El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo. Antonio pablo rives seva



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4.3.- ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA.
Las SSTS 104/2012, de 23 de febrero y 236/2012, de 22 de marzo, observan que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.
El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño (SSTS 224/1998, de 26 de febrero, 767/2000, de 3 de mayo, 867/2000, de 29 de julio, 210/2002, de 15 de febrero, 5/2003, de 14 de enero, 84/2005, de 1 de febrero, 1210/2005, de 28 de octubre, 513/2007, de 19 de junio y 700/2007, de 20 de julio).
Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto (SSTS 210/2002, de 15 de febrero; 84/2005, de 1 de febrero; 1210/2005, de 28 de octubre, 700/2007, de 20 de julio y 1024/2012, de 19 de diciembre).
Esa STS 104/2012, de 23 de febrero, con cita de la STS 729/2010, de 16 de julio, considera que la conducta de quien se compromete por contrato a la ejecución de unas obras, recibiendo para ello una determinada cantidad que no destina a tal finalidad, puede resultar típica e incardinable en el delito del artículo 252 CP, apropiación indebida, que concurriría cuando el acusado titular de una empresa constructora dispusiera ilegítimamente de las cantidades que percibió con un destino específico y abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desviase a un destino legal y contractualmente previsto, es decir, las dedicase a otras atenciones diferentes, propias o de un tercero.
En el caso de la STS 814/2012, de 30 de octubre, el acusado, abogado en ejercicio, se aprovechó de la confianza que en él habían depositado dos de sus clientes para inducirles a que le traspasasen la propiedad de sus bienes inmuebles haciéndoles creer que las ventas respondían a operaciones simuladas destinadas a resolver sus problemas jurídicos, y que les devolvería sus bienes posteriormente, lo que no hizo, traspasándolos a sociedades pantalla que controlaba a través de testaferros.
“Esas ventas disimulaban implícitamente supuestos acuerdos de fiducia fundados en la confianza y la buena fe (fiducia cum amico), para la conservación de los bienes a disposición de sus propietarios.
En estos casos es claro que el fiduciante conserva la propiedad de los bienes, y el abogado que actúa como fiduciario carece de facultades autónomas de disposición y tiene por ello la obligación de conservarlos y devolverlos en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar los bienes recibidos a su propio patrimonio, porque la titularidad fiduciaria es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado.
Señala la Sala Primera de este Tribunal que "la figura de la fiducia cum amico ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria" (SSTS Sala Primera de 15 de marzo de 2000, 5 de marzo y 16 de julio de 2001, 17 de septiembre de 2002, 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003, 30 de marzo de 2004, 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007, entre otras).
En los casos en que efectivamente se constituye una fiducia válida, no fraudulenta, quebrantándose posteriormente la relación de confianza por el fiduciario haciendo suyo el bien, nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, como ha señalado la STS 262/2012, de 2 de abril.
Pero cuando, como sucede en este caso, se constituye fraudulentamente, con ánimo de engañar, por concurrir desde el primer momento la intención de apropiarse de los bienes, nos encontramos ante un delito de estafa, y el contrato es radicalmente nulo, por expresión de una causa falsa, sin existir ninguna otra verdadera y lícita que pueda convalidarlo (artículo 1271 del Código Civil)”.
La STS 850/2003, de 11 de junio, trata un supuesto en el que “como episodio final de la conducta punible, hubo un acto que, aisladamente considerado, habría de reputarse como constitutivo de un delito de apropiación indebida: la transferencia del dinero desde una cuenta a otra. Pero cuando tal episodio es el último acto de una trama engañosa constitutiva de un delito de estafa, como aquí ocurrió, sólo cabe decir que nos encontramos ante un caso de concurso de normas a resolver por la regla 1ª del artículo 8 CP que manda aplicar el precepto especial, en este caso el configurador del delito de estafa (artículo 248), con preferencia al general, aquí la apropiación indebida (artículo 252). Existió esa apropiación indebida y también estafa; pero la estafa abarca ese acto de la apropiación indebida y otros más que le precedieron en la mecánica del delito. A la misma conclusión habríamos de llegar aplicando el criterio de la absorción recogido en el núm. 3º del artículo 8”.
