El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo. Antonio pablo rives seva



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4.- CONCURSOS.
4.1.- ESTAFA Y AYUDAS PÚBLICAS POR DESEMPLEO.
Frente a la absolución del delito de estafa recurrió el Fiscal discrepando al considerar que los trabajadores absueltos habían logrado mediante engaño prestaciones por desempleo que no les correspondían, lo que constituye ese delito.
La STS 213/1997, de 19 de abril, observa que “la cuestión ha sido discutida desde el punto de vista del delito de estafa y de la concurrencia de sus elementos... Sin embargo, lo cierto es que el objeto de la acción en estos casos afecta a las subvenciones y ayudas públicas, reguladas en forma expresa en el artículo 81 de la Ley General Presupuestaria. A tales efectos el CP contenía en el momento de la comisión de los hechos un tipo penal especial en el artículo 350 CP 1973, que el CP vigente mantiene prácticamente sin alteraciones en su artículo 308. No obstante ello, en la STS de 10 de febrero de 1995 se entendió que se debía aplicar el artículo 528 CP y no el 350 del mismo, sosteniéndose al efecto que «los subsidios de desempleo no constituyen subvenciones», toda vez, se dijo, que los subsidios «son prestaciones sociales que se conceden en atención al concurso de determinadas circunstancias, a fondo perdido y sin necesidad de justificación posterior a su concesión». Tal resolución, sin necesidad ahora de discutir sobre la corrección o no del concepto de subvención en ella empleado, era justificada a la luz del texto del artículo 350 CP, introducido por la LO 2/1985, de 29 abril 1985, que limitaba el objeto de protección a las subvenciones y a las desgravaciones públicas.
La situación jurídica experimentó un cambio significativo con la reforma de la Ley General Presupuestaria que tuvo lugar en la sanción de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, que incluyó en el Capítulo I, Título II de dicha Ley la Sección 4.ª, definiendo el concepto de ayudas y subvenciones como «toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público» (artículo 81.2, a) LGP). A partir de entonces resultó evidente que la distinción entre subvenciones y subsidios que se aplicó antes de esta reforma ya no tenía respaldo en el derecho extrapenal. La reforma del artículo 350 introducida por la LO 6/1995, de 29 de junio, a su vez, tuvo en cuenta la definición de la Ley General Presupuestaria y modificó el texto de dicho artículo incluyendo también las «ayudas», entre las que se encuentran sin duda las referidas al empleo, dado que promueven la consecución de un fin público en el sentido del artículo 81.2, a) de la Ley General Presupuestaria.
Por lo tanto, la interpretación del texto del artículo 350 CP 1973 una vez producida la reforma de la Ley General Presupuestaria y, con más razón aún, a partir de la modificación introducida en dicho Código por la LO 6/1995, quedó vinculada al más amplio concepto de «ayuda pública», entendida en los términos del citado artículo 81.2 de la Ley General Presupuestaria.
De esta manera, se evita también la injusta situación en la que se encontraban los trabajadores en paro, sometidos a un régimen más riguroso que los empresarios con dificultades económicas que recurrieran a la obtención fraudulenta de una subvención. También se evita de esta manera la consecuencia similar a la que conduce el punto de vista defendido en la teoría que -sin ningún fundamento legal- entiende que el artículo 350 CP, derogado era aplicable únicamente a subvenciones y ayudas de fomento de actividades económicas. Si esto fuera correcto, las subvenciones y ayudas que persiguen un interés social, como las destinadas a los trabajadores en paro, estarían sometidas a la protección penal de la estafa, que no limita la punibilidad a los ilícitos que superen una determinada suma defraudada (2.500.000 pesetas hasta la LO 6/1995 y 10.000.000 desde la entrada en vigor de ésta y en el derecho vigente).
Sobre las razones político-criminales que haya tenido el legislador para despenalizar, mediante la introducción de una condición objetiva de punibilidad, las infracciones que no alcancen los 10.000.000 de pesetas, sometiéndolos a rigurosas sanciones pecuniarias de carácter administrativo (ver artículo 82.3 LGP), es posible discutir. Pero cualquiera sea el acierto que haya tenido la ley desde esta perspectiva, lo cierto es que el sistema mixto de sanciones administrativas penales, constituye un régimen especial que excluye, por lo tanto, el general de la estafa, sin determinar una impunidad absoluta, sino estableciendo una modalidad sancionatoria específica para ilicitudes menores de una determinada cantidad, que no puede ser ignorada.
