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El control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio - [EDCO, (19/04/2011, nro 12.733)]

Por Grillo, Isabel

"El art. 31 de la Constitución Nacional, cuando establece la Supremacía de la misma, así como de las leyes que en su consecuencia se dicten y de los tratados, impone a los jueces el deber de mantenerla, declarando de oficio la inconstitucionalidad de la ley, decreto u ordenanza, cuando esa declaración sea indispensable para asegurar un derecho, garantía o exención que ella consagra"(1).
El control de constitucionalidad constituye, al decir de la doctrina, el alma mater del derecho procesal constitucional, disciplina jurídica que cada vez con más fuerza va abriéndose camino en el estudio de la magistratura constitucional y de los procesos constitucionales, para afianzar dicho control y con ello el principio de supremacía constitucional, que permite que una Constitución sea la estructura básica y fundacional del orden jurídico de un Estado.
En nuestro sistema constitucional, siguiendo el modelo norteamericano (sistema jurisdiccional difuso), fundado en la confianza en los jueces, se ha asignado al Poder Judicial, organizado como un poder fuerte e independiente, junto a la función de administrar justicia, la de ejercer el control de constitucionalidad fáctico por vía de los procesos constitucionales y normativo, mediante la declaración de inconstitucionalidad de las normas.
El control de constitucionalidad, como lo apunta Juan Francisco Linares en su Razonabilidad de las leyes constituye una garantía política especial, de control y eficacia del principio de supremacía constitucional(2).
Debemos tener siempre presente que la Constitución es el estatuto organizativo supremo, contenedor del pacto social de convivencia y del proyecto de vida de una sociedad, en la que se funda la legitimidad tanto fundacional como de ejercicio de los poderes y libertades, y en este sentido es una garantía o seguridad que nos protege frente a los dos peligros extremos que pueden afectar a una sociedad: el despotismo y la anarquía.
El control de constitucionalidad de oficio
El control de constitucionalidad se vincula a uno de los grandes temas sobre los que debemos reflexionar los argentinos: el relativo a los controles políticos y jurídicos en una democracia.
Es un dato sociológico preocupante la ineficiencia de los mecanismos de control que, aunque previstos en el orden normativo, pierden operatividad en su funcionamiento, lo que ha contribuido a la pérdida de legitimidad de las instituciones.
Se trata de una cuestión de suma importancia que debe examinarse con prudencia, por constituir justamente uno de los límites al ejercicio del control de constitucionalidad de los jueces.
En cuanto a la normativa constitucional nacional, el art. 43 de la Constitución Nacional habilita a los jueces en los procesos constitucionales a declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto lesivo.
El art. 6º de la ley nacional 23.098 de hábeas corpus, una de las leyes supremas a que refiere el art. 31 de la Constitución Nacional, expresamente autoriza al juez a declarar la inconstitucionalidad de oficio.
En el ámbito de la Provincia del Chaco, el art. 9º de la Constitución local establece que toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a la Ley Suprema de la Nación o a esta Constitución son de ningún valor y los jueces deberán declararlos inconstitucionales a requerimiento de parte. A su vez, el art. 19, al regular el amparo, dispone que el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funde el acto u omisión lesivos.
La evolución de la jurisprudencia
La potestad de declarar de oficio en una causa concreta la inconstitucionalidad de una norma ha dividido a la doctrina y jurisprudencia, con sólidos fundamentos para ambas posiciones.
Señala Alberto Bianchi que este tema ha sido erigido por la doctrina y jurisprudencia a nivel de mito, aludiendo a la pereza judicial en analizar la legitimidad de una ley cuando tal cuestión no ha sido requerida así como a la comodidad y tranquilidad que significa no entrometerse en los asuntos de los poderes políticos, si nadie ha sido llamado a ello(3).
En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema podemos distinguir cuatro períodos:
a) Una primera etapa desde la instalación del tribunal hasta 1941, en la que no hubo una regla explícita sobre la necesidad de la "petición de parte" para el ejercicio del control. Incluso en algunos fallos la Corte ejerció el control de oficio o bien estableció el ejercicio del control como una obligación de los jueces. Cabe recordar que en el año 1871, en "Caffarena c. Banco Argentino del Rosario" el tribunal sostuvo que estaba en la esencia del orden constitucional que los tribunales tuvieran no sólo la facultad, sino la obligación, de anteponer en sus resoluciones los preceptos de la Constitución Nacional(4).