Finalmente, es posible apreciar la continuidad delictiva entre la apropiación indebida y la estafa; supuesto contemplado en la STS 292/2013, de 21 de marzo, en el que “la Sala de instancia condenó al recurrente como autor de sendos delitos continuados de estafa y apropiación indebida, apreciando entre ellos un concurso ideal, dado que aunque se pueden distinguir dos delitos, en la práctica los hechos delictivos se superponen y confunden. Sin embargo, asiste razón al recurrente cuando disiente de la calificación de los hechos bajo esta relación concursal, ya que con arreglo al artículo 77.1 CP habrá concurso ideal "en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra", situaciones que desde los hechos probados no concurren, pues en ellos se describen con nitidez al menos dos mecánicas comisivas diferenciadas y prolongadas en el tiempo, a través de las cuales el acusado fue obteniendo durante años importantes beneficios, pero ambas acciones ni responden a un mismo hecho, ni se encuentran en relación de medio a fin.
Cuestión distinta es que el empleo de esos dos procedimientos defraudatorios, solapados en el tiempo, estuviera guiado por idéntico propósito en el agente y provocara a su vez un mismo resultado, a saber, un perjuicio económico oculto a la querellante. El presente supuesto guarda cierta semejanza con el que analizamos en la STS 1298/2009, de 10 de diciembre, habiendo entendido en aquella ocasión que, más que ante una construcción doble de apropiación continuada y estafa continuada, se estaba ante una única infracción continuada mixta entre la estafa y la apropiación indebida por la que la allí acusada, en un mismo espacio temporal, había ejercitado diversas acciones de apropiación indebida, consistentes en quedarse con pagos en metálico de viajeros asistentes a un congreso, y también diversas acciones constitutivas de estafa, consistentes en indicar a la empresa de viajes para la que trabajaba que se efectuaran ingresos a proveedores, pero facilitando para ello las cuentas corrientes de la propia acusada o de su esposo.
En nuestro caso, aun a pesar de las diferencias entre los dos tipos de acción de los que se valía el acusado, también es posible afirmar que ambas acciones defraudatorias se reconduzcan a una sola, puesto que, según resulta de los hechos, en un mismo período de tiempo y con idéntica finalidad lucrativa, Agustín se dedicó bien a trasmutar una lícita recepción gratuita de palets pertenecientes a P., para cargar a ésta un precio no satisfecho, bien a engañar a su principal en la facturación, suponiendo satisfecho un precio superior al realmente abonado, procediendo el principal a ingresar en la cuenta abierta y gestionada por el acusado cantidades superiores a las que debería haber satisfecho, encontrándose su causa en el error deliberadamente generado por el recurrente, o incluso disponiendo en su beneficio de palets entregados gratuitamente por terceros. Fuere uno u otro el modo de proceder, lo cierto es que la razón de ser de ambas modalidades comisivas y su resultado vienen a coincidir: el acusado hacía ilegítimamente suyo dinero o bienes de la empresa que desviaba hacia su patrimonio particular. Verdaderamente hay en ello, como en el caso de la STS 1298/2009, una única infracción patrimonial, de carácter continuado, precisamente por esa superposición de conductas a la que con insistencia alude la sentencia recurrida”.

4.4.- ESTAFA Y FRAUDE DE FUNCIONARIO.
El delito de fraude del artículo 438 CP es una estafa agravada por la específica condición de ser el sujeto activo funcionario, resolviéndose el concurso aparente de normas entre el 438, en relación con el artículo 248 agravado por la circunstancia agravante genérica 7ª del artículo 10, con aplicación exclusivamente del artículo 438, que ya contiene una agravación penal y que constituye la norma específica –Ley especial–, que desplaza a la estafa genérica (STS 161/2002, de 4 de febrero).

4.5.- ESTAFA Y DELITO PUBLICITARIO.
