El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo. Antonio pablo rives seva



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CAPÍTULO III.





FIGURAS AGRAVADAS.




1.- EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO PENAL
El artículo 250 dispone: “1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1ª. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2ª. Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3ª. Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4ª. Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5ª. Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6ª. Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7ª. Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.
La actual redacción del precepto es obra de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, explicando el alcance de la reforma la Circular 3/2010, de la FGE, sobre régimen transitorio aplicable a la reforma del CP:
“Las modificaciones introducidas en el artículo 250 por Ley Orgánica 5/2010 determinan la necesidad de iniciar el proceso de revisión cuando la pena impuesta sea superior a tres años y se haya impuesto en aplicación de lo previsto en el apartado 1 núm. 3 del artículo 250 vigente hasta el 23 de diciembre de 2010, referido a los supuestos en que el delito “se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio”, o en atención a la especial gravedad de la defraudación recogida en el reformado núm. 6 del referido artículo.
Con la reforma desaparece del CP la cualificación del delito de estafa contenida en el apartado 3º del artículo 250 del CP y, en lo que se refiere a la especial gravedad en atención al valor de lo defraudado, se configura, en el nuevo apartado 5º del artículo 250, como circunstancia independiente en orden a cualificar el delito de estafa únicamente cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Los demás conceptos agravatorios que, junto con el valor de lo defraudado, integraban el núm. 6 del artículo 250 se recogen, con idéntico contenido que en su redacción anterior, en el núm. 4 del nuevo artículo 250 del CP.
En aquellos supuestos en los que, conforme a los hechos declarados probados en la sentencia, la cualificación del delito obedeció a la aplicación del supuesto núm. 3 del artículo 250 o a la apreciación de la especial gravedad prevista en el núm. 6 si, en este último caso, el valor de lo defraudado no superaba la cantidad de 50.000 euros, los Sres. Fiscales deberán informar favorablemente a la revisión, reconduciendo la calificación del hecho al tipo básico del artículo 248 en relación con el artículo 249, siempre que la pena impuesta supere los tres años y una u otra circunstancia hayan sido las únicas consideradas por el Juez o tribunal para aplicar el tipo agravado del artículo 250, vigente en la fecha de comisión de los hechos”.
Como ya se ha dicho, el anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal de octubre de 2012 introduce una nueva circunstancia con el núm. 1.4º, “cuando se cometa por un miembro de una organización constituida para la comisión continuada de delitos de falsedad o estafa, o el autor actúe con profesionalidad. Existe profesionalidad cuando el autor actúe con el ánimo de proveerse de una fuente de ingresos no meramente ocasional”; lo que determina el cambio de numeración de las posteriores; añadiendo también como agravante “cuando afecte a un elevado número de personas” (en el nuevo núm. 1.6º); y una superagravación cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros (en el núm. 2).


2.- PRIMERA CIRCUNSTANCIA: RECAIGA SOBRE COSAS DE PRIMERA NECESIDAD, VIVIENDAS U OTROS BIENES DE RECONOCIDA UTILIDAD SOCIAL.

2.1.- VIVIENDAS.
La redacción supuso una mejora respecto de la fórmula empleada por el artículo 529.1 del derogado Código Penal de 1973 que al decir «alterando la sustancia, cantidad y calidad de las cosas...», planteó el problema de si encajaban en este apartado los supuestos de no entrega de la cosa; a lo que dio respuesta la STS de 26 de abril de 1988 (Aranzadi 2923), considerando que “aunque pudiera pensarse que la norma no comprende el supuesto de que en lugar de producirse una alteración del bien, lo acusable fuese una no entrega del mismo, a ello se opone la consideración lógica de que una hipótesis defraudatoria de mayor entidad y gravedad quedase más levemente penalizada; la STS de 14 de febrero de 1985 (Aranzadi 956) concluye que si las viviendas vendidas no tuvieron existencia real, puede decirse que se alteraba la sustancia de las mismas como bienes de reconocida utilidad social”
En contra de tal solución se pronuncia la STS de 8 de marzo de 1989 (Aranzadi 2553), que declara que “la cualificación tiende a proteger al consumidor y por ello menta los artículos de primera necesidad y bienes de reconocida utilidad social entre los que incluye las viviendas, de modo que el precepto tendrá virtualidad respecto a éstas cuando la entrega de las mismas se haga con merma de superficie respecto de la contratada o con notorios defectos de calidad. Si la vivienda no se ha llegado a entregar, como sucede en el caso sub judice, no puede hablarse de alteraciones de ninguna clase en su construcción”.