En consecuencia las absoluciones dictadas por el delito de estafa se deben considerar correctas, toda vez que las ayudas previstas en el Real Decreto 2298/1984, de 26 diciembre, constituyen una «disposición gratuita de fondos públicos... para promover la consecución de un fin público» en los términos del artículo 81.2, a) LGP. En la medida en la que ninguno de los beneficiarios de la ilícita obtención de estas prestaciones ha recibido una suma equivalente a 10.000.000 de pesetas, el hecho antijurídico cometido sólo estará sometido a las sanciones administrativas contenidas en el artículo 82.3 de la LGP. Asimismo, la conducta del acusado L.M., Alcalde del Ayuntamiento de Piñar (Granada), sólo constituye una cooperación necesaria en las infracciones administrativas de los otros acusados, que también será sancionable en vía administrativa.
En consecuencia, el principio de especialidad impide admitir la tesis del Ministerio Fiscal en lo referente al delito de estafa. Aunque la Audiencia haya excluido la subsunción bajo el tipo penal de la estafa con otras consideraciones, lo cierto es que el fallo es correcto, toda vez que la absolución no infringió el artículo 528 del Código Penal.
Los hechos no se subsumen bajo el tipo penal de la estafa por la especialidad del artículo 350 CP y los artículos 81 y 82 LGP, y el referido artículo 350 CP, no es aplicable por no darse en ninguno de los casos la condición objetiva de punibilidad...”.
En el mismo sentido se pronunciaron, formando una doctrina consolidada las SSTS 677/2001, de 19 de abril, 435/2002, de 1 de marzo, 1954/2002, de 29 enero, 514/2002, de 29 mayo, 830/2003, de 9 junio, que aun considerando que estos hechos pueden ser subsumidos en el delito de estafa, aplican el principio de especialidad del artículo 8 CP; y ello con independencia de la concurrencia, o no, de la condición objetiva de punibilidad contenida en el artículo 308 CP (desde la Ley Orgánica 5/2010 referida a la cuantía de 120.000 euros) para su punición; sentencias que confirman la absolución al no alcanzar la cantidad defraudada el límite legal.
“En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el artículo 308 el que ha de ser aplicado por razón del principio de especialidad (artículo 8.1 CP). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales, no superen la cuantía de los diez millones de pesetas –ahora 120.000 euros- que en dicho precepto se señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador” (STS 2052/2002, de 11 de diciembre).
La divergencia jurisprudencial que parecía existir (la STS 1774/2000 de 17 noviembre, se aparta de esa tesis) fue resuelta en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 15 de febrero de 2002, que acordó incluir en la tipicidad del artículo 308 los supuestos de fraude en la percepción de prestaciones por desempleo.
Igualmente la STS 2052/2002 de 11 diciembre, ha entendido que los subsidios obtenidos por incapacidad temporal mediando fraude a la Seguridad Social desplazan la estafa genérica y su tipicidad debe acogerse al delito de fraude de subvenciones previsto en el artículo citado.
Interesa finalmente destacar que en materia de defraudaciones al sistema de prestaciones de la Seguridad Social, la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, de modificación del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social no señala ninguna cuantía mínima, pues el nuevo artículo 307 ter castiga a “quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación conciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública”; si bien introduce una modalidad atenuada cuando los hechos no revistan especial gravedad a la vista del importe defraudado (párrafo 2º del núm. 1º), y una agravación cuando el valor de las prestaciones fuera superior a 50.000 euros (núm. 2).

4.2.- ESTAFA Y FALSEDAD.
Hasta la reforma de 2010, la circunstancia 3ª del núm. 1 del artículo 250 cualificaba la estafa cuando “se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio”. Esta estafa cualificada, dice la STS 452/2011, de 31 de mayo, aplicando retroactivamente la reforma, “contemplaba todas las posibles constelaciones de uso perverso e ilícito del medio de pago, tanto si se engañaba a través de la apariencia de solvencia emitiendo un cheque sin cobertura, como si la maniobra fraudulenta se instrumentalizaba mediante la falsificación de título valor, doblegando la voluntad del perjudicado para inducirle a la realización del negocio que habría de perjudicarle”.
Recordando la STS 180/2007, de 6 de marzo de 2007, “la situación del delito de estafa cometido a medio de cheque, pagaré o letra de cambio, tuvo tres respuestas por parte de la jurisprudencia de esta Sala en orden a determinar su punición:
Doctrina de la consunción, según la cual, se estaría ante un concurso aparente de normas entre el delito de falsedad y la estafa cometida a través de cheque, pagaré o letra de cambio, que debe resolverse de acuerdo con el artículo 8.3º CP en favor del tipo de estafa agravado del artículo 250.1.3º.
Doctrina del concurso medial entre la falsedad y la estafa agravada del artículo 250.1.3º a resolver por la aplicación de las reglas del concurso medial entre ambas figuras y con aplicación del artículo 77 CP.