Pese a la concurrencia de los requisitos del artículo 282 CP (publicidad falsa), la STS 357/2004, de 19 de marzo, inaplica el precepto, al entender que queda absorbido por el delito de estafa ya que en este caso concreto la falsa publicidad fue el único elemento constitutivo del engaño mediante el cual se produjo la estafa. Por ello, se lesionaría el principio non bis in idem si tal publicidad engañosa fuera tenida en cuenta para condenar por estafa y también por este otro delito del artículo 282. Así pues, la concurrencia del delito de estafa, obliga a aplicar el núm. 3º del artículo 8 CP, en cualquier caso, es decir, aunque considerásemos que efectivamente habrían concurrido todos los elementos del delito del artículo 282, sólo cabe sancionar por el delito de estafa, porque “el delito de publicidad falsa (artículo 282), cuando ya la estafa se ha iniciado en su ejecución (tentativa o consumación) y el engaño radica sólo en tal publicidad falsa, queda absorbido en ésta (la estafa), porque pasa a integrarse en el engaño, elemento central de esta última infracción...”.

4.6.- ESTAFA E INTRUSISMO.
En el caso de la STS de 3 de marzo de 1997 (Aranzadi 2608), el acusado fue condenado por un delito de intrusismo con atribución pública de la cualidad de profesional, habiendo efectuado numerosos actos médicos, cobrando por las consultas e intervenciones que realizó en su consulta privada.
“El delito de intrusismo, que aparecía recogido en el anterior Código Penal en su artículo 321 –se lee en la sentencia-, está compuesto de una serie de elementos, unos de carácter normativo y otros de carácter material. El elemento normativo radica en la referencia al título oficial o reconocido por disposición legal o Convenio internacional. Al mismo tiempo el núcleo del tipo radica en la realización de los actos propios de una profesión, por lo que necesariamente habrá que remitirse a la clase de profesión desempeñada para determinar claramente cuáles son actos propios, distintivos e insustituibles para que la sociedad o los terceros puedan adquirir la creencia de que el impostor no es tal sino que se comporta como un auténtico profesional. El bien jurídico que se protege es el interés del Estado por que los profesionales tengan un nivel de condiciones indispensables para el ejercicio de su actividad, reservándose la concesión de la titulación oportuna y condicionándola al cumplimiento de determinados requisitos. Se trata por tanto de salvaguardar la confianza pública frente a las actuaciones falsarias de los que pretenden ejercer una actividad titulada careciendo de los requisitos exigidos para poder actuar profesionalmente. Para que la lesión del bien jurídico se produzca y se consume la acción delictiva es necesario que el sujeto activo realice, como ya se ha dicho, «actos propios» de una profesión. La determinación del alcance de la expresión «actos propios» hay que referirla, en cada caso, al tipo de profesión usurpada.
La profesión médica se caracteriza por dos modalidades de ejercicio: la hospitalaria o asistencial, que se presta en centros dependientes de las administraciones públicas o entidades privadas y la privada que se desarrolla en consultas particulares, en domicilios o despachos abiertos al público. Desde una perspectiva sociológica para que la mayoría de la gente pueda llegar a considerar a una persona como titular de una profesión oficialmente reconocida tiene que actuar o comportarse realizando todos los actos que son propios de la profesión usurpada, ya que si omite alguno de ellos llamará la atención y despertará las sospechas de los que con él se relacionan. No parece lógico que, un médico que actúa como tal y que tiene una consulta privada deje de cobrar a sus pacientes ya que si lo hace se coloca en una situación de anormalidad impropia del normal funcionamiento de la profesión que está usurpando.
Por otro lado, y en relación con el delito de estafa, conviene no olvidar que el desempeño de las funciones médicas se vino realizando durante más de diez años habiendo asistido a miles de personas que no formularon ninguna queja sobre su formación y capacitación, lo que si bien no difumina el ánimo falsario sí disminuye sus efectos negativos sobre la sociedad.
