Tribunal Constitucional en STC 33/1996, de 27 de febrero, declaró al denegar el amparo, que la apreciación y cuantificación de esta circunstancia corresponde a la competencia del órgano jurisdiccional.
Como ya se ha dicho, la reforma de 2010 señala el límite en 50.000 euros; y a dicha cuantía se refieren, mirándola de forma objetiva las SSTS 429/2011, de 17 de mayo, 611/2011, de 9 de junio, 580/2011, de 14 de junio, 620/2011, de 17 de junio, 763/2011, de 8 de julio y 402/2011, de 12 de abril; la última de las cuales aplica retroactivamente la reforma, porque “la nueva cifra favorece al reo; y como en el supuesto enjuiciado la cifra solo alcanza los 49.626 euros, no cabe la aplicación del subtipo agravado”; como también acontece en el caso de las SSTS 61/2012, de 8 de febrero y 217/2012, de 21 de marzo.
Para la STS 61/2012, de 8 de febrero, “la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación encuentra su fundamento, sin duda alguna, en el mayor desvalor de la acción, con independencia del perjuicio realmente sufrido por la víctima o de la situación económica en que la misma o su familia queden como consecuencia de la infracción penal. Así pues, para su apreciación habrá de estarse únicamente a la cuantía de lo defraudado, ya que, de no entenderse de este modo, la apreciación de la agravación dependería de circunstancias totalmente ajenas a la acción del sujeto activo del delito”.
Importa destacar ahora, con la nueva regulación, que para aplicar el subtipo agravado, hay que tener en cuenta que conforme a la STS 433/2010, de 30 de abril, con cita de la STS 360/2001, de 27 de abril, el valor relevante es el precio de la cosa y no el coste. “Pretende el recurrente que el valor de la defraudación se ciña al valor de adquisición de la cosa por el propietario estafado. Pero con ello se identifica equivocadamente el valor económico patrimonial de las cosas con el valor de su coste, expresión económica fija y definitiva del esfuerzo invertido en el pasado para la producción o adquisición de la cosa. Criterio erróneo porque el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio. El valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito. En este caso lo dicho es aún más evidente tratándose de mercaderías que no tenían más fin que el de ser vendidas como de hecho se vendieron por un precio de 42.161,83 euros de modo que siendo éste su equivalente en el intercambio económico, y por ello su verdadero valor patrimonial en el momento de la acción -cualquiera que hubiese sido en su día el valor de coste-, es obvio que la estafa superó el límite del valor de 36.060 euros” –límite fijado en aquel momento por la jurisprudencia-.
La STS 358/2009, de 15 de abril, rechaza la pretensión del recurrente de que se tenga en cuenta para la determinación del valor de la defraudación, no sólo el importe concreto de lo defraudado, sino los intereses, gastos, costas y demás dispendios y perjuicios derivados del delito. “En este punto esta Sala, en cuanto se trata de objetivar y dar fijeza al precepto en evitación de dispares interpretaciones ha venido entendiendo que el valor de la defraudación es el importe o cuantía de lo defraudado directamente en cuanto objeto del delito. A ese objeto del delito debemos atenernos sin perjuicio que el acto apropiativo provoque daños patrimoniales indirectos o derivados (los intereses siempre deben añadirse a lo sustraído), pero tales conceptos deben incluirse en la indemnización de daños y perjuicios”.
Por otro lado, según el ATS 335/2008, de 24 de abril, “la aplicación de la agravante no requiere la consumación del delito, tal y como hemos dicho por ejemplo en STS 80/2007, de 7 de febrero, señalando que es posible considerar el importe de lo que se pretendió defraudar (tentativa) para estimar el subtipo de especial gravedad”.

6.2.- DELITO CONTINUADO.
A tenor de la Consulta 3/1999, de 17 febrero, de la FGE, “en la estafa continuada en la que además concurra una agravante específica, las reglas del artículo 74 1 y 2 CP son perfectamente compatibles con las reglas penológicas del delito, excepto en el supuesto de que la agravante específica que concurra sea la de que el hecho "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia" del artículo 250.6º. En estos casos, esto es, cuando la totalidad de lo sustraído o defraudado revista especial gravedad por haberse tenido en cuenta el perjuicio total causado en las diversas infracciones, habrá que aplicar sólo las normas específicas que actúan como subtipos agravados (artículo 250.6º -actual 4-), en consonancia con lo dispuesto en la Consulta 6/1988, dejándose de aplicar el artículo 74.1 ya que de lo contrario se estaría castigando dos veces una misma circunstancia, vulnerándose el principio de non bis in idem.
