Discurso sobre el Derecho constitucional Colores primarios Sumario



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Discurso sobre el Derecho constitucional

Colores primarios

Sumario: § I. Razones básicas: poder y Derecho. § II. Organización fundamental del Estado y derechos fundamentales. II.1. Derecho objetivo. II.2. Jerarquía del Derecho internacional de los derechos humanos. II.2.A. Sistema de la CF: sus enunciados. II.2.B. Sobre la jerarquía normativa y la raíz de las reglas del sistema de la CF. II.2.C. Fuente nativa y fuente extranjera. II.3. La interpretación judicial. II.3.A. Creación y realización. II.3.B. Resoluciones de la CSJN. II.3.C. Análisis o construcción y destrucción del objeto. II.4. Dos consignas: hecho y regla. II.4.A. Un hecho empírico. II.4.B. Un sistema de reglas. II.4.B.bis. Gráfico. II.5. Entreacto: temporalidad y especialidad del Derecho constitucional. § III. Derecho constitucional como derecho subjetivo individual, social o colectivo; los derechos fundamentales. III.1. Letras preliminares. III.2. Noción. III.3. Concepto de derechos fundamentales. III.3.A. Justificación de los derechos fundamentales: ¿son los que el Estado define constitucionalmente? III.3.B. Derechos fundamentales, derechos subjetivos. III.3.C. Abstenciones y prestaciones. III.3.D. Derechos enumerados y derechos no enumerados. III.3.E. Contenidos. III.3.F. Invención. § IV. Discurso del saber que describe o prescribe sobre la constitución. § V. Comentario final. Colores primarios. § VI. Addenda: Sistema de la Constitución federal de la República Argentina. § VII. Bibliografía.

§ I. Razones básicas: poder y Derecho

Toda comunidad de ciudadanos que alcanza cierto grado de convivencia se encuentra inclinada a la organización constitucional. Hasta podría conjeturarse: todos los hombres se encuentran organizados o desorganizados constitucionalmente; no existiría un tercer estadio. En forma liminar, por constitucional se entiende fundamental; no es necesario que la constitución, en el sentido advertido, sea escrita ni codificada.

Con alguna facilidad se dice que el Derecho puede representarse como un árbol; el Derecho constitucional que brota de la raíz “constitución” configura el tronco mismo y posee siempre una determinada concepción de la libertad y la autoridad. Sus enunciados acostumbran, por ejemplo: devenir hostil hacia la libertad y favorecer el arbitrio de la autoridad; fluir hacia la libertad y controlar racionalmente a la autoridad; o lograr el apetecido (e inalcanzable) equilibrio entre autoridad y libertad. Esta última versión nunca ha sido, hasta ahora, el alma fundamental de ninguna organización constitucional que se conozca.

En este escrito se discurre sobre un objeto o material mundano: el Derecho constitucional; en particular, el que emana del sistema de la Constitución federal de la República Argentina (en adelante, CF). Dondequiera que el discurso se presenta, su formación es mediante la razón, ya que la razón es “por naturaleza igual en todos los hombres” y la diversidad de nuestras opiniones no se genera porque unos hombres sean más racionales que otros hombres, sino porque las ideas son trazadas por senderos diferentes y no se tienen en cuenta los mismos estados de cosas.1



La disertación se apoya en dos razones elementales y señeras, que se introducen en forma apodíctica, juntamente con la invitación al lector.

Primera. Descreo de que el estado de cosas del mundo responda a un plan general, así como de que existan entes absolutamente perfectos2. E igualmente descreo de que exista un autor o autores de un programa natural u orden del universo. El hombre forma parte de la naturaleza y todo es resultado de la evolución. Por lo demás, constituye evidencia suficiente que el hombre apoyado en “las luces de su razón”3 tiene tendencia a la asociación con otros hombres y/o a la organización comunitaria. La fuente del contrato político reside en el poder de los ciudadanos que integran el pueblo. Ello implica que el poder crea el Derecho; esa llama que produce efectos deseados sobre otros hombres. El poder, una de las máximas creaciones del hombre, genera las máximas tensiones comunitarias. El poder público, político, conceptúa o pretende definir el bienestar general, el marco de la vida colectiva. Al mismo tiempo es obra del poder la insinuación o formulación de la dimensión de la individualidad del hombre, en la sociedad política. El poder produce las reglas que determinan la conducta humana. El poder es unilateral en su actitud de creación del Derecho. La primacía de la política es indiscutible. Pero producido el Derecho, se produce el eterno viraje: el poder queda sometido a la regulación jurídica. Comienza, en otro lenguaje y escenario, la tensión inacabada entre autoridad y libertad.

