El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo. Antonio pablo rives seva



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2.6.- EL DOLO.
2.6.1.- EL DOLO EN SU ASPECTO SUSTANTIVO.
La STS 274/2012, de 4 de abril, señala el componente del dolo, diciendo que “no cabe equiparar necesariamente la falta de verdad con lo mendaz. Si engañar es decir mentira con "apariencia de verdad" y la mentira exige disociación entre lo dicho y lo que se "sabe, cree o piensa"; es claro que el engaño exige, más que la falta a la verdad, la conciencia de dicha falta y la voluntad de que no sea percibida por el interlocutor. Por ello no bastará constatar la falta de verdad, exigiéndose la conciencia de la misma y la voluntad de disimularla”.
“El dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa” (STS 1649/2001 de 24 septiembre).
El dolo, como elemento subjetivo del injusto, puede ser directo o eventual, admitiéndose ambos, pues “la conciencia de que la acción tiene la probabilidad de engañar no excluye que el autor continúe con ella motivado, precisamente, por la posibilidad de lograr un beneficio patrimonial. Dicho de otra manera: el ánimo de lucro, en sí mismo, no depende de la existencia del dolo directo” (STS de 23 de abril de 1992); aunque no cabe la imprudencia, por la exigencia del ánimo de lucro (STS de 23 de abril de 1992 y Auto de inadmisión de 8 de marzo de 2002).
El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa de las consecuencias de su conducta (STS 507/2003, de 9 de abril). No hay dolo si el autor no es consciente del engaño, así quien vende una finca creyendo ser de su propiedad (STS de 26 de marzo de 1951).
La STS 140/2013, de 19 de febrero, afirma que “el dolo se conforma con la conciencia del autor del peligro concreto creado con una conducta engañosa con entidad para provocar error y una disposición patrimonial perjudicial del patrimonio”.
Para la STS 247/1996, de 3 de abril, «el dolo eventual es suficiente respecto del delito de estafa, y en el caso no cabe duda de la existencia de los elementos de esta forma de dolo, toda vez que los acusados eran conocedores, por lo menos, del riesgo de que los créditos ofrecidos como ya existentes a los perjudicados, mediante la adquisición de los pagarés emitidos, no se llegaran a concretar... El engaño ha recaído en el caso sobre hechos y no sobre la valoración del riesgo financiero, dado que junto con la oferta de los pagarés se aseguraba a los tomadores de los mismos la actualidad de un crédito que, en verdad, no existía o no existía en la medida en la que se afirmaba. Es obvio que la presencia de las circunstancias que generan un crédito es un hecho y que, por lo tanto, el engaño no ha recaído sobre un mero juicio de riesgo financiero o sobre el valor del pagaré. La simulación de los hechos que generan un crédito inexistente para garantizar una operación financiera, por lo tanto, cumple con todas las exigencias del concepto de engaño del delito de estafa... En el momento de obrar el recurrente sabía que emitía pagarés que se comercializaron ofreciendo un respaldo del que carecían; y la esperanza de que la situación financiera de la empresa, de la que era único responsable, mejorara, no excluye el dolo del delito de estafa, toda vez que tal esperanza se basaba en un desarrollo futuro de los hechos que estaba totalmente fuera de su dominio... los adquirentes de los pagarés se hicieron una idea, respecto de la existencia de los créditos que documentaban, que no se correspondía con la realidad, toda vez que los créditos no existían o no aparecían todavía... En los contratos de comisión mercantil del caso se hacía expresa declaración de los créditos que justificaban las emisiones de los pagarés, créditos que resultaron en buena parte inciertos. Por lo tanto, en la medida en que los créditos declarados por los recurrentes, al menos en buena parte, son inciertos, se dan todos los elementos del concepto de engaño propio del delito de estafa, pues los recurrentes afirmaron como verdadero lo que en realidad no lo era. En otras palabras: afirmaron la existencia de créditos de los que carecían, comprometiendo para el abono de los pagarés un dinero que, en el mejor de los casos, suponían que podían obtener en el futuro. En este último caso ocultaban también a los tomadores de los pagarés un riesgo decisivo para éstos, dando por seguro lo que, en verdad, no era sino una esperanza».