Sin embargo, no habría que desterrar totalmente la posibilidad de aplicar también el artículo 74.1, ya que se puede plantear el supuesto, difícil pero no imposible, de que todos los delitos enjuiciados como delito continuado revistan, cada uno a su vez y aisladamente considerados, el carácter de "especial gravedad" exigido por el subtipo cualificado. En este caso, y dado que todos los hechos presentan esa "especial gravedad", sí cabría la aplicación conjunta de la norma general, artículo 74 del CP, con la norma específica de cada delito en particular, aplicándose la pena establecida en la ley para este subtipo cualificado en su mitad superior y no en toda su extensión”.
Y conforme a la STS 605/2005, de 11 de mayo, “el delito continuado no excluye las agravantes de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva, es decir, si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del artículo 250.1.6 CP 1995, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aun cuando en otros hechos no haya concurrido la misma. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem. Ahora bien, caso distinto es que en ninguno de los hechos que integran el delito continuado concurra individualmente considerados la agravante, como sucede en el caso de autos, luego si tomásemos la cuantía total, sumadas las estafas individuales, para alcanzar la aplicación de la agravante de especial gravedad, estaríamos infringiendo el principio mencionado porque el importe total de la defraudación serviría a la vez para calificar los hechos como delito continuado y como delito de estafa agravada. En estos casos se aplicará la regla penológica del artículo 74.2 CP, aplicable a las infracciones continuadas contra el patrimonio, que ya tiene en cuenta para la imposición de la pena el perjuicio total causado.
En este sentido se pronuncian las SSTS 1236/2002, de 27 de junio, 155/2003, de 7 de febrero, 238/2003, de 12 de febrero, 1217/2004, de 2 de noviembre, 145/2005, de 7 de febrero, 123/2006, de 9 de febrero, 700/2006, de 27 de junio, 132/2007, de 16 de febrero, y el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, que respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del artículo 250, pero sí globalmente consideradas, determinó: “El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado”. La regla prevenida en el artículo 74.1 del CP queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración". Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación de la agravación del artículo 250 cuando los delitos, aún inferiores a la cuantía señalada, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del artículo 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del artículo 250.1 y no la del artículo 249 CP. En cambio, sí operará el apartado 1 del artículo 74 junto con el artículo 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros –ahora 50.000-. En el mismo sentido, siguiendo el referido Acuerdo, se pronuncian las SSTS 950/2007, de 13 de noviembre, 860/2008, de 17 de diciembre, 463/2009, de 7 de mayo, 1135/2009, de 20 de noviembre, 954/2010, de 3 de noviembre, 1158/2010, de 16 de diciembre, 402/2011, de 12 de abril,  429/2011, de 17 de mayo, 620/2011, de 17 de junio, 611/2011, de 9 de junio, 173/2012, de 12 de marzo, 201/2012, de 20 de marzo, 1050/2012, de 19 de diciembre, 140/2013, de 19 de febrero y 173/2013, de 28 de febrero. También la STS 483/2012, de 7 de junio, en la que todas las estafas individualmente consideradas –72.121’5, 72.121’45, 72,121’45 y 150.253’3 euros- superan el límite de 50.000 euros. Consecuentemente los hechos sí constituyen el subtipo agravado del actual artículo 250.1.5º y resulta obligada la aplicación de la regla 1ª del artículo 74 CP y la imposición de la pena en su mitad superior -3 años, 6 meses y 1 día de prisión a 6 años prisión y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses-“.
