El concepto hayekiano de orden espontáneo



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IV.- La teoría hayekiana de las normas


Semejante discusión embarca a Hayek en la necesidad de tomar partido por determinada concepción del derecho. Lo hará contradiciendo el modelo del continente europeo, mayoritariamente codificado, y tomará como ejemplo del sistema jurídico donde prima el ideal de libertad al sistema del precedente judicial propio del common law británico21.

También entrará en contradicción con la misma visión austríaca del derecho, encarnada en Hans Kelsen. Este último, siguiendo los lineamientos apriorísticos austríacos emergentes de la methodenstreit, había elaborado su teoría pura del derecho desimpregnándola de toda consideración histórica. A tales efectos, Kelsen había formulado un modelo de sistema jurídico válido para todo tiempo y lugar, en el que el proceso creador de normas se asentaba en la labor legislativa.

Es común ver cómo en los ambientes familiarizados en el positivismo jurídico kelseniano se busca emparentar a las opiniones de F.A. Hayek con el iusnaturalismo, dada el rechazo de este último hacia la primera corriente. Sin embargo, la diferencia fundamental entre Kelsen y Hayek radica más en el modelo empírico de sistema jurídico que ambos tomaron para ejemplificar sus teorías. Irónicamente, la formulación de Kelsen se encuentra fuertemente condicionada por el hecho de que su autor se haya formado en un sistema jurídico codificado, en tanto que Hayek, al reconocer las enormes ventajas del sistema judiciario, es más afín al positivismo de H. L. A. Hart.

En cuanto al posible enrolamiento de Hayek dentro de las doctrinas del derecho natural, la discusión depende, al igual que con el iuspositivismo, de qué corriente concreta se considere como emblemática del iusnaturalismo. Decididamente Hayek es refractario a la concepción racionalista del derecho, iniciada por Grotius y se puede decir que a criticar tal noción del derecho está encaminada buena parte de “Derecho, Legislación y Libertad”.

Es cierto que Hayek revaloriza al historicismo alemán, lo mismo que rescata aportes de autores conservadores como Edmund Burke o Bernard Mandeville, pero tales son solamente eso: reconocimiento de aportaciones a su filosofía del derecho. Tanto de los historicistas alemanes como de los conservadores británicos Hayek reconocerá el germen evolucionista que anida respectivamente en la doctrina del folkgeist o en el reconocimiento de la existencia de consecuencias no previstas de los actos deliberados. Sin embargo, la teoría jurídica hayekiana es el correlato del evolucionismo cultural al que adhiere. Más aún, su teoría jurídica muchas veces servirá como modelo lógico22 de su teoría social.

Hayek distinguirá entre normas articulables e inarticulables y, de las primeras, entre articuladas e inarticuladas. En su proceso de crecimiento o de aculturación, el individuo desde sus primeros años de vida va formando su personalidad en función de determinados valores morales y estéticos, entre los que se encuentran las nociones de lo bello, lo bueno y lo malo y lo debido y lo prohibido. Tales nociones condicionan la conducta del sujeto aunque nunca hayan sido formuladas de modo expreso y aún cuando, dado su carácter en extremo abstracto, sean in-susceptibles de formulación conceptual.

Tenemos entonces cómo el conjunto de individuos que integra la sociedad se encuentra condicionado en su conducta por reglas no enunciadas y aún in-enunciables. Tales reglas, así como condicionan conductas, también condicionan expectativas, en el sentido de que un plan que implique la violación de tales normas será considerado como reprochable tanto en relación con la conducta personal del sujeto como su consideración respecto de la conducta de sus congéneres.

Todo plan individual se concibe y desarrolla en relación con una esfera de dominio exclusivo e individual que llamamos derecho de propiedad. Un conflicto entre planes individuales consistirá, por consiguiente, en un conflicto en torno a la delimitación de las distintas esferas de decisión individual, es decir el trazo de la demarcatoria entre los derechos de propiedad de los diferentes sujetos. Cuando tenemos una controversia jurídica estamos preguntándonos por dónde pasa el derecho de propiedad de cada uno de los contendientes y cual de las dos pretensiones debe ser reputada como una expectativa legítima o más legítima que la otra.

