El beneficio de "excusióN" es el que asiste al avalista para que su patrimonio no sea ejecutado mientras el deudor tenga bienes



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UNA SENTENCIA DE UN JUZGADO DE LO MERCANTIL DONOSTIARRA HA LIBERADO -DE FORMA PIONERA EN ESPAÑA- A UNOS AVALISTAS DE LAS OBLIGACIONES QUE CONTRAJERON EN UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO, CUYO CONTRATO INCLUÍA UNA CLÁUSULA QUE LES IMPUSO RENUNCIAR A LOS DERECHOS QUE LES ASISTÍAN COMO FIADORES


SEGÚN LA SENTENCIA DEL CASO, A LA QUE HOY HA TENIDO ACCESO EFE, LOS DAMNIFICADOS POR ESTA CLÁUSULA SON UN MATRIMONIO QUE EN JUNIO DE 2006 AVALÓ A SU HIJA Y A SU YERNO EN LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO CON KUTXA (KUTXABANK) PARA LA ADQUISICIÓN DE UNA VIVIENDA EN HONDARRIBIA POR UN IMPORTE DE 503.000 EUROS.
LOS DEUDORES NO PUDIERON HACER FRENTE AL PAGO DE LAS CUOTAS ESTIPULADAS Y LA ENTIDAD BANCARIA DECIDIÓ ENTONCES EJECUTAR DIRECTAMENTE EL PATRIMONIO DE LOS PADRES, SIN RECURRIR EN PRIMER LUGAR A LA VIVIENDA HIPOTECADA POR SU HIJA Y SU YERNO.
ANTE ESTA SITUACIÓN, LOS AFECTADOS, REPRESENTADOS POR LOS ABOGADOS MAITE ORTIZ Y JOSÉ MARÍA ERAUSKIN, DE LAS PLATAFORMAS STOP-DESAHUCIOS E IRPH STOP GIPUZKOA, PRESENTARON UNA DEMANDA ANTE EL JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE SAN SEBASTIÁN, AL ENTENDER QUE LA CLÁUSULA QUE TUVIERON QUE FIRMAR EN EL CONTRATO DEL PRÉSTAMO FUE "ABUSIVA", YA QUE LES HIZO RENUNCIAR "EXPRESAMENTE A SUS DERECHOS DE "ORDEN, EXCUSIÓN, DIVISIÓN Y EXTINCIÓN".
EL BENEFICIO DE "EXCUSIÓN" ES EL QUE ASISTE AL AVALISTA PARA QUE SU PATRIMONIO NO SEA EJECUTADO MIENTRAS EL DEUDOR TENGA BIENES; EL DE "DIVISIÓN" OBLIGA A QUE LA DEUDA RECLAMADA SE REPARTA DE FORMA PROPORCIONAL ENTRE LOS DISTINTOS FIADORES, Y EL DE "ORDEN" HACE REFERENCIA AL ORDEN EN EL QUE SE DEBE EJECUTAR EL PATRIMONIO DE LOS AVALISTAS EN CASO DE QUE ESTOS HAYAN SIDO NUMERADOS EN EL CONTRATO.
EN CUANTO AL DERECHO DE "EXTINCIÓN", HACE QUE EL FIADOR QUEDE DESVINCULADO DEL PRÉSTAMO EN CASO DE QUE EL DEUDOR CAMBIE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO SIN SU CONOCIMIENTO Y AUTORIZACIÓN.