La solución es aplicable incluso cuando haya habido condena en otra sentencia anterior por actos que eventualmente podrían haber sido enjuiciados conjuntamente con los sancionados en la segunda causa como delitos continuados; supuesto contemplado en la STS 324/2012, de 10 de mayo, “siendo conveniente comprobar si la suma de ambas condenas superan el límite máximo de la pena imponible por el conjunto de los delitos continuados cometidos por el recurrente en esta serie delictiva”. En el caso no era así, “pues concurriendo en los hechos de la primera sentencia varios supuestos de perjudicados que por si solos fueron víctimas de estafas que superan el límite de 50.000 euros prevenido en el núm. 5º del artículo 251 para la aplicación del subtipo agravado por el valor de la defraudación (concurren supuestos de víctimas con un perjuicio individual de 60.000 e incluso 90.000 euros), la pena a imponer por el conjunto de los hechos incluibles en el delito continuado se extiende a la mitad inferior de la pena superior en grado (artículo 74 1º CP), y siendo la pena del subtipo agravado de uno a seis años de prisión, la pena superior en grado abarca de seis años y un día a nueve años de prisión (artículo 70 1º CP). En consecuencia la pena a imponer por el conjunto de los hechos que pudieran ser incluidos en el delito continuado debe abarcar la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que la pena límite es la de siete años y medio de prisión que no se alcanza con la suma de las dos condenas impuestas, cuatro años y medio de prisión en la anterior sentencia y dos años en ésta”.
Abordando otro aspecto, conforme a la STS 80/2007, de 7 de febrero, no cabe sumar en caso de continuidad delictiva, las cantidades defraudadas (consumación) con las que se pretendieron defraudar (tentativa), para alumbrar la cualificación del artículo 250.1.6º.
“El tribunal de instancia para alcanzar la cuantía de 36.000 euros, tomó en consideración cantidades referidas a un delito intentado, que acumuló a dos delitos consumados que, por sí solos, sus cuantías adicionadas no alcanzaban a tal cifra.
No es posible considerar conjuntamente el importe de lo que se pretendió defraudar (tentantiva), con lo que realmente se defraudó (consumación), ya que ambas infracciones punitivas operan sobre marcos penales heterogéneos y estaríamos disgregando o desnaturalizando un concepto, que tiene una determinada respuesta punitiva absolutamente distinta en uno y otro caso.
El intento (tentativa) de estafar, pongamos por caso un millón de euros, aunque concurrieran otras circunstancias cualificativas del artículo 250 CP, además de la 1.6º, determinaría la imposición de una pena dentro del recorrido que va de 6 meses a 1 año (pena inferior en grado del artículo 250), mientras que la concurrencia de una defraudación consumada de más de 36.000 euros, o por menos cantidad, si a su vez, concurre otra cualificativa del artículo 250, daría lugar a la imposición de una pena privativa de libertad que oscilaría entre 1 y 6 años, marco penológico diferente que no tolera la conjunta estimación con las estafas intentadas.
En caso de no alcanzar los 36.000 euros, rebasada la cifra de 400 y no concurrir otra cualificativa del artículo 250, la pena a imponer sería de 6 meses a 3 años, también distinta al delito intentado del artículo 249, que se movería entre los 3 y 6 meses de prisión.
Sí sería posible acumular dentro de la continuidad delictiva, infracciones, todas ellas intentadas, para determinar la aplicación del artículo 250 CP (de 6 meses a 1 año), actuando del mismo modo que las infracciones continuadas en grado de consumación, a efectos de determinar el alumbramiento o no del subtipo del artículo 250 y en general para la fijación de la pena a imponer.
Todo lo hasta ahora afirmado no significa que la estafa intentada no se agrupe en la continuidad delictiva, con las infracciones consumadas, ya que es plenamente procedente, conforme al artículo 74 CP, lo que no cabe -insistimos- es sumar el importe de las tentativas de estafa con el de las estafas consumadas a efectos de alcanzar la cifra jurisprudencialmente señalada en el subtipo del núm. 6 del artículo 250”.
Volviendo a la Consulta 3/1999, de 17 febrero, de la FGE “cuando en los delitos continuados de carácter patrimonial concurra, además de la circunstancia de que el hecho "revista especial gravedad", la circunstancia de que "hubiere perjudicado a una generalidad de personas", artículo 74.2 in fine, se aplicarán las reglas penológicas del artículo 74.2. Esto es, habrá que imponer la pena superior en uno o dos grados a la señalada para el delito cometido, si bien la pena se podrá imponer en toda su extensión ya que la mayor gravedad de la conducta enjuiciada tiene suficiente respuesta punitiva en que se suba la pena en uno o dos grados”.

7.- SEXTA CIRCUNSTANCIA: SE COMETA ABUSO DE LAS RELACIONES PERSONALES EXISTENTES ENTRE VÍCTIMA Y DEFRAUDADOR, O APROVECHE ÉSTE SU CREDIBILIDAD EMPRESARIAL O PROFESIONAL.