Segunda. Los sistemas 4 jurídicos estatales son sistemas normativos en cuyo núcleo reside la regla constitucional, que intenta determinar, a su vez, al poder. El Derecho constitucional emana de la constitución; su convocatoria traslada a las ideaciones en torno a su definición. Expresado de otro modo: idear el Derecho constitucional5 implica construir proposiciones que puedan definirlo. Sin anticipar la lectura final, corresponde decir que el Derecho constitucional alberga, conforma o da cuenta de dos ámbitos: un sistema primario de enunciados normativos y no normativos dirigidos a los ciudadanos y a los servidores públicos; y otro, específico e igualmente integrado por enunciados normativos y no normativos, solamente dirigido a las autoridades constitucionales6.

El discurso se divide en tres secciones. En las secciones II, III y IV, respectivamente, se reflexiona y explora sobre tres orientaciones atribuibles a “Derecho constitucional”: a) el Derecho constitucional como el Derecho objetivo que concretiza la organización fundamental de los poderes del Estado y que confiere el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas; b) el Derecho constitucional como derecho subjetivo: individual, social o grupal, o colectivo, o de incidencia colectiva; y c) el Derecho constitucional como el saber o la ciencia del sistema constitucional del Estado democrático.



§ II. Organización fundamental del Estado y derechos fundamentales

II.1. Derecho objetivo

Pensar sobre el Derecho constitucional significa referir, representar, determinar la existencia de un sistema que marca, por un lado, el punto de llegada del proceso de autodeterminación o soberanía política de los ciudadanos que integran un pueblo, y por otro, la plataforma para el proceso de organización y construcción jurídica del Estado. En este sentido, pues, “Derecho constitucional” es sinónimo de “sistema jurídico constitucional” o “Derecho objetivo”, es decir, el conjunto de enunciados lingüísticos, normativos y no normativos, que expresan las prescripciones del poder constituyente.

Tengo buenas razones para sostener que el Derecho constitucional federal en vigor de la Argentina está integrado por las siguientes disposiciones normativas: las enunciadas en el Preámbulo y las 129 reglas de naturaleza permanente –en realidad, son 130 porque hay una disposición normativa entre los arts. 14 y 15 a la que se ha denominado 14 bis, y que fue incluida por la reforma de 1957– y 17 de naturaleza transitoria que se enuncian en la Constitución federal de la Argentina, según la redacción que le ha conferido a su texto normativo y originario el poder constituyente ejercido en los años 1853/60, con las enmiendas de los años 1866, 1898 y 1957, y la reforma constitucional de 1994.

Nótese que la tarea de precisar, objetivamente, el contenido propio del sistema constitucional es tarea compleja. Quiero plantear dos cuestiones relativas a la descripción del objeto, que son tratadas en los próximos apartados: una de ellas relativa al estatus del Derecho internacional de los Derechos humanos en el ámbito del sistema de la Constitución federal (en adelante, indistintamente DIDH); y la otra acerca de la división clásica entre creación y aplicación del Derecho. De ambos encuadres pueden obtenerse sugerentes resultados para la delimitación del cuerpo del sistema de la Constitución federal, porque escribir sobre ello es transmitir al lenguaje la razón de la organización fundamental del Estado.

II.2. Jerarquía del Derecho internacional de los derechos humanos

Ya que no deseo asombrar al lector con variantes inesperadas, adelanto inquietudes: ¿el DIDH se sumó al texto de la CF? ¿Existe un derecho constitucional de primer rango (CF) y otro de segundo (DIDH)?

Veamos.