LA SENTENCIA EXPLICA QUE, CON LA RENUNCIA A ESTOS DERECHOS QUE IMPLICÓ LA CLÁUSULA, LOS AVALISTAS QUEDARON EN UNA SITUACIÓN JURÍDICA "MENOS FAVORABLE DE LO QUE SERÍA RAZONABLE" Y CONSIDERA QUE, SI LA NEGOCIACIÓN DEL PRÉSTAMO SE HUBIERA LLEVADO A CABO "DE FORMA LEAL Y EQUITATIVA", NO HABRÍA SIDO "FÁCIL" QUE LOS PERJUDICADOS LA HUBIERAN ACEPTADO.
LA RESOLUCIÓN JUDICIAL ACLARA QUE DE HECHO LA CLÁUSULA COLOCÓ AL MATRIMONIO DAMNIFICADO, QUE "SE CREÍA" AVALISTA, EN UNA SITUACIÓN DE "DEUDOR SOLIDARIO", SIN OBTENER "NINGUNA PRESTACIÓN" A CAMBIO DE "COMPROMETER LA TOTALIDAD DE SU PATRIMONIO" PARA RESPONDER POR UNA "DEUDA AJENA" Y "SIN PERCIBIR LAS CONTRAPRESTACIONES" DEL DEUDOR PRINCIPAL, QUIEN "AL MENOS DISPUSO DEL IMPORTE DEL PRÉSTAMO".
EL ESCRITO JUDICIAL MANTIENE ASIMISMO QUE NO EXISTE "CONSTANCIA" DE QUE LA "RENUNCIA DE DERECHOS" PARA EL MATRIMONIO, DERIVADA DE LA FIRMA DE ESTA CLÁUSULA, FUERA CONSECUENCIA DE "UNA NEGOCIACIÓN INDIVIDUALIZADA".
POR ESTOS MOTIVOS, LA SENTENCIA CONCLUYE QUE LA CLÁUSULA CONTROVERTIDA RESULTABA "ABUSIVA" Y LA ANULA, AL ENTENDER QUE "SUPUSO UNA RENUNCIA INJUSTIFICADA DE DERECHOS DEL CONSUMIDOR, IMPUESTA POR LA ENTIDAD PRESTAMISTA, SIN QUE HUBIERA HABIDO UNA NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL QUE LA JUSTIFICARA".
ESTA RESOLUCIÓN, QUE TAMBIÉN CONDENA A KUTXABANK AL PAGO DE LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO JUDICIAL, ES LA SEGUNDA DE ESTAS CARACTERÍSTICAS QUE SE DICTA EN ESPAÑA POR UN JUZGADO DE LO MERCANTIL, YA QUE HACE UNOS DÍAS EL MISMO ÓRGANO JUDICIAL DONOSTIARRA APRECIÓ UN CASO SIMILAR AL LIBERAR CON LOS MISMOS ARGUMENTOS A UNA PERSONA QUE HABÍA AVALADO A UNOS AMIGOS EN UN PRÉSTAMO CONTRATADO CON LA CAJA VITAL (KUTXABANK) PARA LA ADQUISICIÓN Y REFORMA DE UN NEGOCIO RELACIONADO CON LA AUTOMOCIÓN.




JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1ZK.KO MERKATARITZAARLOKO

EPAITEGIA

DONOSTIA / SAN SEBASTIAN


S E N T E N C I A Nº /2014
EN DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, A DOS DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE
EL SR. D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, MAGISTRADO-JUEZ DE REFUERZO DEL JUZGADO DE
A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO.- EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES D. JESÚS ARBE, EN NOMBRE Y

REPRESENTACIÓN DE DªXXX Y D.XXX, INTERPUSO DEMANDA FRENTE A KUTXABANK S.A., ALEGANDO QUE EL 27 DE JUNIO DE 2006 HABÍAN SUSCRITO, EN CALIDAD DE FIADORES DE SU HIJA Dª XXXY D.XXX, UN CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, CON UN CLAUSULADO QUE AFIRMA REDACTADO UNILATERALMENTE POR LA DEMANDADA, SIN POSIBILIDAD DE NEGOCIACIÓN INDIVIDUALIZADA O

MODIFICACIÓN, QUE CONSIDERA CONTIENE CLÁUSULAS ABUSIVAS.
SEGUNDO.- LA DEMANDA FUE ADMITIDA, TRAS SUBSANARSE LA OMISIÓN DE TASA, MEDIANTE DECRETO DE 10 DE ABRIL DE 2014 EN EL QUE SE ACORDABA EMPLAZAR A LA PARTE DEMANDADA PARA QUE COMPARECIERA Y CONTESTARA EN EL TÉRMINO DE VEINTE DÍAS.
TERCERO.- EN DICHO PLAZO COMPARECE EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES D.

SANTIAGO TAMES ALONSO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE KUTXABANK S.A., QUE SE OPONE A LA DEMANDA, ALEGANDO QUE EFECTIVAMENTE SE FIRMÓ EL CONTRATO REFERIDO EN LA DEMANDA, QUE LA CLÁUSULA CUYA NULIDAD SE INSTA ES VÁLIDA, QUE LA RENUNCIA A LOS DERECHOS DE LOS FIADORES ES ADMISIBLE Y QUE POR ELLO NO PUEDE PROSPERAR LA DEMANDA.