La Ley Orgánica 5/2010 mantiene la redacción original, trasladándola del núm. 7 al 6. Se corresponde parcialmente con la segunda parte del artículo 235.4º relativo al hurto; pero a diferencia de ésta, en que el abuso lo es de las circunstancias personales de la víctima, en la estafa se está sancionando una especie de abuso de confianza.
En todo caso la relación personal ha de darse entre víctima y defraudador, por lo que en el caso de la STS 890/2003, de 19 de junio, no se apreció la agravación porque esa relación no se daba entre la víctima, que fue la entidad bancaria y la acusada.
El Tribunal Supremo viene declarando que “este subtipo agravado se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas –abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda –abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa” (SSTS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009, de 7 de julio).

7.1. ABUSO DE RELACIONES PERSONALES.
La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado (SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa” (SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo y 813/2009 de 7 julio; y AATS 134/2013, de 17 de enero, 141/2013, de 24 de enero y 721/2013, de 11 de abril).
Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.
También las SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 2549/2001, de 4 de enero, 626/2002, de 11 de abril, 677/2002, de 5 de abril, 997/2002, de 28 de mayo, 102/2003, de 4 de febrero, 700/2006, de 27 de junio, 925/2006, de 6 de octubre, 1169/2006, de 30 de noviembre, 96/2008, de 18 de enero, 64/2009, de 29 de enero y 559/2012, de 3 de julio.
En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009 de 7 julio y 370/2010, de 29 de abril, “la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito”.
Así, apreció la agravación la STS 897/2006, de 1 de septiembre, en la asistenta doméstica que aprovechando la confianza que le otorgaba prestar sus servicios en el domicilio del matrimonio de ancianos enfermos que cuidaba, teniendo acceso a todas las dependencias y muebles de la casa, se apoderó de una tarjeta Visa y su número secreto, procediendo a realizar numerosas extracciones de dinero en cajeros automáticos y distintos pagos mediante la presentación de la tarjeta.
En el caso de la STS 383/2004, de 24 de marzo, “existía una relación personal antigua entre el letrado acusado y sus clientes, que por ello depositaron mayor confianza en él que en otros letrados. Por tanto, no existe infracción del principio non bis in idem, puesto que los hechos que sustentan el tipo genérico de estafa y la aplicación del subtipo agravado no se superponen, sino que son cualitativamente distintos”.
En el supuesto de la STS 1169/2006 de 30 noviembre, “el acusado en su condición de Abogado en ejercicio fue contratado por el denunciante para la tramitación de una pensión y comprometiéndose a su presentación inmediata, requirió la entrega de diversas cantidades periódicas en concepto de provisión de fondos y so pretexto de gestiones en realidad no realizadas, el único trabajo fue la presentación de un impreso relleno a bolígrafo, casi diez meses después, lo que motivó que fuera el propio denunciante quien personalmente tuviera que aportar la documentación necesaria, y a pesar de ello continuar exigiendo cantidades por honorarios finales y revisiones de la pensión no efectuadas hasta llegar a una cifra desproporcionada para el trabajo realizado. Ello configura esta antijuridicidad más intensa que es la que justifica la aplicación del mentado subtipo agravado y en definitiva, representa un plus en la estrategia fraudulenta del sujeto agente”.
También se apreció en el caso del ATS 141/2013, de 24 de enero. “La recurrente propuso a su amigo J.J., participar en un negocio que consistía en adquirir vehículos a precios ventajosos de la marca Ford y venderlos después en el establecimiento, Talleres T. que regentaba la acusada. Así, J.J., el 9 de marzo entregó a la recurrente la cantidad de 25.000 euros para la adquisición de un vehículo concreto, y la recurrente se comprometía a devolverle el dinero más un interés del 35% el día 25 de marzo. Sin embargo, desde la firma del contrato, la recurrente tenía resuelto dedicar el importe a otros fines, aplicándolo a su propio beneficio, como así hizo. Los hechos probados indican que entre la víctima y la recurrente existía una relación de amistad, la recurrente administraba y regentaba la entidad Talleres T., y era la novia de su mejor amigo, teniendo noticias de que se habían hecho con anterioridad negocios de este tipo. Es decir, la acción típica del engaño a J.J. se realizó desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizaba las relaciones previas entre ambos, basadas, no sólo en la amistad que tenían, sino que también por el hecho de que fuera la novia de su mejor amigo, habiéndose producido relaciones comerciales similares en anteriores ocasiones. Concurren pues, los requisitos típicos para apreciar esta agravación, porque la autora de los hechos, se aprovechó de la situación de mayor confianza que tenía con la víctima para desplegar su engaño, que generó el error en el recurrente”.