Por su proximidad con el dolo eventual, reseñamos la STS 68/2011, de 15 de febrero, que cuestiona la vigencia de la doctrina de la “ignorancia deliberada”. “El tribunal de instancia afirma la concurrencia del dolo, que engloba el conocimiento de la realidad del hecho, en este caso de la falsedad del pagaré, a través de lo que denomina doctrina de la ignorancia deliberada, cuyo contenido ha sido matizado por esta Sala, como resulta de la STS 346/2009 de 2 de abril, en la que se recordó que en el derecho vigente ya no rige la presunción del dolo que existió con anterioridad a la modificación del Código Penal de 1983 que instauró en el derecho penal el principio de culpabilidad. Las reformas del Código Penal introducidas por la Ley Orgánica 8/1983 y la Ley Orgánica 10/1995 derogaron de manera clara la presunción de dolo que contenía el artículo 1 del antiguo Código Penal. Al introducir una expresa regulación del error sobre los elementos de la infracción penal y subrayar las exigencias del principio de culpabilidad, el Legislador dejó claro que el elemento cognitivo del dolo constituye un presupuesto de la responsabilidad penal que debe ser expresamente probado en el proceso.
En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la "ignorancia deliberada", como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del artículo 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).
Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20 de julio de 2006- pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.
Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio in dubio pro reo realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada.
Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del artículo 14.1 CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.
En conclusión se trata de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 74/2007, de 27 de julio, el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico respecto al delito de blanqueo de dinero. Se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y sólo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero.
En el presente supuesto se declara probado que el recurrente, dedicado a la intermediación de productos de financiación recibe el encargo de gestionar un descuento del pagaré que se le presenta. No se limita a la gestión sino que lo recibe como endosatario, sin una causa que justifique la realidad subyacente en el endoso y sin indagar la realidad del acto con el endosante. La inferencia del tribunal de instancia sobre el conocimiento de la falsedad del pagaré, en los términos que resaltan de la sentencia es razonable y así lo explica la sentencia sobre la base de la pluralidad de personas que intervienen, todas a cambio de una comisión sobre el descuento, sobre la profesionalidad con la que se actúa, la inexistencia de un contrato subyacente en el endoso y el desconocimiento de las personas que actuaron en ese endoso, que hacía razonable la inferencia del tribunal sobre el conocimiento de la falsedad y la participación en el intento de estafa por el que ha sido condenado”.
Por otro lado, cuando el propósito de incumplir, dolo subsequens, surge tras la intimación de cumplimiento no existe estafa. Para la STS 393/1996, de 8 de mayo, «una intimación del cumplimiento de obligaciones contractuales no implica sin s que el incumplimiento subsiguiente se adecue al tipo penal de la estafa. Si el dolo del autor ha surgido con la intimación se estaría, en todo caso, ante un «dolus subsequens», que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito; sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible decir que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia».
El dolo ha de ser antecedente. En el campo civil, dice la STS de 6 de febrero de 1989 (Aranzadi 1479), especialmente en lo que concierne a las obligaciones, a los contratos y a los negocios jurídicos de naturaleza patrimonial, se conocen dos especies del denominado dolo civil, es decir, el dolo vicio de la voluntad o del consentimiento, al que se refieren los artículos 1265, 1269 y 1270 del Código Civil, el cual es fácilmente criminalizable con tal que concurran los demás elementos estructurales del delito de estafa, y, el dolo en el incumplimiento de las obligaciones, dolo sobrevenido o dolo «subsequens» o «a posteriori» regulado en los artículos 1101 y 1102 del mencionado Código, el cual es difícilmente criminalizable dado que el perjuicio patrimonial, de ordinario, será anterior al mismo y no determinado por él, si bien, en ocasiones, los datos o circunstancias en que se manifiesta y cristaliza dicha especie de dolo civil, servirán para adquirir la convicción de que, ese deseo de incumplimiento, aunque se manifestara «a posteriori», había ya germinado en el intelecto del agente en el momento de la celebración del contrato, pacto o convenio, exteriorizando, en ese momento, dicho sujeto activo una intención de normal cumplimiento de aquello a lo que se obligó, siendo así que, su verdadera y oculta voluntad, era la de incumplir lo convenido, recibiendo la prestación o prestaciones ajenas y sin que, por su parte, proyectara efectuar la correspondiente contraprestación, la cual, falazmente, y desde ab initio, no pensaba cumplir, ni entregar, sucediendo así que, en estos casos, aunque, el engaño, pareciera, a primera vista, no hallarse dotado de la nota antecedente, pues sólo a posteriori se manifestó, sin embargo, en realidad, coexistió con la celebración del negocio y, determinando la entrega de una prestación por parte de aquel cuyo consentimiento se vició mediante la apariencia o ficción de seriedad en el trato y propósito inquebrantable de cumplimiento.
Si la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual, surgirá la estafa, si aparece después del referido inicio, no existirá tal delito, sino un incumplimiento que surtirá sus efectos y reacciones en el área civil. De esta manera aparece recogida la figura delictiva en cuestión en la STS de 26 de marzo de 1982, que dice literalmente que en los contratos civiles criminalizados, es el contrato mismo el instrumento del engaño y no precisa de ningún otro artificio o satélite coadyuvante al contrato mismo (STS de 26 de junio de 1989 [Aranzadi 5228]).
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