Todos y cada uno de los actos imputados al acusado y especialmente el cobro de honorarios, constituyen una única y sola infracción que se concreta alrededor de la acción típica que viene constituida por realizar los actos propios de una profesión. Por ello estas acciones no pueden constituir, al mismo tiempo, un delito de estafa, ya que el elemento esencial del engaño, que también está presente en las falsedades, queda subsumido en la descripción típica de la conducta de usurpación de funciones. Situación distinta sería la que se presentase en el caso de que el acusado hubiese obtenido un lucro adicional y al margen del cobro de los honorarios debidos por los actos médicos que realizó, parece que, a satisfacción de sus pacientes”.
Por su parte la STS 407/2005, de 23 de marzo, hace un compendio de la jurisprudencia relativa a la situación concursal entre el delito de intrusismo y el de estafa, citando además de la anterior, las siguientes:
La STS de 18 de mayo de 1991 (Aranzadi 3701), atendiendo al bien jurídico protegido por el delito de intrusismo estima que no es un delito patrimonial y por lo tanto no puede incluir en sí mismo el disvalor propio de la estafa, con la consecuencia de optar por la autonomía de ambas figuras.
La STS 41/2002, de 22 de enero, en un caso de ejercicio de actos propio de un abogado por quien no lo era, estimó, además, la existencia del delito de estafa condenando por tal.
Las SSTS 1612/2002, de 1 de abril de 2003 y 454/2003, de 28 de marzo, no abordan directamente el tema de la compatibilidad entre el intrusismo y la estafa porque si bien es cierto que en la instancia se había condenado por ambas infracciones, en la casación se absolvió del delito de intrusismo porque en la primera sentencia se trataba de un médico que efectuó actos propios de la especialidad de oncólogo, lo que desplaza la posibilidad de la existencia de intrusismo desde la doctrina existente en relación al médico y al especialista, y en el segundo porque no existieron actos propios de la profesión de abogado.
En el caso de esta STS 407/2005, de 23 de marzo, en la línea ya apuntada en la STS de 3 de marzo de 1997, además de los honorarios cobrados por cada acto médico... hubo otros pagos que fueron hechos mediante un engaño precedente por parte del recurrente, que fue bastante atendiendo las concretas circunstancias personales de los pacientes, que ansiaban recuperar la salud..., por lo que hubo delito de estafa, además del de intrusismo.

4.7.- ESTAFA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL (ARTÍCULO 295 CP).
La STS 769/2006, de 7 de junio precisa que “la dicción literal del artículo 295 -disponer fraudulentamente- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa”; no obstante la STS 565/2007, de 21 de junio ha aclarado que se trata de “un engaño en sentido distinto del exigido para la construcción del delito de estafa, pues es claro que mientras en este último delito el engaño es causal respecto del acto de disposición que origina el perjuicio, en el delito societario es únicamente una característica de la acción, es decir, del acto de disposición, que siendo perjudicial para el patrimonio de los socios o de los demás a los que el tipo se refiere, se presenta engañosamente como un acto ordinario de administración, pero no tiene en ningún caso carácter causal respecto de aquél”.
En el caso de la STS 202/2011, de 18 de marzo, la conducta sancionada fue “la desviación de una cantidad de dinero desde la sociedad de la que era administradora solidaria la recurrente hacia otra, en la que contaba con una importante participación, y que en aquel momento atravesaba dificultades económicas que la llevarían a una ulterior situación concursal, sin consentimiento ni conocimiento de los otros administradores, lo que, obviamente y más allá de cualquier otra consideración e incluso que las posibilidades de una ulterior recuperación de dicho dinero, integra los elementos necesarios para la presencia del delito societario objeto de condena, incluidos el componente defraudatorio y el perjuicio económico”.

4.8.- ESTAFA Y ALZAMIENTO DE BIENES.