II.2.A. Sistema de la CF: sus enunciados

Hay quienes (desde la dogmática o la práctica judicial) entienden que la reforma constitucional de 1994 incorporó (es decir: “sumó”) en el texto constitucional varios centenares de disposiciones jurídicas provenientes de los once instrumentos7 (hoy trece)8 del DIDH que gozan de jerarquía constitucional –según la enumeración efectuada en el art. 75, inc. 22, de la CF. (“Varios centenares” porque se trataría del mismo número que arroja la suma de la totalidad de disposiciones del DIDH que gozan de jerarquía constitucional). Esos autores consideran que dichas reglas del DIDH, en las condiciones de su vigencia, forman parte de la CF. Según esta opinión, la reforma de 1994 produjo la expansión del Derecho dentro de los propios límites de la Constitución federal. Claramente, ahora, formarían parte de su “propio texto” los enunciados permanentes, transitorios y los que provienen del DIDH.



En cambio, quienes piensan –como yo– que las reglas del Derecho internacional de los derechos humanos no han sido “incorporadas”, sino que poseen “jerarquía constitucional”, difícilmente admitirán que ellas integran el tejido del Derecho constitucional federal argentino en el sentido que se expone en el párrafo anterior9. Parece una sutileza, pero no lo es. El sistema de la Constitución federal es único; en su interior no existe ninguna relación de jerarquía entre sus propios enunciados. El Derecho constitucional que se origina en el sistema reconoce en él su fuente directa de producción y validación: es decir, el Derecho objetivo, los enunciados propiamente redactados por el poder constituyente, las normas y declaraciones permanentes y transitorias formuladas en su texto, que poseen raíz y jerarquía constitucional. El Derecho constitucional que se origina en el sistema de la CF o reconoce en él su fuente directa de validación; el Derecho objetivo, los enunciados propiamente adoptados por el poder constituyente: el Derecho internacional de los derechos humanos, que goza de membresía constitucional, se trata de las normas detalladas en el artículo 75, inciso 22, en las condiciones de vigencia fijadas, que poseen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la CF y deben entenderse complementarias de los derechos y garantías por ella reconocidos.

II.2.B. Sobre la jerarquía normativa y la raíz de las reglas del sistema de la CF

Del mismo modo en que nadie puede recordar la totalidad de su propia vida, no hay forma de conocer todo lo escrito sobre el Derecho constitucional. Muchas veces se presenta como una experiencia inabarcable, aunque lógicamente factible. En el fluir de las opiniones, se menciona la que más robustamente intentó aprisionar, a punto de cumplir cuatro años el cambio constitucional de 1994, al Derecho internacional de los Derechos humanos. Un juez de la CSJN, en opinión disidente, insinuó el encierro:

En efecto, los textos mencionados en el art. 75, inc. 22, si bien “tienen jerarquía constitucional”, “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”, configuran, pues, normas constitucionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias pero que son válidas únicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en la 1ª parte de la Constitución…10

El poder constituyente reformador de la CF jamás dispuso, en agosto de 1994, la estipulación de “rangos” entre sus normas. Mucho menos primer rango o segundo rango. Las fantasías que se construyen sobre el mundo impiden distinguir, con certeza, lo que realmente se ha de saber o se podrá conocer, precisamente, sobre ese mundo. La prisión es una institución para aislar, aunque nadie pueda explicar, de modo sensato, si cumple o no cumple una finalidad comunitaria. La opinión criticada aísla, separa y fragmenta el mundo conocido.

El DIDH cumple la función de vincular el mundo del Derecho. Y aunque siempre propone una estructura compleja de integración, su pretendida inferioridad no fue demarcada por el poder constituyente reformador en 1994. El mensaje prescriptivo contenido en el DIDH es, resueltamente, integrar. Por lo tanto, desintegrar, es decir, determinar normas de primer rango o segundo, no enseña nada porque se opone a la verdad.

Sin audacia, se concluye este apartado:


  1. Todos los enunciados del Derecho constitucional de la Argentina (permanentes y transitorios) tienen la misma jerarquía normativa;

  2. Todos los enunciados del DIDH que gozan de jerarquía constitucional tienen idéntica jerarquía normativa;

  3. Los enunciados del DC y los enunciados del DIDH (descritos en el punto ii) tienen rango jurídico idéntico, aunque difieren en la raíz: unos son producidos por la CF y otros son validados por ella. Diferente raíz, igual estatura.