CUARTO.- EN DILIGENCIA DE 16 DE JULIO DE 2014 SE TUVO POR PERSONADO Y PARTE A LA DEMANDADA Y SE CITÓ A LAS PARTES A AUDIENCIA PREVIA EL 29 DE SEPTIEMBRE, EN LA QUE LAS PARTES MANIFESTARON QUE SUBSISTÍA EL LITIGIO, QUE NO HABÍA POSIBILIDAD DE ACUERDO, Y QUE NO SE IMPUGNABAN LOS DOCUMENTOS APORTADOS POR UNA Y OTRA.
NO SE REALIZARON ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS, SE FIJARON LOS HECHOS SOBRE LOS QUE HABÍA DISCREPANCIA, SE PROPUSO PRUEBA, EN AMBOS CASOS EXCLUSIVAMENTE DOCUMENTAL, Y QUEDARON LOS AUTOS CONCLUSOS Y VISTOS PARA SENTENCIA TRAS BREVES ALEGACIONES POR UNA Y OTRA PARTE A MODO DE CONCLUSIÓN.
H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO.- EL 27 DE JUNIO DE 2006 Dª XXX Y D. XXX SUSCRIBEN COMO FIADORES UN

CONTRATO CON LA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIÁN – GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA, EN EL QUE AFIANZABAN EL PRÉSTAMO QUE TAL ENTIDAD CONCEDÍA A SU HIJA Dª XXXY SU CÓNYUGE D.XXX, POR IMPORTE DE 503.000 €, PARA EL CUAL SE CONSTITUÍA HIPOTECA SOBRE UN INMUEBLE QUE ESTOS ÚLTIMAS ADQUIRÍAN GRACIAS A TAL PRÉSTAMO.
SEGUNDO.- LA CLÁUSULA DÉCIMA DEL CITADO CONTRATOS RECOGE QUE “LOS AFIANZADORES O GARANTIZADORES DE LA PRESENTE OPERACIÓN, POR SI Y POR SU HEREDEROS, EN SU CASO, RESPONDEN DEL CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR EL PRESTATARIO EN VIRTUD DE ESTE CONTRATO, Y DE LAS CONSECUENCIAS DE AQUELLAS Y DE ÉSTE, RELEVAN A KUTXA DE TODA OBLIGACIÓN DE NOTIFICACIÓN POR FALTA DE PAGO DEL DEUDOR AFIANZADO Y RENUNCIAN EXPRESAMENTE A LOS BENEFICIOS DE ORDEN, EXCUSIÓN, DIVISIÓN Y AL DE EXTINCIÓN DETERMINADO POR EL ARTÍCULO 1.851 DEL CÓDIGO CIVIL QUE LEGALMENTE LES PUDIERA ASISTIR POR SU CONDICIÓN DE FIADORES. EL AVAL AQUÍ REGULADO ESTARÁ SUJETO A LAS MISMAS ESTIPULACIONES DE LA OPERACIÓN PRINCIPAL, EN TANTO EN CUANTO SEAN DE APLICACIÓN”.
TERCERO.- LA PARTE PRESTAMISTA, CUYA SUCESORA ES KUTXABANK S.A., INICIA

DEMANDA DE EJECUCIÓN DE TÍTULO NO JUDICIAL Nº 1731/2011, ANTE EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, FRENTE A Dª XXX Y XXX.
F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO.- HECHOS PROBADOS
EL ART. 217 DE LA LEY 1/2000, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL (LEC) DISPONE LAS REGLAS SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA. A LA CONCLUSIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS QUE ANTES SE HAN REFERIDO SE HA LLEGADO, CONFORME A LOS ARTS. 209.3 Y 218 DE LA LEC, TRAS ANALIZAR CONJUNTAMENTE EL RESULTADO DE LA PRUEBA PRACTICADA.
EL PRIMERO DE LOS HECHOS QUE SE HAN DECLARADO PROBADOS SE DESPRENDE DEL DOC. Nº 1 DE LA DEMANDA (FOLIOS 22 Y SS), NO IMPUGNADO POR LAS PARTES, DONDE SE RECOGEN LOS TÉRMINOS DEL PRÉSTAMO, EL NOMINAL PRESTADO, EL PLAZO PARA LA RESTITUCIÓN, LA GARANTÍA HIPOTECARIA Y LOS INTERVINIENTES.