Doctrina de la autonomía de ambas figuras y en particular, manteniendo el disvalor específico de la falsificación, independientemente de su posterior uso para estafar. En cuyo caso se estaría en un concurso medial entre la falsedad y la estafa básica del artículo 248, sin aplicación del supuesto del núm. 3 del artículo 250 porque el disvalor de la falsificación ya queda sancionado con la autónoma punibilidad de la falsedad.
Pues bien, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, se inclinó por la segunda, al tomar el Acuerdo de fecha 8 de marzo de 2002, de que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1.3 CP y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo Cuerpo Legal".
Esta solución es la que, con algunas vacilaciones, acabó imponiéndose en la jurisprudencia (SSTS 1140/2000, de 26 de julio, 1452/2000, de 22 de septiembre, 298/2002, de 15 de febrero, 2158/2002, de 19 de diciembre, 1740/2002, de 18 de octubre, 374/2003, de 11 de marzo, 752/2003, de 22 de mayo, 879/2003, de 13 de junio, 1356/2003, de 20 de octubre, 1430/2003, de 29 de octubre, 1531/2003, de 19 de noviembre, 29/2004, de 15 de enero, 1309/2004, de 2 de diciembre, 437/2004, de 7 de abril, 341/2005, de 17 de marzo, 1609/2005, de 23 de diciembre, 180/2007, de 6 de marzo, 63/2009, de 2 de febrero y 171/2009, de 24 de febrero).
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, suprime esta agravación y lo explica su Exposición de Motivos: “el sistema de cualificaciones o agravantes específicas propio de la estafa ha venido planteando problemas interpretativos en la praxis, pues da lugar a que se superpongan dobles valoraciones jurídicas sobre unos mismos elementos del hecho, cosa que es parcialmente evidente cuando se trata de la modalidad de uso de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio –que, además, puede confundirse con alguna modalidad de falsedad documental- que son, a su vez, instrumento y materialización del engaño, y no algo que se sume al ardid defraudatorio, por lo cual su valoración separada es innecesaria”.
En consecuencia, la falsedad de estos instrumentos como medio para cometer estafa seguirá, a partir de este momento, el régimen concursal ordinario, conforme al cual, según jurisprudencia consolidada (SSTS de 10 de junio de 1986 (Aranzadi 3131), 19 de junio de 1986 (Aranzadi 3176), 6 de julio de 1988 (Aranzadi 6500), 16 de enero de 1990 (Aranzadi 314), 899/1992, de 21 de abril, 2015/2001, de 29 de octubre, 746/2002, de 19 de abril, 1538/2005, de 27 de diciembre, 671/2006, de 21 de junio, 640/2007, de 6 de julio, 1016/2010, de 24 de noviembre, 78/2011, de 18 de febrero, 305/2011, de 12 de abril, 431/2011, de 26 de abril, 484/2011, de 31 de mayo, 472/2012, de 12 de junio y 489/2012, de 12 de junio, se distinguen los siguientes supuestos:
1º) Cuando la falsificación de documentos públicos, oficiales o mercantiles del artículo 392 sea medio para la perpetración de la estafa, como las infracciones falsarias no requieren para su perfección defraudación alguna o propósito de causarla, se produce un plus de antijuridicidad que debe sancionarse por la a del concurso ideal de delitos en su vertiente medial o teleológica del artículo 77.
Efectivamente, “como esas conductas complejas comportan una agresión al patrimonio del defraudado, pero también una vulneración del bien representado por la funcionalidad de un instrumento de pago distinto del dinero, como lo es el pagaré, esencial para el desarrollo de las relaciones mercantiles, la calificación por separado de los dos delitos en presencia goza de pleno fundamento (SSTS 1556/2004, de 30 de diciembre, 374/2003, de 11 de marzo y 955/2012, de 5 de diciembre).
) Si se trata de falsificación cometida en documento privado, como quiera que el artículo 395 exige que la falsificación lo sea para perjudicar a otro, la defraudación es elemento típico e integrante del delito de falsedad, produciéndose un concurso de leyes (no de delitos como en el caso anterior) que debe resolverse atendiendo al artículo 8.3 del Código Penal, aplicando el principio de alternatividad.
Así, conforme a la STS 1001/2012, de 18 de diciembre, “el concurso entre el delito del artículo 395, y la estafa de los artículos 248 es de normas que ha de ser resuelto de acuerdo al principio de alternatividad y condenar por el delito de estafa que prevé una mayor penalidad al hecho”. La STS 232/2012, de 5 de marzo, insiste que ese concurso de normas entre el delito de estafa y el de falsedad en documento privado “se debe entender vinculado al artículo 8.3ª CP, según el cual el precepto penal más amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. Ciertamente, tal regla concursal es aplicable a supuestos como el aquí examinado, en los que el documento falso es un "documento privado", ya que el carácter finalista de este tipo falsario requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro", intencionalidad que por el contrario no es exigible cuando se trata de documentos públicos, oficiales o de comercio (STS 305/2011, de 12 de abril)”.