El tratamiento penal que deba darse al alzamiento de bienes efectuado para eludir el pago de la deuda surgida de una previa conducta defraudatoria ha sido objeto de debate jurisprudencial y doctrinal, que sintetiza la STS 440/2012, de 25 de mayo. En un primer acercamiento la consideración de que ambas figuras protegen un bien jurídico homogéneo -son delitos patrimoniales- evocaría el concurso de leyes, aunque las conductas estén perfectamente diferenciadas. Primeramente se consigue el desplazamiento patrimonial mediante un engaño con el consiguiente empobrecimiento de la víctima; posteriormente para consolidar el enriquecimiento buscado -ánimo esencial a la estafa- se extraerían bienes del patrimonio impidiendo así que la víctima pudiese resarcirse recuperando el importe de lo defraudado. La colocación en una situación de insolvencia no constituiría más que el agotamiento de la estafa, un acto posterior co-penado que no incrementaría el disvalor. Esta concepción es respaldada por un amplio sector doctrinal: en los supuestos en que el deudor contrae una obligación sin ánimo de cumplirla, y a continuación, para evitar su realización forzosa ejecuta actos de alzamiento, deberá aplicarse con exclusividad el tipo de la estafa que sería lex consumens que desplaza y absorbe el alzamiento, acto de agotamiento impune. Sólo si hubiese otros acreedores diferentes al sujeto pasivo de la estafa, cabría hablar de concurso de delitos.
Esa concepción ha inspirado algunos pronunciamientos de esta Sala que han apostado por la aplicación del artículo 8.3 del Código Penal. Reciente es la STS 1522/2005, de 20 de diciembre, referida al texto penal vigente. A igual solución se llegaba en la STS 191/1996, de 28 de febrero, aunque en relación con el antiguo artículo 519. La "despatrimonialización" posterior a un delito de estafa no significaría otra cosa que la definitiva disposición sobre lo obtenido fraudulentamente, y ello supondría sencillamente agotamiento de ese delito. “El bien jurídico protegido por el delito de alzamiento de bienes del artículo 519 CP -explica la sentencia- lo constituye el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos y viene a ser la contrapartida a la responsabilidad patrimonial universal establecida en el artículo 1911 del Código Civil, en el que se reconoce al acreedor el derecho a satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas (SSTS de 30 de septiembre de 1968, 19 de diciembre de 1985 y de 9 de mayo de 1986). Acreedor y deudor son los sujetos contrapuestos de la relación obligacional. Difícilmente puede calificarse así a la relación que pueda existir entre el responsable criminal de un delito contra el patrimonio y la víctima del mismo. El autor de un delito contra el patrimonio, en los delitos de apoderamiento, como sin duda lo es la estafa, lo que pretende es incrementar ilícitamente su patrimonio a costa del perjudicado. En el desvalor de su acción ha de comprenderse por tanto el perjuicio patrimonial de la víctima. La comisión del delito implica ya el perjuicio patrimonial del perjudicado. Este no precisa de la ulterior despatrimonialización del responsable criminal, que por tal condición lo es también civilmente (artículos 19, 101 y siguientes CP).
La STS de 25 de marzo de 1966 rechaza también la concurrencia de un delito de alzamiento, con un argumento similar. Considerando que las obligaciones civiles nacidas de delito tendrían una naturaleza diferente, se niega que puedan constituir el presupuesto del delito de alzamiento de bienes. Como se verá enseguida este argumento ha perdido toda virtualidad a la vista del nuevo artículo 258 CP.
En dirección opuesta han caminado otras resoluciones de esta Sala Segunda. Ya la vieja STS de 23 de diciembre de 1957 apreció un concurso real: nada impide que el delito de estafa vaya seguido de un delito posterior de alzamiento de bienes. Las SSTS de 14 de octubre de 1985 o 23 de enero de 1993 adoptan idéntica solución.
Tras la promulgación del Código Penal de 1995 algún comentarista ha entendido que el problema quedaba definitivamente zanjado a la vista de su artículo 258, una nueva modalidad de alzamiento de bienes de dudosa utilidad. Se castiga al “responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente”.