Esta última observación significa un verdadero alejamiento de las teorías del derecho inspiradas en sistemas codificados: la controversia jurídica que verdaderamente importa no consiste en aquélla en que un sujeto ha transgredido una norma jurídica y que, como consecuencia de ello, debe afrontar una sanción23. Para Hayek, la controversia jurídica que más importa se da cuando las dos partes en conflicto están convencidas de haber obrado conforme a derecho.

Todo plan individual se encuentra construido en torno a expectativas. Podrán ser expectativas de precios, de acontecimientos, de comportamientos ajenos y expectativas también de resoluciones judiciales en torno a posibles controversias. Cuando dos planes individuales de dos sujetos que creen estar obrando conforme a expectativas legítimas entran en contradicción, será el juez quien decidirá por dónde pasa el derecho de propiedad de cada uno. Para ello, deberá cumplir el juez en primer lugar con la expectativa de que, frente a un precedente similar, dada la igualdad ante la ley de los ciudadanos insertos en dicho orden, la resolución judicial deberá ser la misma; a no ser que el juez tome conciencia que tal precedente es nocivo para la supervivencia del orden social, en cuyo caso desestimará la legitimidad de tal expectativa –de que se repita el precedente judicial- pero justificando tal decisión en normas y expectativas de orden más prioritario, como ser la supervivencia del sistema mismo.

Cuando el precedente debe ser dejado de lado o cuando no existe tal, el juez para la resolución de la controversia que se le ha presentado deberá recurrir a normas articuladas o inarticuladas. En el primer caso, declarará aplicables para la controversia del caso, por encima de otras, a determinada norma, sean ella consuetudinaria o escrita. Cuando no existan normas, sean ellas fruto de la costumbre o de la tradición, deberá el juez enunciar una norma hasta ese momento inarticulada pero que refleja “lo que hasta ese momento todo el mundo de cierta forma ya sabía”.

Con el dictado de estas clases de pronunciamiento el juez lanzará al orden espontáneo un nuevo conjunto de expectativas: “x precedente judicial ha sido nuevamente seguido”, o “ha sido cambiado”, “x norma tiene un carácter preeminente sobre la norma y” o “para tales casos, que hasta ahora no tenía precedentes, se aplicará la nueva norma x”.

Dado que estas nuevas expectativas habrán de ser tomadas en cuenta dentro de un contexto determinado tanto por normas articuladas como por otras que todavía permanecen inarticuladas o son inarticulables, nadie puede predecir la totalidad de las consecuencias que pueden acarrear. Igualmente, la labor del juez cumple una función de “crítica inmanente” del sistema jurídico24: él es un subsistema del sistema social que reelabora una parte de dicho sistema, según un proceso de prueba y error.

Las nuevas normas y precedentes generarán nuevas expectativas y nuevos planes individuales, los que seguramente se verán envueltos en nuevas controversias. De dicho proceso surgirán otros precedentes y otras normas que reajustarán el sistema jurídico. Ahora bien, la pregunta acerca de hacia dónde se encamina un sistema jurídico dado merced a este proceso de retroalimentación negativa es ineludible.

En primer término un orden espontáneo carece de un propósito y de una finalidad determinada y, si alguna finalidad puede tener, ella será su propia superviviencia. En segundo término, la noción de justicia como equilibrio es obsoleta para la filosofía social hayekiana. Nunca un sistema social está en equilibrio, su propia supervivencia consiste en estar inmerso en un proceso de continuo reajuste como el descripto, sea en su plano jurídico como económico. A lo que tiende un sistema económico y legal bien estructurado, exitoso, no es hacia el equilibrio sino hacia la coordinación de la máxima cantidad de planes individuales. Para ello, dirá Hayek, algunas expectativas deberán ser sistemáticamente frustradas –como por ejemplo la pretensión de ser garantizado en la explotación de un monopolio.