EL SEGUNDO HECHO PROBADO APARECE EN EL CITADO DOC. Nº 1 DE LA DEMANDA, FOLIO 39 DE LOS AUTOS.
EL TERCER HECHO PROBADO SE CONSTATA DE LA ALEGACIÓN DE LA ACTORA EN SU DEMANDA, CORROBORADA POR LA PRIMERA ALEGACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA EN SU CONTESTACIÓN.
LO DEMÁS SE DESPRENDE DEL RESTO DE LA PRUEBA PRACTICADA, VALORADA CONJUNTA Y

CRÍTICAMENTE.
SEGUNDO.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE CONTROL DE ABUSIVIDAD DEL PACTO DE

AFIANZAMIENTO.
AUNQUE SE ALTERE EL ORDEN DE LAS PETICIONES DE LAS PARTES, SE ABORDARÁ EN PRIMER EL PRESUPUESTO DE LA MISMA, ES DECIR, LA POSIBILIDAD DE CONTROL DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LO QUE LA PARTE ACTORA ENTIENDE COMO CONDICIÓN GENERAL, ES DECIR, LA CLÁUSULA DE AFIANZAMIENTO DE LOS ACTORES DEL PRÉSTAMO DE SUS HIJOS, PRÉSTAMO GARANTIZADO CON HIPOTECA SOBRE EL BIEN INMUEBLE, UNA VIVIENDA, AL QUE SE DESTINA EL IMPORTE DEL CRÉDITO.
LA ACTORA CENTRA LOS REPROCHES EN LA RENUNCIA A LOS BENEFICIOS DE ORDEN, DIVISIÓN Y EXCUSIÓN QUE RECOGEN LOS ARTS. 1830 Y SS DEL CÓDIGO CIVIL (CCV). ESA RENUNCIA, DICE LA DEMANDANTE, VULNERA LO PREVISTO EN EL ART. 8.2 DE LA LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN (LCGC), NORMA QUE INCORPORÓ A NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO LAS PREVISIONES DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, DE 5 DE ABRIL DE 1993, SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES, EN CUANTO QUE, SEGÚN EL DEMANDANTE, CONSIDERA NULAS LAS CONDICIONES GENERALES ABUSIVAS, COMO LAS PREVISTAS EN EL ART. 10 BIS Y DA 1ª DE LA LEY 27/1984, DE 19 DE JULIO, GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS (LGDCU), NORMA VIGENTE AL SUSCRIBIRSE EL CONTRATO, REFUNDIDA EN LA ACTUALIDAD EN EL RDL 1/2007, DE 16 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS (TRLGDCU).
EN AQUÉL MOMENTO EL ART. 10 BIS LGDCU SEÑALABA EN SU APARTADO 1 QUE SE CONSIDERAN ABUSIVAS LAS ESTIPULACIONES NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE QUE, EN CONTRA DE LA BUENA FE, CAUSEN EN PERJUICIO DEL CONSUMIDOR UN DESEQUILIBRIO IMPORTANTE DE DERECHO Y OBLIGACIONES, EN PARTICULAR LA SEÑALADA EN LA DA 1ª. EN TAL DISPOSICIÓN SE ENTIENDE ABUSIVO, EN SU APARTADO 14º, “LA IMPOSICIÓN DE RENUNCIAS O IMITACIÓN DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR”. LOS ACTORES ENTIENDEN QUE LA RENUNCIA A LOS DERECHOS DE EXCUSIÓN, DIVISIÓN Y ORDEN, COLOCA AL FIADOR SOLIDARIO EN UNA SITUACIÓN SEMEJANTE A LA DEL DEUDOR PRINCIPAL, PESE A NO SERLO, LO QUE SUPONE UN DESEQUILIBRIO INJUSTIFICADO QUE PERJUDICA AL CONSUMIDOR.
LA DEMANDADA, COMO SE DECÍA, OPONE EN LA IMPOSIBILIDAD DE CONTROL JUDICIAL DE LAS CLÁUSULAS DE GARANTÍA, EN TANTO QUE CONSTITUYEN OBJETO ESENCIAL DEL CONTRATO SUSCRITO. AL RESPECTO PREVIENE EL CONSIDERANDO DUODÉCIMO DE LA DIRECTIVA 93/13 LO SIGUIENTE:
CONSIDERADO NO OBSTANTE QUE EN EL ESTADO ACTUAL DE LAS LEGISLACIONES NACIONALES, SÓLO SE PUEDE PLANTEAR UNA ARMONIZACIÓN PARCIAL; QUE, EN PARTICULAR, LAS CLÁUSULAS DE LA … DIRECTIVA SE REFIEREN ÚNICAMENTE A LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES QUE NO HAYAN SIDO OBJETO DE NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL; QUE ES IMPORTANTE DEJAR A LOS ESTADOS MIEMBROS LA POSIBILIDAD, DENTRO DEL RESPETO DEL TRATADO CEE, DE GARANTIZAR UNA PROTECCIÓN MÁS ELEVADA AL CONSUMIDOR MEDIANTE DISPOSICIONES MÁS ESTRICTAS QUE LAS DE LA … DIRECTIVA”.
LUEGO EL CONSIDERANDO DECIMONOVENO AÑADE QUE: “CONSIDERANDO QUE, A LOS EFECTOS DE LA … DIRECTIVA, LA APRECIACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO NO DEBE REFERIRSE NI A CLÁUSULAS QUE DESCRIBAN EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO NI A LA RELACIÓN CALIDAD/PRECIO DE LA MERCANCÍA O DE LA PRESTACIÓN; QUE EN LA APRECIACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO DE OTRAS CLÁUSULAS PODRÁN TENERSE EN CUENTA, NO OBSTANTE, EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO Y LA RELACIÓN CALIDAD/PRECIO…”.