Esa previsión confirmaría legalmente que el crédito frustrado por el alzamiento de bienes puede venir constituido por una obligación civil nacida de delito (artículo 1092 del Código Civil). Se privaría así de toda base a la exégesis, de la que era muestra alguna de las sentencias antes aludidas, que veía con recelo la construcción de un delito de alzamiento de bienes sobre ese tipo de obligaciones.
El argumento es apreciable, pero no concluyente. En la génesis de ese nuevo delito -alzamiento para eludir el pago de la responsabilidad civil ex delicto- se encuentra más bien la voluntad de salir al paso de una jurisprudencia, que, por cierto, ya había sido abandonada, que consideraba que únicamente las deudas exigibles eran idóneas a los efectos del antiguo artículo 519. Eso dejaba fuera de su radio de acción las insolvencias provocadas antes del enjuiciamiento de la conducta delictiva de la que nacía la responsabilidad civil. Sin embargo era ya interpretación consolidada desde tiempo antes de la promulgación del nuevo Código Penal la admisión del alzamiento ante deudas no vencidas o todavía no declaradas por sentencia. El momento del nacimiento de la obligación es el de comisión del hecho delictivo (artículo 1089 del Código Civil). A partir de ese instante la obligación existe y respecto de ella la sentencia firme condenatoria no tiene valor constitutivo, aunque la deuda no será exigible hasta que recaiga. Eso explica que bajo el imperio del anterior Código sin dificultad alguna se castigasen conductas que hoy encajarían en esta norma por su carácter especial, como la enajenación fraudulenta de un inmueble a un familiar para eludir la responsabilidad civil surgida de un homicidio todavía no enjuiciado (STS 896/1996, de 21 de noviembre). Precisamente por eso se ha tachado de innecesaria la tipificación explícita acogida por el artículo 258: en principio todas las conductas ahí contempladas son susceptibles de encajar en el artículo 257; y la pena es exactamente la misma. Quizás en esa realidad haya que buscar la raíz del escaso uso que se ha hecho de esa norma. Se tiende a acudir, como ha sucedido en el presente supuesto, al alzamiento genérico, pese a que el principio de especialidad (artículo 8.1 del Código Penal) haría más correcta la tipificación por esta vía. El tema carece en cualquier caso de toda trascendencia sustantiva y procesal. No hay ningún problema de principio acusatorio, ni de derecho a ser informado de la acusación.
Las razones que explican su aparición y el amplio abanico de supuestos en los que incide el artículo 258 no permiten entender que su presencia priva definitivamente de toda razón a quienes defienden una relación de consunción entre los delitos de estafa propia y alzamiento de bienes. El artículo 258, desde esa perspectiva, vendría a contemplar otros delitos no patrimoniales de los que nace responsabilidad civil (imprudencias, delitos de lesiones o contra la vida, delitos sexuales…). En los delitos patrimoniales la sustancial semejanza de bien jurídico protegido invitaría a otra solución.
Hay que distinguir supuestos para ofrecer unas claves de solución equilibradas. Primeramente se impone destacar que el problema tiene unos perfiles muy diferentes a los que se plantean en las relaciones entre algunas estafas impropias (artículos 251.2º o 3º) y el alzamiento de bienes en que se llega con mayor facilidad al concurso de normas (STS 209/2012, de 23 de marzo).
En otro orden de cosas hay que rechazar el concurso de delitos cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa; o, en su caso, los que los han sustituido. En esos casos sí que puede hablarse propiamente de agotamiento del delito. Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio. Es lo que sucede en los timos conocidos popularmente como “nazareno” consistentes en la venta rápida a bajo precio de las mercancías defraudadas -lo que comporta a la vez impago de las obligaciones e insolvencia provocada-. Esa es la realidad que subyace tras la citada STS 191/1996, aunque las razones de la exclusión del delito de alzamiento de bienes no se lleguen a exteriorizar de esa forma y aparentemente parezcan susceptibles de ser proyectadas a todos los casos de estafa y posterior insolvencia provocada. Habrá concurso de normas si el objeto del alzamiento son los bienes defraudados.