Al año siguiente en "Casares c. Sívori"(5), confirmó un fallo del juez de sección Manuel de Zabaleta, en el que sin requerimiento de parte, había ejercido el control de constitucionalidad. Y en el caso "Municipalidad de la Capital c. Isabel A. de Elortondo"(6), en el año 1888, admitió la declaración de inconstitucionalidad de oficio, pese a que la demandada no la había solicitado, respecto de la ley que afectaba su propiedad. En dicha oportunidad sostuvo: "Es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución, y abstenerse de aplicarlas en oposición con ellas, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos".
b) Una segunda etapa se extiende desde 1941 a 1984, a partir de "Ganadera Los Lagos S.A. c. Gobierno Nacional"(7) en el que la Corte estableció que el control no podía ser ejercido de oficio, salvo en los supuestos en que estaba en juego su independencia como poder o fuera necesario preservar la integridad del Poder Judicial.
c) Una tercera etapa, a partir de 1984, con la disidencia de los Ministros Fayt y Belluscio en la causa "Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario"(8), en un conflicto de competencia entre un Juzgado de Instrucción Militar y uno común, este último para declararse competente, había declarado de oficio la inconstitucionalidad de los arts. 108, inc. 2º, del cód. de Justicia Militar y 10 de la ley 23.049. La posición mayoritaria de la Corte entendió que el control de constitucionalidad de oficio ejercido por el juez inferior no era válido. A su vez, en el caso "Osvaldo Peyrú"(9), en fecha 2-7-87, vuelve a reiterar dicho criterio, en la causa que versaba sobre la constitucionalidad de la actualización de multas aduaneras, con el voto mayoritario de cuatro Ministros.
d) Finalmente, el 27-9-01, a partir del caso "Mill de Pereyra Rita, Otero Raúl y Pisarello Angel c. Provincia del Corrientes s/demanda contencioso administrativa", jueces de la vecina provincia demandaron por actualización de haberes frente al deterioro provocado por la inflación, invocando la intangibilidad constitucional de los mismos. El Superior Tribunal de Justicia declaró la inconstitucionalidad de oficio de los arts. 3º, 7º y 10 de la ley 23.928 de convertibilidad en cuanto prohibe todo mecanismo de indexación con posterioridad al 1-4-91, así como de la ley 4558 de consolidación de deudas provincial, rechazó la defensa de prescripción fundada en el art. 4032 del cód. civil planteada por la provincia e hizo lugar a la demanda. Concedido parcialmente el recurso extraordinario, la Corte Suprema por primera vez con el voto de la mayoría de sus miembros (Carlos Fayt, Augusto C. Belluscio, Antonio Boggiano, Adolfo Vázquez, Guillermo López y Gustavo Bossert) consideró que los jueces podían ejercer de oficio el control de constitucionalidad, aunque revocó la declaración del Tribunal local al entender que la norma cuestionada no violaba garantía alguna.
A su vez mantuvieron el criterio anterior, ya aludido en "Ganadera Los Lagos c. Nación Argentina", con cita del pensamiento de Thomas M. Cooley, en sus disidencias parciales los jueces Julio Nazareno, Enrique Petrachi y Eduardo Moliné O’’Connor, sosteniendo que dicha atribución atenta contra la división de poderes, la presunción de legitimidad de los actos estatales y el derecho de defensa en juicio e igualdad de las partes en el proceso(10).
Con posterioridad, en el año 2004, en el caso "Banco Comercial de Finanzas en liquidación Banco Central de la República Argentina s/quiebra", la Corte Suprema ratificó tal criterio, por aplicación del principio iura novit curia(11).
Estas sentencias parecen consolidar una doctrina que va en línea con el derrumbe -uno a uno- de los límites clásicos del control de constitucionalidad. El empleo de diferentes instrumentos procesales -como se verá con la acción declarativa de inconstitucionalidad- ha profundizado nuevos rumbos(12).
La fuerza normativa del orden constitucional supremo
Al tema del control de oficio de la constitucionalidad es conveniente abordarlo desde tres aspectos fundamentales: 1) la división de poderes; 2) la presunción de validez de los actos estatales, y 3) el derecho de defensa en juicio.
En cuanto a la división de poderes cabe destacar que no causa un desequilibrio de poderes en el sentido de la prevalencia del Poder Judicial sobre los restantes ni significa que se arrogue este último el papel de legislador, pero nada le inhibe verificar la constitucionalidad de la ley, función que hace a la esencia del Poder Judicial. Siendo legítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un avance indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y sí cuando no la hay.
Dicha atribución no importa un avasallamiento de los poderes Ejecutivo y Legislativo, pues dicha tarea hace a la esencia del Poder Judicial, una de cuyas funciones específicas consiste en controlar la constitucionalidad de la actividad estatal, a fin de mantener la supremacía de la Constitución Nacional -art. 31- (del voto del Dr. Boggiano)(13).
Por otra parte, como ya lo señalaran Fayt y Belluscio en sus votos en disidencia, y en el fallo que se analiza, es necesario no confundir la declaración abstracta de inconstitucionalidad, sin mediar una causa judicial, que constituye uno de los legítimos límites al control de constitucionalidad y la declaración de inconstitucionalidad sin requerimiento de parte en una causa concreta.
