El arbitraje en materia de consumo juan pablo cardenas mejia



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EL ARBITRAJE EN MATERIA DE CONSUMO
JUAN PABLO CARDENAS MEJIA
En el derecho moderno la existencia de un consumidor impone reglas particulares para su protección. Dicha protección puede darse exclusivamente en lo que se refiere a las disposiciones sustanciales, pero igualmente puede darse a nivel de las reglas de procedimiento previstas para reclamar en juicio sus derechos. Desde esta perspectiva en materia de arbitraje se ha discutido si el mismo debe proceder en materia de consumidores, y si la respuesta es positiva, si él debe sujetarse a reglas especiales. Desde este punto de vista existen diversas aproximaciones en el derecho comparado.
Mientras algunos ordenamientos admiten sin restricción la posibilidad de arbitraje en materia de relaciones de consumo, otros por el contrario lo prohíben. Finalmente, existen ordenamientos que lo permiten pero sujetándolo a reglas particulares. El objeto del presente estudio es presentar las diferentes alternativas en esta materia y la situación en derecho colombiano.

  1. El derecho comparado.

    1. La permisión del arbitraje en materia de consumo. El caso de los EEUU.

El desarrollo del arbitraje en el derecho norteamericano se ha caracterizado por la confianza depositada por el legislador federal y la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el arbitraje como un mecanismo para resolver cualquier clase de controversias, incluyendo las sujetas a normas de orden público (prácticas restrictivas de la competencia, régimen del mercado de valores o derecho laboral) bajo el presupuesto que el arbitraje no es sino otra forma de juicio1. En este sentido señala un conocido autor, que al adoptar su posición favorable al arbitraje la Corte Suprema de Justicia “está persuadida de que el arbitraje es la mejor, asi como tal vez la ultima esperanza, para lograr una justicia civil practicable en la sociedad americana contemporánea”2. Desde esta perspectiva, el derecho norteamericano se orienta en el sentido de permitir el arbitraje en las relaciones de consumo.


Si bien las cortes norteamericanas han admitido de manera general la posibilidad de arbitraje en el derecho del consumo, al mismo tiempo han acudido a los mecanismos de derecho común para proteger a los consumidores. A tal efecto han utilizado la noción de “unconscionability” que aparece en el Código de Comercio Uniforme. El concepto de “unconscionable” hace referencia a aquello que no es conforme a la conciencia. La doctrina advierte que dicho concepto no ha sido definido3. Un contrato “unconscionable” es uno que una persona capaz no habría celebrado y que una persona justa y honesta no aceptaría. Este concepto se aprecia tanto desde el punto de vista procesal, como desde el punto de vista sustantivo. Desde el punto de vista procesal la “unconscionability” se analiza en relación con la forma en que se celebra el contrato, esto es cuando la parte no tiene la posibilidad real de rechazar el contrato. La “unconscionability” desde el punto de vista sustancial hace referencia al contenido del contrato y a su justicia. Así las cosas, la cláusula es “unconscionable” cuando priva a la parte de derechos básicos y fundamentales. Señala la doctrina en materia de contratos que las Cortes tienen la tendencia a no aplicar la doctrina cuando sólo hay “unconscionability” en el procedimiento, pero no hay un tratamiento sustancial inequitativo4,
Señalan algunos autores que en materia de arbitraje las cortes americanas requieren que se presente la “unconscionability” tanto desde el punto de vista procesal como sustancial, pues por definición las cláusulas arbitrales en los contratos con consumidores son “unconscionables” desde el punto de vista del procedimiento5. En este sentido, es importante destacar que las cortes norteamericanas no privan de valor las cláusulas arbitrales por el sólo hecho de que se pacten entre partes con diferente poder, así como tampoco por el hecho de que estén incluidas en un contrato de adhesión. Agregan algunos doctrinantes que dada la forma como se celebran los contratos con consumidores, la imposición unilateral del arbitraje parece necesaria, si que quiere que el arbitraje funcione en esta materia.
En todo caso, en el derecho norteamericano en general se realiza un análisis en cada caso para determinar si realmente existió la voluntad de someterse a arbitraje. Un elemento que se toma en cuenta es la posibilidad de rechazar el contrato con la cláusula compromisoria. En efecto, para algunos6 es discutible la aceptación de la cláusula, cuando una parte tiene un monopolio o cuando todos los potenciales contratantes contemplan una cláusula compromisoria y no es posible por consiguiente celebrar el tipo de contrato de que se trata sin la cláusula compromisoria. Por el contrario, si hay alternativas no puede privarse de efectos la cláusula arbitral. Así, en materia laboral se considera que no se puede privar de efectos la cláusula cuando a una persona empleada se le ofrece otro empleo, pero en el contrato se incluye una cláusula compromisoria7. En este contexto para asegurar la posibilidad de que el consumidor exprese su consentimiento y de esta manera preservar el pacto arbitral en muchos casos se incluye la cláusula "opt-out rights," la cual otorga de dos a seis semanas para rechazar el pacto arbitral, sin que ello tenga efecto sobre el bien o servicio.