En el caso del ATS 702/2013, de 4 de abril, “el acusado comenzó a ofrecer inversiones en Bolsa a amigos y conocidos, que muchos de ellos efectivamente invirtieron, y se sirvió de estas relaciones personales y familiares para captar nuevos clientes. De hecho se aprovechó de que su padre y parte de su familia vivían en Ceuta para lograr inversores en dicha ciudad. Se expone un caso concreto, el de M.D.C., cuyos padres eran conocidos de acusado, invirtieron sus ahorros, y la hija, primero trabajó en las oficinas del acusado, y después invirtió parte del precio de venta de su vivienda, que no logró recuperar. Por lo tanto, queda acreditado que... captó como inversores a personas con las que tenía un vínculo familiar o de amistad, aprovechándose de la especial confianza que de dicho vínculo se derivaba. En consecuencia, la circunstancia agravante ha sido correctamente aplicada, pues existe ese plus, o esa confianza adicional, que la jurisprudencia exige para su estimación”.
Y en el ATS 721/2013, de 11 de abril, el hecho probado declara que “Vicente I. se encargaba a menudo de cuidar y ayudar de forma desinteresada al perjudicado, que era su vecino, gozando también su esposa, Yessica María, que le acompañaba en ocasiones, de la confianza de este último, y de libertad de movimientos en su vivienda. Y aprovechándose precisamente de la libertad de acceso que ambos tenían a este domicilio, se apoderaron de una tarjeta de crédito, y también de su clave, realizando con ellas las disposiciones que allí se describen. En definitiva, utilizaron ambos recurrentes la confianza que el perjudicado había puesto en ellos, que les permitían, como hemos dicho, el libre acceso a su vivienda, para cometer los hechos; siendo, por tanto, esa especial relación existente entre ellos lo que permitió su comisión”.
Por el contrario la STS 934/2006, de 29 de septiembre, deja sin efecto la agravante aplicada por la Audiencia. La acusada obtuvo cantidades diversas, de personas distintas con el compromiso de realizarles los trámites para la obtención de permisos de residencia, de trabajo, reagrupación familiar, etc. Por el contrario, conforme a su designio, no efectuó actividad ninguna en beneficio de sus clientes ... La Sala de instancia se limita a aplicarla, pero sin explicar por qué lo hace. De la resultancia fáctica cabría deducir que ello se deriva de la atribución por parte de la acusada de la cualidad de Abogado, sin serlo. Pero aparecer como abogado ante los perjudicados fue simplemente un elemento más del engaño propio de la estafa por la que se condenó, por lo que no es de apreciar la agravación.

En el supuesto de la STS 132/2007, de 16 de febrero, la sentencia de instancia había justificado la aplicación del subtipo agravado en la relación existente entre el sujeto activo y los querellantes derivada de una relación que, mas allá de lo profesional, constituyó verdadera amistad (el acusado asistió a la primera comunión de la hija de aquéllos) y contribuyó a facilitar la comisión de la estafa. El Tribunal Supremo estima el recurso del penado y reconduce los hechos al tipo básico porque “fue ese abuso de relaciones personales lo que originó el nacimiento del injusto típico, resultando impensable la producción de ese engaño «bastante» si no estuviera fundamentado en la propia confianza generada por esa dilatada relación de amistad que fue la que les determinó a considerar creíble el ofrecimiento de su amigo. No existe, por tanto, relación distinta de la que por si misma represente la relación jurídica que integra la conducta engañosa”.


Tampoco fue de aplicación esta agravante en el caso de la STS 442/2007, de 4 de mayo, pues en la medida que todo agente de ventas cuenta con la confianza de su principal, este hecho nuclear de la estafa (valerse de la confianza que en él habían depositado los responsables de la empresa para la que trabajaba, obtenida al aumentar de manera espectacular el volumen de ventas) no puede volver a valorarse con la finalidad agravadora por el simple hecho de que se aumentaran las ventas (bien que fraudulentamente). Este hecho no supone un cambio cualitativo en la relación de confianza que merezca un plus de reproche traducible en un plus de punición.