Con la nueva redacción de esta circunstancia («recaiga sobre cosas...») tales hipótesis (no existencia real de la vivienda o de las cosas de primera necesidad) encajan sin dificultades en la redacción del apartado 1.º, suponiendo pues una mejora del tipo.
En todo caso, como señala la STS de 15 de octubre de 1986 (Aranzadi 5616), “la protección penal de la vivienda, en perspectiva de construcción, se actúa en nuestro ordenamiento jurídico a través de dos tipos delictivos: la estafa, cuando el promotor de las viviendas inicia o pretende continuar su empresa sin contar para ello con medios económicos o ser éstos totalmente insuficientes, logrando con esta suerte de aparente solvencia la entrega de anticipos por parte de los confiados futuros compradores de los inmuebles, o bien, la apropiación indebida cuando sin mediar esa inicial ficción engañosa, hace igualmente suyos los anticipos en cuestión sin devolverlos en ninguno de los dos casos a los expectantes destinatarios de la obra, ni, por supuesto, entregar la prometida construcción, que, en el caso de la estafa, nunca se pensó en llevar a cabo, moviendo desde un principio al sedicente constructor el propósito único de lucrarse con el dinero recibido por adelantado de los clientes de la anunciada urbanización, y en el supuesto de la apropiación indebida, sin mediar aquel inicial ánimo de lucro, éste surge a posteriori, al disponer de las cantidades anticipadas sin haber tomado las medidas cautelares a que obliga la Ley de 27 de julio de 1968, como antes lo estableciera el Decreto de 3 de enero de 1963, para las viviendas de protección oficial, hasta el punto de que el incumplimiento de tales garantías por el promotor sin posterior devolución de la totalidad del numerario adelantado al mismo por los futuros compradores, genera en todo caso el referido delito de apropiación indebida que dicha legislación especial obliga a sancionar con la pena en su grado máximo, habida cuenta de la frecuente aparición de tal fenómeno especulador que, cuando afecta a múltiples perjudicados, engendra un típico delito masa tanto en el caso de la estafa como en el de la apropiación indebida”.
Debe advertirse ahora que la Disposición Derogatoria 1.ª f) del Código Penal derogó el artículo 6 de la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, por lo que no será de aplicación la agravación allí prevista, pero esa circunstancia no afecta a la calificación del hecho como apropiación indebida o estafa, conforme a lo indicado en esa sentencia. En este sentido las SSTS de 6 de octubre de 1989 [Aranzadi 7627], 25 de febrero de 1993 [Aranzadi 1547] y 25 de abril de 1994 [Aranzadi 3433]).
No existe delito si los pisos fueron vendidos una vez terminados previo examen a satisfacción o a la vista del piso piloto, sin que conste que tuvieran distintas calidades (STS de 21 de enero de 1981 [Aranzadi 164]).
No se incluyen, por no ser de utilidad social, las llamadas segundas viviendas. Declara la STS 971/1996, de 6 de octubre, que “es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal... que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad o de reconocida utilidad social, entre las cuales menciona expresamente las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tan elemental como lo es el que todos podamos disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar (artículo 18.1 CE). El artículo 47 de esta misma Ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y, aunque cualquier espacio cerrado utilizado para tal desarrollo de nuestra intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio (artículo 18.2 CE), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito del precepto, sino sólo aquella que pueda considerarse como bien «de primera necesidad» o «de reconocida utilidad social», esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales y, en su caso, familiares, excluyendo, desde luego, las que no sirven para este derecho prioritario, como son, sin duda, las viviendas de segundo uso o de utilización exclusivamente recreativa, como dice la STS de 14 de febrero de 1994 (Aranzadi 775)”.