Respecto de la presunción de legitimidad de los actos estatales, como límite al control de constitucionalidad de los jueces, sostiene nuestro más alto tribunal en la sentencia, que se trata de una presunción iuris tantum, provisional que cede frente a la declaración de inconstitucionalidad y cuando los actos cuestionados contrarían una norma de jerarquía superior (voto de los Dres. Fayt, Belluscio y Boggiano en concurrencia con la mayoría)(14).
Finalmente, en relación con el derecho de defensa en juicio, argumento que más fuerza tiene, podría decirse que el juez que resuelve una cuestión sin petición expresa introduce algo que no fue materia de consideración en los petitorios, de allí que algunos autores como Jorge Vanossi propician que antes de decidir disponga un traslado a las partes(15).
Estamos en presencia de una cuestión de derecho y no de hecho, el control de constitucionalidad no es un planteo fáctico que necesariamente deba requerirse al juez para ser decidido, sino una de las funciones del juez, que corresponde que sea ejercida por aplicación del adagio iura novit curia.
De manera que, respetando el principio de congruencia como uno de los necesarios límites que no debe violar el juez para no incurrir en arbitrariedad, y analizando en cada caso, con prudencia, las circunstancias singulares que se juzgan, entiendo que el ejercicio de esta función, aun sin mediar petición de parte, no afecta la garantía de la defensa en juicio.
El control de convencionalidad
A partir de la reforma constitucional de 1994, la Convención Americana sobre Derechos Humanos integra expresamente nuestro texto constitucional, de lo que se deriva que en el ejercicio del control de constitucionalidad están comprendidas las cláusulas convencionales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano de aplicación de la Convención, con jurisdicción supranacional, ha señalado que "los tribunales locales no deben limitarse a analizar si una ley es o no inconstitucional, sino que el Poder Judicial debe ejercer una especie de ’’control de convencionalidad’’ entre las normas jurídicas internas (...) y la Convención Americana"(16).
Así como todos los jueces deben realizar el control de constitucionalidad no sólo teniendo en cuenta el texto de la Constitución, sino tal como lo hace la Corte Suprema Federal, en virtud de ser ella el último intérprete, lo mismo acontece con el "control de convencionalidad", que debe ser realizado con el mismo alcance con que lo lleva a cabo su máximo intérprete.
Enseña Juan Carlos Hitters que el "control de convencionalidad" es un mecanismo que debe ser llevado a cabo, primero por los cuerpos judiciales domésticos, haciendo una "comparación" entre el derecho local y el supranacional, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte IDH; y luego esa tarea debe ser ejercida por el tribunal regional, si es que el caso llega a sus estrados(17).
En tal sentido se expresó la Corte en el caso "Trabajadores Cesanteados" al sostener que "cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ’’de convencionalidad’’ ex offício entre las normas internas y la Convención Americana..."(18).
Pero como lo vienen sosteniendo desde hace no mucho tiempo algunos de los magistrados de la Corte Interamericana, dicho cuerpo ejercita lo que ha dado en llamar a partir del caso "Myrna Mack Chang"(19) el "control de convencionalidad", lo que obviamente significa una comparación entre el Pacto de San José de Costa Rica y otras convenciones a las que nuestro país se ha plegado, como luego veremos, y las disposiciones del derecho interno de las naciones adheridas al modelo(20).
Desde el precedente "Videla"(21) ha sostenido la importancia que deben tener las decisiones de los organismos de protección internacional de los derechos humanos como guía para la interpretación judicial de las normas convencionales. Y, más recientemente, en el caso "Mazzeo"(22), en el voto de la mayoría, se recordó el denominado control de convencionalidad que los jueces de los Estados partes debían realizar, tal como había dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Almonacid vs. Chile" (del 26-9-06, Serie C, Nº 154, parágraf. 124).
El control de convencionalidad de oficio
Cuando la Corte Interamericana alude al control de convencionalidad, señala que el Poder Judicial "debe" llevar a cabo dicho examen, el que ya no podrá depender de que exista una expresa petición de las partes intervinientes en el caso.
Y que dicho control debe ser efectuado no sólo teniendo en cuenta el texto de la Convención sino la interpretación que del mismo hace la Corte como su último intérprete. Por lo tanto, el Poder Judicial interno no puede aplicar en dicha tarea criterios más restrictivos que los del "último intérprete".
Este deber es coherente con lo dispuesto por el art. 1º de la Convención en cuanto establece que los Estados partes están obligados a garantizar los derechos y garantías en ella reconocidos, y del art. 2º de dicho instrumento que obliga a los Estados a adoptar -además de las legislativas- medidas de cualquier otro orden para asegurar el respeto de esos derechos.