II.2.C. Fuente nativa y fuente extranjera

El siglo xxi obliga, constantemente, a la propia actualización de la definición del contenido de Derecho constitucional, en virtud de que su “internacionalización” parece inevitable. Por dicha razón, y si se reconociere la existencia, para la configuración del contenido abarcado por el término Derecho constitucional, de fuentes de producción jurídica estatal y fuentes de producción jurídica supra estatal –categoría conceptual que, hasta mediados del siglo xx, hubiera parecido un despropósito–, se estaría amortiguando el peso de la controversia y, por consiguiente, el DIDH podría hospedarse en el ámbito de la noción Derecho constitucional federal argentino, tal como se lo viene delimitando. Desde luego, no dentro del texto de la Constitución, y sí dentro del sistema de la Constitución federal. Mediante esta construcción, “sistema de la constitucional federal”, alberga en su seno conceptual tanto a las reglas estipuladas en el texto constitucional federal como a las que, existiendo originariamente fuera de ella, tienen también igual jerarquía y nivel, pero no están sumadas en su marco normativo, pese a que unos y otros comparten la primacía del sistema jurídico estatal.

II.3. La interpretación judicial

II.3.A. Creación y realización

El sistema de la Constitución federal de la República Argentina significa la creación máxima, suprema y cumbre del Derecho vigente. Es la partitura maestra para la realización del Derecho. En cuanto definición normativa, se desarrolla en dos espacios y en dos tiempos: el de su producción y el de su realización, respectivamente.

Producida la norma, previa comprensión racional, deberá sobrevenir su acatamiento, es decir, su realización tanto por los ciudadanos como por los poderes del Estado. Refiero, pues, que se presenta un contexto de mera aplicación o ejecución, cuando las autoridades federales o los ciudadanos cumplen una regla emanada del sistema de la Constitución federal. Por ejemplo: cuando un ciudadano ejerce o desarrolla un derecho fundamental cualquiera (político, civil o social); naturalmente, el planteo considera la relatividad de los derechos fundamentales, o dicho de otra forma, que no son absolutos. Este acatamiento o despliegue sencillo constituye una simple realización; no necesita una determinación específica de la autoridad constitucional u orientación gubernativa federal que la solvente. Se trata de una realización en el marco de una sociedad abierta, porque el Derecho constitucional existente es válido desde el mismo día, hora y lugar que se haya fijado para su entrada en vigencia. El único órgano que puede desdecir la existencia o validez del Derecho constitucional es el órgano creador, o sea, el poder constituyente.

También se dirá que existe una mera realización del Derecho constitucional cuando se “desarrollan” las previsiones que surgen del sistema. Por ejemplo: toda la legislación, incluida la actividad del poder administrador; en este mismo contexto se enrolan las sentencias y resoluciones judiciales que resuelven cuestiones constitucionales. Para distinguir de la “mera aplicación o simple acatamiento”, ahora se llamará “realización propia”; y con afán de claridad, en el caso de la realización (propia) que cumplen los jueces, interpretación judicial.

Un tercer contexto de realización es la actividad dogmática, tanto en sus fases de investigación como de disertación académica. Este conocimiento o cuerpo de conocimientos sobre el Derecho constitucional, que se estudia más adelante, constituye un contexto científico.

La realización del Derecho constitucional, en cualquiera de los contextos descritos, será siempre, pues, concreción o ejecución de Derecho creado. Sin embargo, existen situaciones excepcionales que desbordan este modelo de realización, como por ejemplo cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en adelante, también CSJN– asocia o disocia un significado, en un caso concreto, con pretensiones de generalidad normativa.



II.3.B. Resoluciones de la CSJN

Resulta controvertido determinar si la interpretación judicial que, en su caso, la CSJN haya decidido atribuir como significado al texto normativo constitucional, o al sistema jurídico lato sensu, constituye una fuente de producción de disposiciones jurídicas de alcance general. Es decir, si sus fallos, o determinados fallos, o las prescripciones de algunos de sus fallos –y éstos aún también bajo determinadas condiciones–, que han sido elaborados en el ámbito del sistema jurídico constitucional, pasan o no pasan a integrar el elenco de disposiciones normativas del Derecho constitucional federal argentino.



Escojo, en el ámbito de una literatura vastísima, dos destacadas opiniones de juristas; luego, ensayo la propia.