COMO CONSECUENCIA, EL ART. 4.2 DE LA DIRECTIVA 93/13 HA DISPUESTO QUE “LA APRECIACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS NO SE REFERIRÁ A LA DEFINICIÓN DEL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO NI A LA ADECUACIÓN ENTRE PRECIO Y RETRIBUCIÓN, POR UNA PARTE, NI A LOS SERVICIOS O BIENES QUE HAYAN DE PROPORCIONARSE COMO CONTRAPARTIDA, POR OTRA, SIEMPRE QUE DICHAS CLÁUSULAS SE REDACTEN DE MANERA CLARA Y COMPRENSIBLE”.
LA MENCIONADA DIRECTIVA ESTABLECE DE ESTA FORMA UN UMBRAL MÍNIMO PARA ARMONIZAR LOS DIVERSOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS, DEJANDO NO OBSTANTE UNA AMPLIA LIBERTAD QUE SUBRAYA EN EL CONSIDERANDO DUODÉCIMO AL EXPRESAR QUE “…ES IMPORTANTE DEJAR A LOS ESTADOS MIEMBROS LA POSIBILIDAD, DENTRO DEL RESPETO DEL TRATADO CEE, DE GARANTIZAR UNA PROTECCIÓN MÁS ELEVADA AL CONSUMIDOR MEDIANTE DISPOSICIONES MÁS ESTRICTAS QUE LAS DE LA … DIRECTIVA”. AL RESPECTO ARGUMENTA EL § 9 DE LA STJUE 3 JUNIO 2010, C- 484/08, CASO CAJA MADRID, QUE DECLARÓ NULA LA CLÁUSULA DE REDONDEO POR CONSIDERARLA ABUSIVA AL NO EXISTIR RECIPROCIDAD, QUE EL REINO DE ESPAÑA NO INCORPORÓ EL ART. 4.2 DE LA DIRECTIVA A NUESTRA LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL, SOBRE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN). EN SU §28 PRECISA QUE LA DIRECTIVA “… SÓLO HA REALIZADO UNA ARMONIZACIÓN PARCIAL Y MÍNIMA DE LAS LEGISLACIONES NACIONALES RELATIVAS A LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS, SI BIEN RECONOCIENDO A LOS ESTADOS MIEMBROS LA POSIBILIDAD DE GARANTIZAR AL CONSUMIDOR UNA PROTECCIÓN MÁS ELEVADA QUE LA PREVISTA POR LA DIRECTIVA”. EN EL § 32 AÑADE: “SE DESPRENDE POR TANTO DEL PROPIO TENOR DEL ARTÍCULO 4, APARTADO 2, DE LA DIRECTIVA, COMO HA SEÑALADO LA ABOGADO GENERAL EN EL PUNTO 74 DE SUS CONCLUSIONES, QUE NO PUEDE CONSIDERARSE QUE ESTA DISPOSICIÓN DEFINA EL ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL DE LA DIRECTIVA. POR EL CONTRARIO, LAS CLÁUSULAS CONTEMPLADAS EN DICHO ARTÍCULO 4, APARTADO 2, QUE ESTÁN INCLUIDAS EN EL ÁMBITO REGULADO POR LA DIRECTIVA, SÓLO QUEDAN EXIMIDAS DE LA APRECIACIÓN DE SU CARÁCTER ABUSIVO EN LA MEDIDA EN QUE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE CONSIDERE, TRAS UN EXAMEN DEL CASO CONCRETO, QUE FUERON REDACTADAS POR EL PROFESIONAL DE MANERA CLARA Y COMPRENSIBLE”.
LA MISMA RESOLUCIÓN, EN SU § 35, TERMINA CONCLUYENDO: “DE ELLO SE SIGUE QUE LAS CLÁUSULAS CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 4, APARTADO 2, ESTÁN COMPRENDIDAS EN EL ÁMBITO REGULADO POR LA DIRECTIVA Y, EN CONSECUENCIA, EL ARTÍCULO 8 DE ÉSTA TAMBIÉN SE APLICA A DICHO ARTÍCULO 4, APARTADO 2”. COHERENTEMENTE EL APARTADO 1 DEL FALLO DICE: “LOS ARTÍCULOS 4, APARTADO 2, Y 8 DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, DE 5 DE ABRIL DE 1993, SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES, DEBEN INTERPRETARSE EN EL SENTIDO DE QUE NO SE OPONEN A UNA NORMATIVA NACIONAL, COMO LA CONTROVERTIDA EN EL LITIGIO PRINCIPAL, QUE AUTORIZA UN CONTROL JURISDICCIONAL DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES QUE SE REFIEREN A LA DEFINICIÓN DEL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO O A LA ADECUACIÓN ENTRE, POR UNA PARTE, PRECIO Y RETRIBUCIÓN Y, POR OTRA, LOS SERVICIOS O BIENES QUE HAYAN DE PROPORCIONARSE COMO CONTRAPARTIDA, AUNQUE ESTAS CLÁUSULAS ESTÉN REDACTADAS DE MANERA CLARA Y COMPRENSIBLE”.
CONTINÚAN CON TAL ARGUMENTACIÓN LAS CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL, SR. NILS WALSH, PRESENTADAS EL 12 FEBRERO 2014, CASO ÁRPAD KÁSLER, C-26/13, EN SU § 35, CUANDO