En el extremo opuesto si en el momento en que se produce la ocultación de bienes para eludir el pago de esa obligación ha recaído ya sentencia condenatoria por el delito de estafa; o incluso cuando existe una distancia temporal relevante entre el desplazamiento patrimonial que genera el engaño característico de la estafa y el vaciamiento patrimonial propio de la más emblemática de las insolvencias punibles, no podrá negarse el concurso real. Si hay solución de continuidad y la insolvencia se provoca cuando ha sido descubierta la estafa y al temerse por la pérdida de otros activos patrimoniales se dispone de ellos fraudulentamente, se puede diferenciar perfectamente entre las dos conductas. Hay un plus de antijuricidad y agravamiento de la situación de la víctima que por eso es doblemente víctima: primero al verse privada de unos bienes; posteriormente al comprobar como, descubierta la defraudación, el delincuente elude su obligación de indemnizar con otra nueva maniobra también tipificada de forma autónoma.
Quedan en un terreno intermedio en el que la cuestión adquiere su máxima dificultad aquellos supuestos, como el aquí analizado, en que actividad defraudadora y provocación de la insolvencia se mueven en el mismo marco temporal. El perjudicado todavía no es conocedor de que ha sido víctima de una defraudación. El plan defraudatorio parece abarcar no sólo el engaño motor del acto de disposición, sino también la actividad consecuente, casi inmediata, consistente en extraer del patrimonio aquellos bienes con los que se había aparentado solvencia y un inexistente propósito de atender a las obligaciones que se contraían. En una primera aproximación pudiera parecer que las acciones están tan íntimamente trabadas que solo debieran merecer una única respuesta punitiva.
Sin embargo examinadas las cosas con más detenimiento hay que rechazar ese planteamiento que postula el recurrente. No sólo estamos ante acciones diferentes, aunque en la secuencia temporal no haya solución de continuidad, sino que además se produce una nueva decisión que agrava sensiblemente la posición del estafado.
Un argumento de coherencia penológica refuerza definitivamente la opción por el concurso real de delitos. En el presente supuesto se ha condenado por un delito de estafa agravado del artículo 250 castigado con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Esa penalidad de este caso ahora examinado ensombrece el argumento, pues es superior a la del delito de alzamiento de bienes: prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Pero la solución que se ofrezca para esta cuestión ha de extenderse a todos los casos de estafa más alzamiento posterior (y, con ciertos matices, a otros casos de comisión de delitos o faltas contra el patrimonio que supongan enriquecimiento propio y ulterior insolvencia). Suscribir como respuesta una relación de consunción en que la infracción patrimonial anterior absorbe el posterior alzamiento lleva a dislates punitivos que no pueden asumirse. El alzamiento que tuviese como base una relación obligacional derivada de un contrato lícito y legítimo merecería más pena (prisión de uno a cuatro años y multa mínima de doce meses); que aquél que se produjese como secuela de un delito de estafa no agravada que, según la tesis de la consunción, quedaría absorbido por ésta mereciendo toda la conducta una única pena de prisión comprendida entre seis meses y tres años (artículo 249). Esta perniciosa consecuencia es seguramente la que ha llevado a un sector doctrinal a dar prevalencia al principio de alternatividad (artículo 8.4º) para resolver el supuesto. Estaríamos ante una consunción impropia según la terminología de algún autor, en la que el tipo preferente será el más penado. Pero en realidad lo que trasluce esa comparación de penas es que si se aplica solo una de las normas no se está contemplando todo el desvalor del injusto y el reproche de culpabilidad se queda corto. Si se aplica de forma excluyente uno de los dos tipos penales en aparente conflicto escapará parte del injusto al reproche penal. Sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio; y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, supone ignorar una relevante porción de injusto, negar trascendencia penal en ese caso a toda la actividad inicial defraudatoria equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio lícito.
Estas consideraciones se erigen en argumento decisivo para repeler el presente motivo: la estafa propia admite el concurso real con el posterior delito de alzamiento de bienes que tenga como presupuesto la deuda generada con la previa defraudación.
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