Germán Bidart Campos sostuvo que cuando la CSJN dicta sentencias en las que se lleva a cabo interpretación constitucional, sobre todo si se arriba a una declaración de inconstitucionalidad, esa interpretación de la Constitución adquiere el mismo rango de la Constitución interpretada y compone con ella una unidad.11 Desde otra óptica, un tanto más genérica pero no menos precisa, Eugenio Bulygin sostiene que solamente la actividad del juez es fuente de Derecho, y por ello es capaz de ser integrada al sistema jurídico cuando la sentencia judicial crea norma/s general/es.12 Es decir, el juez crea Derecho cuando la norma general mediante la que justifica su decisión no fue creada por el legislador constituyente.13

II.3.C. Análisis o construcción y destrucción del objeto

Uno. Se observa que las disposiciones o enunciados que constituyen el Derecho constitucional de un Estado responden habitualmente a dos finalidades: arquitectura de sus poderes, y conferir reconocimiento a los derechos fundamentales y los deberes correlativos.

Dos. El orden coactivo que impone el Derecho –el Derecho constitucional no escapa a la regla– se expresa, o mejor dicho, tiene como soporte al lenguaje, que en nuestro Estado es escrito. Toda la planificación prescriptiva que realiza el Derecho constitucional se programa por intermedio del lenguaje escrito proveniente de las fuentes de producción. El Derecho constitucional argentino es una manifestación del lenguaje escrito.

Tres. Si, además, se repara en que el lenguaje prescriptivo en el cual está expresado el Derecho constitucional, más bien todo el Derecho, no es completo sino que necesita ser completado, se advertirá sin complicaciones que las tareas de interpretación constitucional no sólo pueden consistir en el análisis del lenguaje, en virtud de que la obra de integración de los segmentos o sectores incompletos contribuye –siempre en forma complementaria– a construir (o destruir) el objeto. Por este motivo, dichas decisiones interpretativas también entrarán a formar parte del elenco de disposiciones normativas.14

Cuatro. El lenguaje jurídico tiene las mismas propiedades que los lenguajes naturales. Las palabras que aparecen en las reglas jurídicas tienen una zona de penumbra, es decir, que son potencialmente vagas. La vaguedad se pone de manifiesto frente al caso atípico. Quien trate de orientar o apreciar dicha conducta se sentiría desconcertado debido a que el caso no está incluido en el área de significado central donde se congregan los casos típicos, ni claramente excluido de ella. Por lo tanto, cualquier descripción honesta de lo que ocurre cuando un juez trata de determinar si un caso concreto está o no comprendido por el significado actual de la regla tiene que admitir que no todos los casos son del mismo tipo ni suscitan iguales problemas. Dicha descripción debe distinguir entre estos dos tipos de casos: aquellos cuyos hechos constitutivos están claramente comprendidos por el área de significado central de los términos o expresiones en que la regla consiste; y aquellos a los que Herbert Hart denominó “zona de penumbra”, es decir, atípicos en cualquiera de las formas en que éstos puedan ocurrir.15

Cinco. El Derecho constitucional es, por regla, objeto de interpretación. La interpretación judicial, en el marco de una sociedad abierta, es una de las formas que asume la realización del Derecho constitucional.

Por lo pronto, asevero que la interpretación del Derecho constitucional es una tarea que consiste en analizar el discurso de las fuentes de producción, el cual puede, eventualmente, ser incompleto. Cuando las operaciones se realizan sobre el objeto constituido, es decir, cuando se determina que las disposiciones normativas están completas –situación que autoriza o posibilita la descripción de su significado–, se está privilegiando el empleo de métodos de tipo cognitivo, cuyo resultado más evidente y palpable es el hallazgo y la consiguiente aplicación del significado objetivo de la regla de Derecho constitucional en análisis. En estos casos, la comprensión del significado central de la regla de Derecho constitucional consiste en hallar el sentido que quiso efectivamente poner el legislador constitucional, debidamente respaldado y actualizado con la realidad respecto de cuya aplicación y ordenación se trata, ya que ella es la única que le puede dar soporte racional a la tarea misma de interpretación jurídica. La interpretación constitucional se orienta a la descripción de significados, y la actividad consiste en la conjetura respecto del significado de una regla constitucional, aplicada desde luego a un caso. Defino de este modo a la interpretación constitucional analítica; tarea que no tiene, nunca, aptitud constitutiva del objeto. Simplemente lo realiza, ejecuta o aplica.