EXPRESA QUE “… RESULTA SORPRENDENTE QUE LA DIRECTIVA 93/13, CUYO PRINCIPAL OBJETIVO ES PROTEGER AL CONSUMIDOR, EXCLUYA AL MISMO TIEMPO QUE PUEDA APRECIARSE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES QUE NO SE HAYAN NEGOCIADO INDIVIDUALMENTE Y QUE SE SITÚAN EN EL PROPIO NÚCLEO DEL CONTRATO. ESTO EXPLICA CIERTAMENTE QUE DETERMINADOS ESTADOS MIEMBROS HAYAN ELEGIDO AMPLIAR EL NIVEL DE PROTECCIÓN OTORGADO POR LA DIRECTIVA 93/13, NO INCORPORANDO LA LIMITACIÓN DERIVADA DEL ARTÍCULO 4, APARTADO 2, DE LA DIRECTIVA 93/13, EN SUS NORMAS DE TRANSPOSICIÓN”. EN PARTICULAR MENCIONA EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL EL § 37:“EL TRIBUNAL DE JUSTICIA PUSO PARCIALMENTE ESTA PARADOJA EN LA SENTENCIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, ANTES CITADA, QUE APORTÓ PRECISIONES SIGNIFICATIVAS CON RESPECTO AL PAPEL QUE DESEMPEÑA EL ARTÍCULO 4, APARTADO 2, EN EL SISTEMA DE PROTECCIÓN ESTABLECIDO POR LA DIRECTIVA 93/13”.
TRAS LAS CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL, LA STJUE 30 ABRIL 2014, C-26/13, CASO ÁRPAD KÁSLER, ENTIENDE QUE LA EXCLUSIÓN QUE PRETENDE LA PARTE DEMANDADA DEBE SER OBJETO DE UNA “INTERPRETACIÓN ESTRICTA” (§ 42), POR LO QUE “LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO INCLUIDAS EN EL CONCEPTO DE «OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO», EN EL SENTIDO DE ESTA DISPOSICIÓN, DEBEN ENTENDERSE COMO LAS QUE REGULAN LAS PRESTACIONES ESENCIALES DE ESE CONTRATO Y QUE COMO TALES LO CARACTERIZAN” (§ 49). EN PARTICULAR EL § 50 AFIRMA QUE “LAS CLÁUSULAS DE CARÁCTER ACCESORIO EN RELACIÓN CON LAS QUE DEFINEN LA ESENCIA MISMA DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL NO PUEDEN FORMAR PARTE DEL CONCEPTO DE «OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO», EN EL SENTIDO DEL ARTÍCULO 4, APARTADO 2, DE LA DIRECTIVA 93/13”, CORRESPONDIENDO SEGÚN AL JUEZ NACIONAL APRECIAR SI LA CLÁUSULA CONSTITUYE UN COMPONENTE ESENCIAL.
DE AHÍ QUE EL TJUE ADMITA QUE LAS CLÁUSULAS DEL ART. 4.2 DE LA DIRECTIVA PUEDEN SER ANALIZADAS POR LOS TRIBUNALES DEL REINO DE ESPAÑA DEBIDO A LA EXCLUSIÓN QUE NUESTRO LEGISLADOR HA DISPUESTO AL EFECTO, LO QUE ADEMÁS MANTIENE NUESTRA JURISPRUDENCIA EN STS 4 NOVIEMBRE 2010, REC. 982/2007 Y 29 DICIEMBRE 2010, REC. 1074/2007, CUANDO DECLARAN NULAS LAS LLAMADAS “CLÁUSULAS DE REDONDEO”, Y LA STS 2 MARZO 2011, REC. 33/2003, QUE CITANDO LAS ANTERIORES, EXPRESA EN SU FJ 3º: “LA SENTENCIA DE ESTA SALA DE 4 DE NOVIEMBRE DE 2010 , QUE REPRODUCE LA DE 1 DE DICIEMBRE DEL MISMO AÑO, DECLARÓ, DE UN LADO, ABUSIVAS PARA LOS CONSUMIDORES LAS "FÓRMULAS DE REDONDEO AL ALZA DE LAS FRACCIONES DE PUNTO", CON BASE EN LOS ARTÍCULO 8.2 DE LA LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL Y 10 BIS DE LA LEY 26/1984, DE 19 DE JULIO, AL TRATARSE, COMO EN EL PRESENTE CASO, DE ESTIPULACIONES NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE, QUE, EN CONTRA DE LAS EXIGENCIAS DE LA BUENA FE, CAUSABAN, EN PERJUICIO DEL CONSUMIDOR, UN DESEQUILIBRIO IMPORTANTE DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES QUE SE DERIVAN DEL CONTRATO; Y, MANTUVO, DE OTRO, QUE RESULTA INDIFERENTE SI SE TRATA O NO DE FIJACIÓN DEL PRECIO PORQUE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 3 DE JUNIO DE 2.010 -C 484/08 - HA RESUELTO, EN INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4 DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE, DE 5 DE ABRIL , QUE EL MISMO NO SE OPONE A QUE UNA NORMATIVA NACIONAL AUTORICE UN CONTROL JURISDICCIONAL DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES QUE SE REFIERAN A LA DEFINICIÓN DEL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO O A LA ADECUACIÓN ENTRE PRECIO O RETRIBUCIÓN Y SERVICIOS O BIENES QUE HAYAN DE PROPORCIONARSE COMO CONTRAPARTIDA. LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES, DICE ESTA SENTENCIA, PUEDEN "APRECIAR EN CUALQUIER CIRCUNSTANCIA, EN EL MARCO DE UN LITIGIO RELATIVO A UN CONTRATO CELEBRADO ENTRE UN PROFESIONAL Y UN CONSUMIDOR, EL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA NO NEGOCIADA INDIVIDUALMENTE, QUE SE REFIERA EN PARTICULAR AL OBJETO PRINCIPAL DE DICHO CONTRATO, INCLUSO EN SUPUESTOS EN QUE ESTA CLÁUSULA HAYA SIDO REDACTADA DE ANTEMANO POR EL PROFESIONAL DE MANERA CLARA Y COMPRENSIBLE”. EN EL MISMO SENTIDO, LA STS 9 MAYO 2013, REC. 485/2012, § 188 QUE INDICA: “EN ESTE CONTEXTO, LA LITERALIDAD DE DIRECTIVA 93/13/CEE: LAS "CLÁUSULAS QUE DESCRIBAN EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO" Y A "LA DEFINICIÓN DEL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO", SIN DISTINGUIR ENTRE "ELEMENTOS ESENCIALES" Y "NO ESENCIALES" DEL TIPO DE CONTRATO EN ABSTRACTO -EN EL PRÉSTAMO NO ES ESENCIAL EL PRECIO NI SIQUIERA EN EL PRÉSTAMO MERCANTIL, A TENOR DE LOS ARTÍCULOS 1755 CC Y 315 DEL CCOM )-, SINO A SI SON "DESCRIPTIVAS" O "DEFINIDORAS" DEL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO CONCRETO EN EL QUE SE INCLUYEN O, POR EL CONTRARIO, AFECTAN AL "MÉTODO DE CÁLCULO" O "MODALIDADES DE MODIFICACIÓN DEL PRECIO"”.
FINALMENTE DEBE AFIRMARSE QUE UNA PREVISIÓN COMO LA DISCUTIDA, UN AVAL A UN CONTRATO DE PRÉSTAMO CON YA CONTABA CON GARANTÍA HIPOTECARIA, EN ABSOLUTO PUEDE CONSIDERARSE “DEFINICIÓN DEL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO” DEL ART. 4.2 DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE, PUES EN DEFINITIVA SE TRATA DE UN PRÉSTAMO AL QUE SE AÑADEN DOS GARANTÍAS, UNA REAL, HIPOTECARIA, Y OTRAS PERSONALES, LAS FIANZAS DE LOS ACTORES, QUE PODRÍA SUBSISTIR SIN TALES AVALES, SIN LA HIPOTECA E INCLUSO SIN EL INTERÉS REMUNERATORIO, PUESTO QUE EL CONTRATO DE PRÉSTAMO ES ESENCIALMENTE GRATUITO SEGÚN EL ART. ART. 1755 CCV, QUE ESTABLECE “NO SE DEBERÁN INTERESES SINO CUANDO EXPRESAMENTE SE HUBIERAN PACTADO”.
DE TODO LO ANTERIOR SE DEDUCE, EN CONSECUENCIA, QUE CABE ANALIZAR LA CLÁUSULA DENUNCIADA POR LOS DEMANDANTES, QUE NO ES EL OBJETO ESENCIAL DEL CONTRATO, PERO QUE PODRÍA ESTUDIARSE INCLUSO SI LO FUERA.
TERCERO.- SOBRE LA RENUNCIA A LOS DERECHOS