Dado que nunca podremos conocer las últimas consecuencias de las normas que regulan el sistema jurídico, toda predicción en torno a las decisiones judiciales será “de principio”. Así, podemos decir que, “en principio, todo acreedor tiene derecho a cobrar su crédito del deudor de su deudor” y que “en principio, los contratos son ley entre las partes” y que tales reglas van marcando una regularidad en el comportamiento social. Sin embargo, dadas las especiales circunstancias de tiempo y lugar, sabemos que, muchas veces, tales reglas tienen sus excepciones.

El carácter abstracto del orden social espontáneo y el papel que se reserva a las especiales circunstancias de tiempo, personas y lugar son abordados prioritariamente en el segundo volumen de “Derecho, Legislación y Libertad”. Allí Hayek aclarará que por abstracto también debe entenderse un sistema normativo igual para todos los individuos implicados en dicho orden social y que toda legislación que intente una política redistributiva no debe vulnerar dicho principio de isonomía, bajo apercibimiento de malguiar el proceso de retroalimentación negativa de prueba y error que implica el sistema jurídico. En cuanto a las especiales circunstancias de personas, tiempo y lugar, ellas son las motivadoras para que un juez se aparte de la norma escrita y decida por razones de equidad. Tales circunstancias especiales son las mismas que habían sido aludidas por Hayek en un ensayo muy anterior “El uso del conocimiento en la sociedad”, que planteaba la imposibilidad de la planificación central por cuanto sólo la empresa individual es capaz de tomar decisiones con un adecuado conocimiento de personas, lugar y tiempo. Tales nociones son, por consiguiente, fundamentales para la revalorización del derecho pretoriano que caracteriza al pensamiento jurídico de F.A. Hayek.

Ahora bien, tal afinidad con el sistema jurídico del precedente judicial y con la doctrina del realismo jurídico expone al hayekianismo al siguiente razonamiento circular: 1) cuando dos individuos mantienen, de buena fe, una controversia jurídica, están discutiendo sobre el trazado de la línea demarcatoria de sus respectivas esferas de autonomía individual, es decir, sobre su derecho de propiedad; 2) la resolución de tal controversia estribará en descubrir cuál de las dos expectativas es la legítima, esto es: se encuentra conforme con las normas articuladas (usos y costumbres positivos y legislación), inarticuladas (normas todavía no positivizadas: leading cases) e inarticulables; 3) una expectativa no será enteramente legítima hasta tanto no sea declarada tal por un juez y 4) la línea demarcatoria de los derechos de propiedad en disputa solamente quedará trazada desde el pronunciamiento judicial. Como corolario de ello, todo título de propiedad sería precario y solamente nacería para cada caso en particular con la resolución de cada controversia.

Tal problema es solucionado en la teoría pura del derecho de Hans Kelsen aduciendo la vigencia de principios de clausura tales como “todo lo no prohibido está permitido” o la obligación de los jueces de fallar todos los casos e interpretando que tal indecidibilidad es un marco de libertad que la ley positiva le da al juez. En cambio, para Hayek aquí entra a cobrar relevancia el papel de las normas “inarticuladas”25: El fallo fuera de precedentes no será otra cosa que la enunciación de una regla que, de cierta manera, ya era conocida por todos y a la que tanto el juez como las partes ya se encontraban obligados con anterioridad a la contienda.

No existe tal circularidad en la teoría hayekiana del orden espontáneo, sino más bien su teoría se puede parangonar con un movimiento espiralado que va de lo concreto a lo abstracto y de lo abstracto a lo concreto.

Es cierto también que nos encontramos otra vez frente a la tentación de emparentar al pensamiento de F.A. Hayek con la dialéctica hegeliana. Frente a ello nos limitaremos a hacer la siguiente advertencia: Para Hayek no evolucionan las ideas, sino el conocimiento conceptual que tenemos respecto de un campo de conocimiento irrepresentable.




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