Seis. Sin embargo, la falta de plenitud, o ausencia de completitud, del propio discurso programado por el Derecho constitucional pone de manifiesto que, en oportunidades, las tareas de análisis del lenguaje de las fuentes son insuficientes o no puedan dar respuesta al significado central del término bajo examen. En estos supuestos, el intérprete no descubre, sino que decide el sentido de la regla; se enfrenta a los casos atípicos, y la adscripción (introducción) que él proponga como significado de la expresión de la disposición constitucional, en puridad de verdad, estará creando un nuevo significado. Se habla así, pues, de interpretación constitucional correctiva, y la naturaleza de las proposiciones que el intérprete construye es normativa, porque su actividad es susceptible de ser caracterizada como creadora de disposiciones jurídicas de alcance general.

Siete. Cuando el intérprete transita por los campos de la interpretación constitucional analítica, describe los significados de las reglas constitucionales que examina. En cambio, cuando lo hace ocasionalmente –“en casos contados con los dedos de las manos”– en los territorios de la interpretación correctiva, el intérprete asocia (también disocia) o reconstruye (pero también puede destruir) un nuevo significado a la expresión o texto, cuya oscuridad era la nota más característica de su fisonomía hasta que se produjo su intervención, por lo menos para dicho caso. En rigor: se la apoda “interpretación correctiva” por comodidad lingüística; ajustadamente, se trata de creación, positiva o negativa, de Derecho constitucional. En modo inicial, en la interpretación correctiva se encuentra ausente la deliberación, en tanto planificación y voluntad de alcanzar el bienestar general16, que tienen el poder político para crear Derecho constitucional. En paralelo, también se encuentra ausente su codificación normativa. Estas ausencias no devalúan su actividad creadora, pero aconsejan mantener el apodo “interpretación”, pese a que se sepa que ella es el puente para crear. Creadores del Derecho constitucional despliegan actos políticos en su formación. Realizadores del Derecho constitucional, también, pero en otro sentido: mantienen y desarrollan un sistema jurídico. Toda creación de Derecho constitucional es política; las resoluciones judiciales, en el contexto apuntado, comparten la filiación política.

Ocho. Analizar y decidir son, entonces, las consignas del intérprete judicial cuando realiza el Derecho constitucional. Cuando se apela a la interpretación correctiva, los jueces contribuyen a la “reconstrucción” del sistema de la Constitución federal porque introducen (aunque también pueden sustraer) de dicho sistema una disposición de naturaleza prescriptiva que el legislador constituyente, si bien expresamente no había incluido, tampoco había prohibido. Por ello, debe entenderse que el poder constituyente –originario o derivado– brindó la plataforma de sustentación para que la interpretación sea luego la que, en última instancia, pudiere configurar y concretizar la vigencia y el alcance de la propuesta normativa constitucional.

Nueve. Parece bastante claro que las técnicas de interpretación correctiva, en todas sus variantes estratégicas, tienen por objeto usual ampliar el campo de los significados del sistema jurídico constitucional. Cuando son utilizadas de este modo, resultan útiles para propiciar la evolución del Derecho. Aunque debe advertirse que también pertenece a esta familia la interpretación constitucional restrictiva que, en ocasiones, produce resultados que pueden conducir a la reducción irracional del campo de aplicación de los significados centrales consignados en las disposiciones del sistema de la CF, cuya objetividad incontrovertible hubiese sido asegurada por una interpretación analítica. La interpretación restrictiva circunscribe el marco de aplicación de una regla constitucional, excluyendo de su campo de actuación supuestos de hecho que racionalmente deberían quedar comprendidos y concretizados por la labor del intérprete. La implementación de este mecanismo de interpretación constitucional puede producir la involución del Derecho, ubicando en una delicada situación a importantes sectores de la configuración llevada a cabo por la constitución.