LA CUESTIÓN DE FONDO ES SI LA CLÁUSULA DE GARANTÍA, QUE CONTIENE UNA RENUNCIA DE DERECHOS, SE ACOMODA A LAS PREVISIONES DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, DE 5 DE ABRIL DE 1993, SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES, Y LAS NORMAS QUE LA TRANSPONEN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL, ES DECIR, LA LEY DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y LA DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS.
SOBRE ESTA MATERIA EL CRITERIO DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA ES QUE “EL SISTEMA DE PROTECCIÓN ESTABLECIDO POR LA DIRECTIVA SE BASA EN LA IDEA DE QUE EL CONSUMIDOR SE HALLA EN SITUACIÓN DE INFERIORIDAD RESPECTO AL PROFESIONAL, EN LO REFERIDO TANTO A LA CAPACIDAD DE NEGOCIACIÓN COMO AL NIVEL DE INFORMACIÓN, SITUACIÓN QUE LE LLEVA A ADHERIRSE A LAS CONDICIONES REDACTADAS DE ANTEMANO POR EL PROFESIONAL SIN PODER INFLUIR EN EL CONTENIDO DE ÉSTAS” (STJUE 27 DE JUNIO DE 2000, CASO OCÉANO GRUPO EDITORIAL Y SALVAT EDITORES, C-240/98 A C-244/98, 26 DE OCTUBRE DE 2006, CASO MOSTAZA CLARO, C-168/05, 30 ABRIL 2014, C-26/13, CASO ÁRPAD KÁSLER).
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