La agravación se refiere por tanto, “no a toda vivienda, sino sólo a aquellas que constituyen la primera o única residencia. Sólo en estos casos cabe hablar de la vivienda como cosa de primera necesidad…” (STS 372/2006, de 31 de marzo); «no la de finalidad recreativa, habiendo sido excluido también el caso de oficinas. En definitiva se trata con esta agravante de conseguir un plus de protección de la tutela del consumidor frente a ataques fraudulentos a bienes cuasi primarios» (STS 620/2004, de 4 de junio). En el mismo sentido las SSTS 559/2000, de 4 de abril, 302/2006, de 10 de marzo, 592/2012, de 16 de julio y 297/2005, de 7 de marzo, en la que “declarándose probado que las entregas de dinero no pretendían adquirir primeras viviendas sino realizar una inversión ante las expectativas de revalorización que entendían existentes, la agravación no resulta procedente”. También la STS 460/2012, de 31 de mayo, que reitera que “para la aplicación de ese subtipo agravado, se exige que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado o que lo fuera a ser, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (SSTS 186/2013, de 6 de marzo, 1256/2009, de 3 de diciembre, 57/2005, de 26 de enero, 62/2004, de 21 de enero y 559/2000, de 4 de abril)”.
Y es que, dice la STS 758/2009, de 7 de julio, “los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se justifica por su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad.
Ello ha llevado en ocasiones a la jurisprudencia de esta Sala a negar su aplicación en casos de segundas viviendas (SSTS 559/2000, de 4 abril; 658/1998, de 19 de junio; 373/1998, de 2 de junio y 971/1995, de 6 de octubre). Como recuerda la STS 568/2008, de 22 de setiembre, “la jurisprudencia ha puesto de relieve reiteradamente, por lo que a la vivienda se refiere, que ha de tratarse de aquellas que constituyan el domicilio o morada del comprador (SSTS de 4 de junio de 2004 y 10 de marzo de 2006)”.
La necesidad de probar por las acusaciones que se trata de primeras viviendas se recuerda en la antes citada STS 971/1995, de 6 de octubre: “la carga de la prueba de tal circunstancia corresponde a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE. Es decir, tenía que haberse probado que las viviendas de autos, o alguna de ellas, estaban destinadas a satisfacer la primera necesidad de sus futuros moradores o, lo que es lo mismo, que habrían de tener una reconocida utilidad social. Como dice el recurrente, ni esto se afirma como hecho probado en la sentencia de la Audiencia, ni hay prueba alguna que lo acredite, por lo que no debió aplicarse la agravación que nos ocupa”.
En el mismo sentido se pronuncia la STS 658/1998, de 19 de junio, que analizando los hechos infiere que se trataba de vivienda para esparcimiento, puesto que los contratos de compra se hicieron en Sevilla, siendo presumible que los compradores residían en dicha ciudad y que compraron los apartamentos para disfrutar de períodos vacacionales en la playa de Valdelagrana, de Puerto de Santa María.
Y la STS 186/2013, de 6 de marzo. “No concurre el subtipo agravado del artículo 250.1.1º CP... La exclusión se produce por dos razones. La primera, porque según se desprende del contrato de compraventa lo vendido era una parcela, toda vez que así se expresa en la cláusula primera del contrato, sin que se incluya específicamente como objeto de la venta una vivienda que ni siquiera se hallaba construida en ese momento. Y desde luego, no siendo clara la redacción del contrato, en la duda no puede ser interpretado en el ámbito penal en perjuicio del reo.