Las estrategias interpretativas de filiación correctiva desarrolladas por la CSJN han demostrado tener aptitud para poner en evidencia que el producto de la actividad ponderativa también, y al mismo tiempo, fue capaz de constituir una fuente de producción normativa del sistema de la CF, debido a la expansión generalizada de la coactividad que emanaba de tales prescripciones resolutivas. Del propio repertorio de decisiones judiciales de la CSJN se puede citar una variada gama de fallos que tienen una ligazón importante, desde el punto de vista empírico, con las estipulaciones formuladas. Así, en una brevísima lista de ejemplos, puede advertirse el poder creativo de Derecho constitucional, por parte del Más Alto Tribunal de Justicia de la Nación. Simplemente, a título de ejemplo: a) el otorgamiento de ciudadanía constitucional a la acción de amparo, en el caso “Siri” (1957); b) el reconocimiento de jerarquía supralegal de los tratados, en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich” (1992)17; c) las bases para la elaboración de la doctrina de arbitrariedad de sentencias, en el caso “Rey c/Rocha” (1909)18; d) el acceso a la justicia y mención sobre la regulación de las acciones de clase, en la causa “Halabi” (2009)19; e) enjuiciamiento de crímenes de lesa humanidad, en el caso “Simón” (2005)20: posiblemente, el fallo más relevante, si existiese tal mención, en toda la historia política del Más Alto Tribunal de Justicia de la República:

“…3. Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 [autoamnistía de la dictadura militar] y 23.521 [obediencia debida] y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables [civiles y militares], u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la [República] Argentina…”.



Todas estas interpretaciones constituyen actos de lealtad constitucional. El intérprete genera una nueva regulación normativa que, antes de su decisión, no existía descrita como el intérprete (creador, no ya realizador) ahora regiamente dispone.

Sin embargo, no todo es virtuosismo judicial. Narrar la deslealtad constitucional constituye una obligación. Rastrear su configuración requiere precisión. ¿Cómo se hiere a un sistema constitucional? ¿Cómo ha de ser posible tanta hostilidad? ¿Cómo ha de ser factible herir y mantenerse en el propio cargo constitucional? Líneas abajo, el dibujo de la trama y la mención de los personajes.

Probablemente, el peor acto jurídico de la CSJN en toda su historia no fue un fallo judicial. Las fuerzas de la soledad en el Derecho, la peligrosa vía de la incomunicación, concretamente el dominio de la irracionalidad, tiene una radiografía específica: la “Acordada de la CSJN” pronunciada el 10 de septiembre de 1930, suscrita por cuatro jueces de la CSJN y el procurador general, quienes abjuraron del Derecho constitucional, sin contemplación.21

También fue una interpretación correctiva pero de orientación restrictiva la que resolvió la nulidad de una disposición de la Constitución federal incorporada por obra del poder constituyente, como hiciera en 1999 la CSJN, en el sonado caso “Fayt”22, circunstancia que comportó un quebrantamiento constitucional23. En rigor, la interpretación judicial correctiva (restrictiva) es denominada así para lograr claridad lingüística, porque, en estos casos, la coartada no funciona: lo fáctico, el decisionismo o pura voluntad no puede ocultar su prevalencia sobre el ámbito de comprensión delimitado específicamente por la propia normatividad constitucional, incluyendo todas sus posibles realizaciones racionales.

Existen otras formas de deshacer el Derecho constitucional, aunque no con la intensidad ni profundidad del poder de destrucción que supuso el caso “Fayt”. Resulta inimaginable una resolución judicial con semejante poder de demolición del sistema de la CF. Estas especies suavizadas de interpretación judicial restrictiva se hacen presentes en la causa “Bussi” (2007)24, al permitir el examen judicial –por mayoría– de una competencia privativa y excluyente del Congreso de la Nación y no aplicar como correspondía la doctrina de las cuestiones políticas. Una forma también suavizada de interpretación judicial restrictiva se hace presente, recientemente, en la jurisprudencia del Más Alto tribunal en la causa “Rodríguez Pereyra”25 (2012); allí la CSJN asumió y confirió la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad aunque no exista petición expresa de parte en la causa. No existe fundamento para que los jueces, un poder contramayoritario, controlen de oficio, y por su propia voluntad, la constitucionalidad de los actos de los poderes políticos. El control de oficio –en un sistema difuso– puede abrir la puerta al judicialismo, porque es susceptible de inducir un aguijón en la distribución de los poderes del Estado, al no encontrarse expresamente detallado como competencia constitucional. Además, se establece una potestad notoriamente desbalanceada en favor del Poder Judicial y legislada por los propios jueces, sin fundamento deliberativo y desgarrando la idea de que una ley debe ser cambiada por otra ley, precedida de información a la ciudadanía, elección y debate en el ágora (Congreso), antes que en un proceso judicial sin control ni decisión del cuerpo electoral.