Por otro lado, en todo caso para que una cláusula pueda ser aceptada es necesario que el consumidor conozca que ella es parte del contrato. Si ello no ocurre no será posible aceptar que existe un pacto arbitral vinculante. Por ello, no puede ser vinculante una cláusula escondida o en pequeños caracteres8. Pero si la cláusula es de una página y en caracteres propios de un periódico ella puede ser vinculante. Igualmente lo será si se ha destacado que hay una cláusula compromisoria. Además en todo caso la cláusula debe ser clara.


Sin embargo hay que reconocer que este análisis caso por caso puede dar lugar a soluciones dispares. Así por ejemplo en el caso Hill v Gateway 2000 fallado por la Corte del Séptimo Circuito9, la misma consideró que era plenamente vinculante un pacto arbitral incluido en los términos y condiciones que se encontraban en la caja del computador vendido, los cuales señalaban que los mismos se aplicarían al contrato sino se devolvía el computador dentro de los treinta días siguientes. La Corte señaló que este proceso de compra y venta de bienes tiene lugar en todos los sectores de la economía y ello hace los productos más baratos. Se agregó que los consumidores tenían una oportunidad razonable para leer la documentación y al tener el computador por más de treinta días aceptaron los términos y condiciones, incluyendo el pacto arbitral. Además, consideró la Corte que no era necesario que el acuerdo arbitral se encontrara destacado. Por el contrario, un año después otra Corte de Nueva York consideró que el pacto era “unconscionable”, por razones sustantivas, en razón del costo del arbitraje10.

En lo que se refiere al contenido mismo del pacto, las Cortes toman en cuenta la posibilidad real de que el arbitraje cumpla adecuadamente su función. Así se señala que el arbitraje es solo apropiado en la medida en que el litigante pueda efectivamente hacer efectivos sus derechos en el foro arbitral11. Se requiere entonces preservar el nombramiento y la calificación de árbitros independientes; imponer a los árbitros el deber de establecer procedimientos justos para la parte débil; obligar a los árbitros a decidir motivadamente, resolviendo los reclamos y reconociendo los derechos que corresponden según los estatutos de protección, incluyendo la posibilidad de imponer condenas por daños punitivos, y proveer la revisión de dichas decisiones en los casos de claro error 12.