Ni en el de la STS 328/2007, de 4 de abril, pues “entre la recurrente y la víctima no existía una relación de parentesco o de amistad previa. El conocimiento y amistad, y en definitiva, esa amistad íntima que se tradujo en las relaciones sexuales, todo ello fue instrumentalizado y dirigido desde el principio para ganarse la confianza con aprovechamiento de la situación de demencia en que aquél se encontraba, en definitiva la situación de «ganarse la confianza» con aprovechamiento de su demencia, viene a integrar la esencia del delito de estafa, que por ello no puede –sin riesgo de vulnerar el non bis in idem– volver a ser valorado para exasperar la pena mediante la aplicación del subtipo agravado, que con razón, en este caso, se cuestiona”.
Tampoco en la STS 368/2007, de 9 de mayo. El hecho probado declara que el acusado era Director de Ventas y ese cargo le confería determinadas facultades ... pero en ningún momento se establece que la empresa depositara una especial confianza en el acusado, ni que su ámbito de actuación fuera distinto, o que tuviese especiales facultades, al que ostentaba cualquier director en ese mismo sector. “No existe, por tanto, una relación distinta a la que por sí mismo representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, siendo precisamente el cargo desempeñado por el acusado el que posibilitó el engaño bastante y suficiente para configurar el delito de estafa, sin que pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio "non bis in idem" primero para integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación”.
Ni tampoco en la STS 381/2009 de 14 abril, en cuyo caso la estafa consistió en aprovecharse del deterioro intelectivo y de la completa falta de voluntad de las víctimas, y de la creencia de que carecían de herederos, por lo que el acusado urdió la trama para quedarse con todo el patrimonio de los enfermos, para evitar que la herencia fuera finalmente a parar a manos del Estado. Siendo así, no existió un engaño duplicado por el abuso de relaciones con la víctima, sino un solo aprovechamiento engañoso de tales circunstancias, para traspasar el patrimonio completo del matrimonio a la Fundación. No puede aprovecharse de circunstancia alguna personal, o de abuso de confianza, en quienes carecen de resortes mentales adecuados.
En sentido contrario se pronuncia el ATS 655/2013, de 14 de febrero: “la recurrente, con ánimo de obtener un beneficio económico, en el mes de abril de 2008 ideó un plan a fin de enriquecerse económicamente a costa de M.C.A., de 80 años de edad, a la que conocía desde hacía años, a sabiendas de que la misma se hallaba afectada de un deterioro cognitivo que le impedía regir autónomamente su persona y bienes y que carecía de parientes próximos que se ocuparan de ella. Para ello, la recurrente trasladó su residencia al domicilio de la Sra. C., con la excusa de atender sus necesidades ordinarias a fin de ganarse su confianza. En fecha de 24 de abril de 2008, la convenció para que otorgara ante Notario, a su favor, escritura pública de donación pura y simple de la nuda propiedad de la vivienda en la que ambas residían, estableciéndose en la misma un valor a efectos fiscales de 245.042 euros. Asimismo, en fecha 26 de mayo de 2008 la acusada convenció a la Sra. C. a fin de que emitiera y le entregara un cheque por importe de 80.408,88 euros, para hacer frente a los gastos devengados por la escritura de donación.
Del relato de hechos probados se deduce la existencia de los elementos que caracterizan el delito de estafa, pues la recurrente se aprovechó del deterioro cognitivo de la Sra. C. y la especial situación de confianza y de dependencia que la misma tenía hacia su persona para lograr que le transmitiera la nuda propiedad de su vivienda, así como que le entregara un cheque por valor de 80.408,88 euros para hacer frente a los gastos de escritura de la donación. Por tanto, existió engaño, que indujo a error y supuso un desplazamiento patrimonial de la vivienda que constituía hasta entonces el domicilio de la Sra. C. (artículo 250.1.1º CP), causando un perjuicio patrimonial superior a 50.000 euros (artículo 250.1.5º CP), colocando a la Sra. C. en una precaria situación económica (artículo 250.1.4º CP) y realizándose dicho comportamiento abusando de las relaciones preexistentes entre la recurrente y la Sra. C., pues no sólo se conocían desde hacía años sino que la recurrente se había incluso trasladado a la vivienda de la Sra. C. (artículo 250.1.6º CP)”.
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