En estos casos, dice la STS 161/2013, de 20 de febrero, “se produce un concurso de normas, en que la falsedad en documento privado forma parte del engaño, quedando absorbida por la estafa (SSTS 992/2003, 3 de julio; 760/2003, 23 de mayo y 975/2002, 24 de mayo). Y es que, desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia (STS 746/2002, 19 de abril). En el presente caso, esa relación de consunción se daría, tanto si la alteración falsaria se hubiera producido de forma simultánea al engaño, como si se tratara de un acto posterior para asegurar la impunidad o, cuando menos, para tranquilizar por un tiempo a los inversores... La discrepancia del recurrente sobre la supuesta aplicación del artículo 396, en lugar del artículo 395 del CP, carece de relevancia. La diferencia entre el artículo 396 –uso de documentos privados falsos- y el 395 –falsificación de documentos privados- radica en que el autor de la acción, en el segundo caso, es el falsificador, mientras que en el primero no lo es, ya que la falsificación absorbe al uso. Sin embargo, en este caso el recurrente ha sido considerado autor mediato de la falsificación, por lo que el hecho estaría correctamente subsumido en el artículo 395. Al margen de ello, estando absorbida la falsedad por la estafa y castigado el delito de estafa como más grave, no tiene consecuencias penales que la falsedad sea del artículo 396 y no del 395, pues ni en uno ni en otro caso se castiga”.
Cuando se trate de hipótesis de las denominadas «estafas documentales» -artículos 251 en sus tres apartados y también el supuesto de la estafa mediante abuso de firma en blanco del artículo 250.2-, como la presencia del documento falsario, de ordinario, precede o acompaña a la defraudación, embebiendo ésta a la falsedad, es de aplicación, para resolver el concurso, el principio de especialidad y, en consecuencia, sólo se sancionará la estafa, la cual absorbe o engloba a la superchería documental cometida (SSTS de 13 de junio de 1953, 2 de noviembre de 1970, 25 de octubre de 1972, 16 de marzo de 1973, 12 de noviembre de 1975, 4 de abril de 1979, 2738/1993, de 30 de noviembre y 2809/1993, de 9 de diciembre.
Efectivamente, se lee en la STS de 22 de mayo de 1987 (Aranzadi 3112), “como quiera que la estafa impropia, tratándose de inmuebles, suele adquirir cuerpo a través de instrumentos públicos, se planteó la cuestión de su posible compatibilidad con el delito de falsedad, problema concursal entre la estafa, en la modalidad específica que nos ocupa, y la falsedad documental, que ha tiempo fue resuelto por la jurisprudencia en el sentido de que ha sido voluntad legal la de conjuntar en un solo delito el acto falsario y el defraudatorio, absorbiendo la estafa a la falsificación, siguiendo la regla penal de prevalencia de la norma específica sobre la genérica. Devienen inaplicables -suele decirse- los artículos 303 en relación con el 302,4.º del Código Penal, una vez que juega el artículo 531, ya que si, ciertamente, la calificación de falsedad en documento público, en su modalidad de falsedad ideológica, puede coexistir con la estafa común, no es menos cierto que tal concurso no puede darse cuando se trata de la estafa específica del artículo 531, en la que tal falsedad ideológica, perpetrada precisamente a través de documento, es elemento integrante de la misma, por lo que en acatamiento del secular principio non bis in idem, no puede darse paso a tal concurso delictual... Sin que ello afecte a la doctrina general sobre compatibilidad entre la falsedad en documento público, oficial o mercantil y la estafa común, apreciables, en su caso, como delitos ligados en régimen de concurso ideal...”.
El contrato simulado absorbe la falsedad (STS de 18 de febrero de 1991 [Aranzadi 1130]). “Es doctrina de esta Sala que el contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, resultando evidente su aproximación a la falsedad documental, en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un documento privado, por lo que se afirma que la figura delictiva que examinamos encierra en los elementos que la conforman un delito de falsedad documental, de ahí que se contemple, en tales casos, un supuesto de concurso de normas y no un concurso de delitos, que se resolverá, por aplicación del principio de consunción, en favor de la figura que contiene la totalidad de la ilicitud, frente a aquella que lo hace de manera parcial. El contrato simulado absorbe la falsedad” (STS 1307/1993, de 4 de junio).
En todo caso, como afirma la STS 621/2003, de 6 de mayo, “mediante "falsificaciones inocuas, es decir que recaen sobre aspectos no esenciales del documento que, por ello, tampoco son susceptibles de inducir a error en el tráfico jurídico, no es posible realizar el engaño típico del artículo 248. 1 CP, dado que éste requiere la afirmación de circunstancias falsas o el ocultamiento de verdaderas que sean idóneas para producir error en el sujeto pasivo”.
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