En este sentido se exige por una parte que los árbitros realmente sean neutrales. De este modo no es válida la cláusula en que una parte debe escoger los árbitros de una lista elaborada por la otra parte. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de California señaló que los HMO13 no pueden administrar sus propios arbitrajes contra sus miembros, por lo cual un tercero neutral debe ser empleado, para que todas las partes sean tratadas en forma igualitaria14.
Por otra parte, el procedimiento debe ser justo. Por ello no se consideran válidos los pactos arbitrales que limitan sustancialmente las posibilidades probatorias, limitando por ejemplo a un testigo las posibilidades de prueba15.
Adicionalmente se exige que la sentencia sea motivada. En efecto, en derecho norteamericano es permitido que la decisión arbitral sea no motivada, sin embargo en materia laboral se exige la motivación16, principio que sería aplicable al derecho del consumo.
Así mismo se requiere que a través del proceso arbitral pueda accederse a todos los derechos que la ley otorga al consumidor, incluyendo la posibilidad de que se obtenga una condena a daños punitivos y costas. En este sentido se han considerado reprochables aquellos pactos que limitan al valor realmente pagado la posibilidad de obtener indemnización17.
También se han considerado “unconscionables” cláusulas que imponen al consumidor costos que no son razonables. Así, por ejemplo, una compañía que vende computadores comenzó a incluir un pacto arbitral en sus condiciones de contratación contemplando un arbitraje bajo las reglas del CCI, las cuales contemplan un pago inicial de registro del caso que excede el valor del computador. Una corte del estado de Nueva York consideró que esta cláusula era “unconscionable”, porque el costo impedía acudir al arbitraje. Igualmente se han considerado ilegales cláusulas cuando obligan al consumidor a desplazarse para desarrollar el arbitraje incurriendo en considerables costos18. Pero se señala que los argumentos financieros son rechazados cuando la otra parte ofrece asumir los costos del proceso arbitral19.
Otro problema que se ha planteado en los Estados Unidos en años recientes es el hecho de que a menudo en los pactos arbitrales se incluye la prohibición de acudir a una acción de clase o de grupo. Sobre la validez de dichas estipulaciones hay posiciones dispares. Diversas Cortes han considerado que dicha prohibición es “unconscionable” y señalan que cuando una prohibición de acción de clase hace imposible presentar una demanda, la cláusula de arbitraje no se puede hacer efectiva. La Corte Suprema de California en un fallo de 200520 consideró que la exclusión de una acción de clase es unconscionable cuando se cumplen tres condiciones: a) aparece en un contrato de adhesión con el consumidor. b) se trata de un caso en que las disputas entre las partes se refieren a menudo a pequeños valores y c) se alega que la parte con un poder superior de mercado ha desarrollado un esquema para engañar un gran numero de consumidores cada uno en pequeñas sumas de dinero. Algunos autores que han analizado la jurisprudencia señalan que la validez de tales estipulaciones depende de cada caso concreto en la medida en que permita al empresario actuar ilegalmente sin riesgo de demanda, como cuando los perjuicios individuales son pequeños y no justifican un proceso21.
En distintos casos diversas cortes han decidido permitir la cláusula arbitral simplemente suprimiendo las estipulaciones “unconscionables”22, en otros casos han señalado que las estipulaciones no son separables y han privado de eficacia la cláusula arbitral23.
Otro aspecto interesante del derecho norteamericano de los últimos años, es la posibilidad de que un consumidor quede vinculado por un pacto arbitral que aparece en un hipervínculo de Internet.
En el caso Specht v. Netscape Communications, fallado en el año 2002 por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, la Corte se manifestó reticente a hacer cumplir el pacto arbitral. Se trataba de la instalación del programa Netscape. Al descargarlo en el computador inicialmente aparecía una ventana con los términos y condiciones, y solo era posible continuar la descarga si se aceptaban tales términos y condiciones. Sin embargo existía otro vinculo para términos y condiciones de un segundo programa, que igualmente podía descargarse (smartdownload). Sin embargo, este segundo vínculo no era igualmente visible. En los términos y condiciones de este último vínculo se informaba que Netscape guardaría información detallada de todas las descargas y se incluía una cláusula compromisoria. La Corte consideró que no se había manifestado el consentimiento para el pacto arbitral. La Corte señaló que un usuario razonablemente prudente no habría conocido que aceptaba la oferta de descarga del segundo programa (smartdownload) porque no podía apreciar que era separado24.
Otro caso sobre la materia es el Hubbert v. Dell Corp. En este caso en cada página web existía una referencia a los términos y condiciones de venta destacada. Así mismo, en cada computador se incluían dichos términos y condiciones. Sin embargo al realizar la compra, el sistema nunca solicitaba al usuario abrir la página. La Corte de apelaciones consideró que el vinculo estaba claramente destacado y que no activarlo era una situación similar a decidir no pasar la página en un contrato escrito, por lo que consideró que si existía pacto arbitral. Además la Corte Suprema de Illinois se negó igualmente a oir el caso25.
Finalmente, el caso Fiser v. Dell Computer Corp es semejante al anterior, pero la Corte de Apelaciones aceptó la existencia del pacto arbitral, porque consideró que al usar el computador después de recibir los términos y condiciones por escrito se aceptó el pacto arbitral.26
De esta manera, la jurisprudencia americana parece orientarse en el sentido de aceptar el pacto que consta en condiciones incluidas en un hipervinculo, siempre que sea razonable considerar que el usuario las pudo conocer o que el mismo las aceptó por su conducta.
Finalmente, debe señalarse que en EEUU se mantiene el debate sobre la conveniencia de mantener con amplitud el arbitraje en materia de relaciones de consumo. Quienes defienden el arbitraje señalan que el mismo reduce los costos del litigio y que ello termina beneficiando a todos los consumidores. A lo anterior agregan que los árbitros están igualmente capacitados que los jueces para resolver adecuadamente litigios en materia de relaciones de consumo.
Otros, por el contrario, sostienen que los acuerdos arbitrales no son favorables a los consumidores. Agregan que los ahorros de las empresas no se transfieren a los consumidores y que estadísticamente los fallos son más favorables a los empresarios que a los consumidores. Sin embargo, en materia de estudios estadísticos la situación no es clara pues los defensores del arbitraje igualmente exponen sus propios estudios en sentido contrario.
Este debate ha dado lugar a que los opositores al arbitraje en materia de consumo propusieran en el año 2007 la Arbitration Fairness Act que prohibe las clausulas compromisorias entre profesionales y consumidores27. Dicha legislación no ha sido adoptada.

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