Y en segundo lugar, aunque, interpretando el contrato en contra del reo, se incluyera a título meramente hipotético como objeto de la transmisión la vivienda que se hallaba sin construir, lo cierto es que el constructor es el propio comprador de la parcela, por lo que ha de presumirse que la compraba para revenderla a un tercero con la vivienda, una vez construida esta. De hecho no consta acreditado en modo alguno que tuviera proyectado vivir el comprador en ese inmueble. Y es más, el contrato contiene una cláusula, la sexta, en la que se afirma que la escritura de compraventa podrá otorgarse a nombre de Rafael A. o de la persona física que este designe, circunstancia que constituye un indicio importante de que el comprador, dada su condición de constructor, proyectaba destinar el bien inmueble al tráfico jurídico y no a su propio uso como primera vivienda”.
Por otro lado, “para entender aplicable la agravación del artículo 250.1.1 es necesario que la estafa recaiga directamente sobre la vivienda, pues la filosofía del precepto es la de otorgar una protección cualificada al consumidor de tal producto de primera necesidad. Ello no significa que la protección deba otorgarse sólo en el momento en que el consumidor adquiere la vivienda pues consumidor de la misma continúa siéndolo mientras en ella vive. Seguramente la realidad criminológica hace que el supuesto más frecuentemente incardinado en dicho tipo agravado sea la estafa que se comete engañando al que pretende comprar una vivienda y defraudándole, bien porque la misma no le es entregada, bien porque la que se le entrega tiene cargas desconocidas o calidades muy distintas de las pactadas. La redacción del precepto, sin embargo, no impide que se subsuma en él la conducta que consiste en inducir con engaño a realizar un acto de disposición sobre una vivienda que constituye un bien de primera necesidad, como ocurrió ciertamente en el caso. También en este supuesto la estafa recayó sobre la vivienda del perjudicado, puesto que la hipotecó en virtud del error a que fue inducido por la acusada, siendo el interés de aquél en conservar su vivienda libre de cargas tan digno de una protección cualificada como la del adquirente que se ve defraudado por un desaprensivo vendedor” (STS 1625/2002, de 30 de octubre).
En sentido contrario se pronuncia la STS 1/2007, de 2 de enero. El acusado, con el señuelo de dedicarse a realizar gestiones financieras, alegando ser representante de British Telecom, engañó a la perjudicada, proponiéndole –como solución para su difícil situación económica– hacer una inversión en un negocio de telefonía e internet, para lo que hubo de hipotecar su propia vivienda, disponiendo luego el acusado del dinero así obtenido en su propio beneficio. En este caso el Tribunal Supremo considera que no puede apreciarse la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.1º CP “por cuanto la vivienda de la acusada no fue directamente el objeto de la acción engañosa protagonizada por el acusado –como sucede en los casos de promoción, construcción y venta de viviendas, que constituyen los supuestos especialmente previstos por el legislador y los de más frecuente enjuiciamiento por los Tribunales–, dado que este subtipo penal agravado no es aplicable por el mero hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse su aplicación a los casos en que el perjudicado ve frustradas las expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es (STS de 8 de febrero de 2002). Otra interpretación conduciría a la aplicación de este subtipo agravado a todos los casos de estafa en los que el perjudicado tuviera como único patrimonio su vivienda”.
Efectivamente tampoco esta STS 188/2002, de 8 de febrero, estimó aplicable la agravación porque en el caso “fue la propia perjudicada quien renunció a adquirir la casa, al parecer porque no estaba escriturada”.
Finalmente la STS 140/2013, de 19 de febrero, considera que “no se vulnera el principio non bis in idem, por el hecho de que se apreciase la agravante de que la conducta fraudulenta se refiriese a una vivienda y asimismo se agrave la conducta por el valor de la defraudación, ya que no existe identidad entre estas circunstancia y es más, el propio legislador afirma su compatibilidad al disponer, en el núm. segundo del artículo 250 del Código Penal, que se impondrá una pena superior en el caso de que concurran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior”.

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