Responsabilidad internacional del Estado
Es deber del Estado argentino cumplir con los compromisos internacionalmente asumidos. De allí que ante el quebrantamiento de un derecho o una garantía contemplada en la Convención Americana de Derechos Humanos, hace nacer en cabeza del Estado su responsabilidad, por lo que sería conveniente que frente a dichas violaciones los órganos jurisdiccionales ejerzan el control de convencionalidad, a los efectos de evitar las consecuencias apuntadas.
Las violaciones a las garantías y derechos individuales "cometidas por el Poder Judicial, tienen consecuencias internacionales, que antes no tenían, gracias a la existencia de los mecanismos de control de los tratados, todo lo cual demuestra que ahora al menos los custodios nacionales están custodiados por custodios internacionales"(23).
La Corte Suprema de Justicia ha precisado, que como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, "le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional"(24).
Bueno es destacar que no sólo el Poder Judicial está obligado a cumplir con las disposiciones del derecho supranacional, sino también el Ejecutivo y el Legislativo, tanto en el ámbito nacional como provincial y municipal, bajo apercibimiento de generar responsabilidad internacional del Estado. Vale reiterar que tanto los judicantes nacionales como los de la Corte IDH deben buscar la "compatibilidad" entre las normas locales -como reiteradamente lo hemos apuntado- y las reglas de los demás instrumentos internacionales a los que el país ha adherido: tratados, convenciones, resoluciones, declaraciones, informes, etc., tales como el Protocolo de San Salvador; el Protocolo relativo a la Abolición de la Pena de Muerte; la Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convención de Belém do Para para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer; la Convención sobre Desaparición Forzada; etc.; que integran el corpus iuris convencional de los derechos humanos(25).
En este sentido, el control de constitucionalidad y convencionalidad se vinculan con la fuerza normativa del orden constitucional supremo en cuanto a su aptitud para reglar no sólo las relaciones políticas sino el comportamiento global de una sociedad.
Como instrumento protectorio de las libertades tiende de manera eficaz a evitar el abuso de poder, provenga de donde provenga; y como normativa suprema, debe estar por encima de las demás normas y actos que de él derivan, y debe encontrar en los ciudadanos, en las autoridades públicas y, fundamentalmente, en los tribunales de justicia fuerza normativa suficiente para no frustrar tal supremacía.
voces: poder judicial - constitución judicial - jurisprudencia - ley - tratados y convenios - proceso - división de poderes - hábeas corpus - provincias - amparo - derechos humanos

1 - Alsina, Hugo, Tratado de derecho procesal, Buenos Aires, Sociedad Anónima Editores, 1961, t. II, pág. 37.
2 - Linares, Juan F., Razonabilidad de las leyes, Astrea, pág. 219 y sigs.
3 - Bianchi, Alberto, Control de constitucionalidad, Depalma, pág. 207.
4 - Fallos: 10:427.
5 - Fallos: 11:257.
6 - Fallos: 33:162.
7 - Fallos: 190:149.
8 - Fallos: 306:303.
9 - LL, 1984-B-426; 1987-E-126.
10 - Fallos: 324:3219.
11 - LL, 2004-E-647.
12 - Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, 2011, t. II, pág. 546.
13 - Fallos: 324:3219.
14 - Ídem.
15 - Vanossi, Jorge, Recurso extraordinario federal. Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Universidad, 1984.
16 - CIDH: caso "Boyce y otros c. Barbados", párr. 78, sent. del 20-11-07; caso "Almonacid Arellano y otros c. Chile", párr. 124, sent. del 26-9-06 y caso "La Cantuta c. Perú", párr. 173, sent. del 29-11-06.
17 - Hitters, Juan C., Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación (criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos), estudios constitucionales versión on-line ISSN 0718-5200 be-gin_of_the_skype_highlighting 0718 -5200 end_of_the_skype_highlighting, Estudios constitucionales, v. 7, n. 2, Santiago, 2009; doi: 10.4067/S0718-52002009000200005, Estudios Constitucionales, año 7, Nº 2, 2009, págs. 109-128.
18 - CIDH, caso "Trabajadores Cesanteados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", sent. del 24-11-06, Serie C, Nº 158, párr. 128; caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile", sent. del 26-9-06, Serie C, nº 154, párr. 124.
19 - CIDH, caso "Myrna Mack Chang vs. Guatemala", sent. del 25-11-03, Serie C, nº 101, voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez.
20 - Hitters, Juan C., Control de constitucionalidad..., cit.
21 - Fallos: 326:2805, voto del juez Maqueda.
22 - Fallos: 330:3248.
23 - Hitters, Juan C., Responsabilidad del Estado por violación de tratados internacionales, LL, 2007-C-875.
24 - CS, "Giroldi", consid. 12, Fallos: 318:514.
25 - Hitters, Juan C., Responsabilidad..., cit.



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