Diez. Determinadas decisiones judiciales de la CSJN son susceptibles de pasar a integrar el sistema de la CF siempre que fueren capaces de satisfacer las siguientes condiciones: a) que la interpretación de la Constitución o del segmento del sistema constitucional de que se trate –es decir, cuando se decide judicialmente atribuir un significado al texto normativo, con preferencia sobre otros, por lo que se crea un nuevo significado– haya servido, o bien que existan razones para pronosticar que la ponderación normativa servirá en el futuro, de pauta o estándar racional para su seguimiento habitual por el propio tribunal y los tribunales inferiores de la República; y b) que el contenido de la norma producida por el más Alto Tribunal de Justicia no sea idéntico al de alguna otra regla perteneciente al sistema jurídico constitucional, aunque sí deducible lógicamente del mismo.

Desde la perspectiva planteada, sólo puede admitirse que, en determinadas situaciones, condiciones y presupuestos, la tarea de los jueces de la Corte puede tener también como propiedad la de ser una usina generadora de reglas de Derecho de alcance general. Así sólo cabría admitirse que, en determinadas situaciones, condiciones y presupuestos, los jueces de la Corte pueden crear piezas componentes del sistema de la CF. La aseveración tiene un radio de acción muy limitado y es radicalmente distinta del grito de batalla de ciertas corrientes afines al realismo jurídico que han llegado a sugerir que la Corte Suprema es algo así como una convención constituyente en sesión permanente; o que estamos regidos por una constitución, pero ella es lo que los jueces dicen que es. Tesis equivocada, suficientemente refutada en este escrito. Por su parte, la interpretación judicial restrictiva no tiene defensas.

II.4. Dos consignas: hecho y regla26

El Derecho es producido por el poder que emana de los ciudadanos que integran un pueblo. Se trata, claramente, de un hecho social que produce un conglomerado o combinación de reglas jurídicas generales, abstractas, obligatorias y universales, comúnmente asociadas en un sistema. Los hechos sociales se encuentran en el mundo y merecen ser tratados, por tanto, como cosas, es decir: objetivamente.27 Doy por sentado la existencia del Derecho constitucional y me pregunto sobre las posibilidades en torno a su conocimiento y aplicación. Una vez creado, la sensibilidad del ciudadano o del intérprete no constituye el objeto Derecho constitucional (V. con la salvedad apuntada arriba II.3.C)

La creación del sistema inaugura, al mismo tiempo, las propias posibilidades de su coactividad. Dícese, pues, que Derecho es una determinación fáctica que dispone un orden específico. Normatividad instaurada por reglas28, porque el deber de obediencia se encuentra en el ADN del Derecho constitucional, en el sentido que su sistema genera directamente prescriptividad, o a partir de él pueden generarse reglas prescriptivas.

II.4.A. Un hecho empírico

El Derecho constitucional se formaliza en el lenguaje del legislador que ejerce el poder constituyente, a lo que debe adicionarse, con las puntualizaciones y advertencias: el discurso del intérprete judicial (en el caso argentino, la CSJN, v. ut supra sección II.3.C), como así también el proveniente de la fuente internacional de los derechos humanos que goza de jerarquía constitucional (cfr. arg. art. 75, inc. 22, de la Constitución federal, v. ut supra sección II.3.B).

II.4.B. Un sistema de reglas

Porque considero que el lenguaje es de naturaleza prescriptiva29, su función elemental no es la de transmitir información, sino la de modificar, influenciar, organizar o dirigir la conducta de las personas que componen la sociedad. La coactividad o fuerza normativa es una cualidad definitoria del Derecho constitucional, en igual sintonía que lo es del sistema jurídico del cual él forma parte. El Derecho constitucional posee fuerza obligatoria, es vinculante y también, a su modo, participa de la nota de coercibilidad, propiedad dominante y sobresaliente del sistema jurídico del Estado que lo contiene. Por dicha razón, como bien indicó Bidart Campos, el Derecho de la constitución reviste naturaleza de norma jurídica, y no un mero carácter declarativo u orientativo.30 Un Derecho constitucional ideado o instrumentado por reglas significa que éstas se han de cumplir o no cumplir –se siguen o no se siguen–; no hay una tercera alternativa, si se ha de pretender que el sistema cumpla las tareas nucleares para el cual ha sido ideado: formación de la unidad política del Estado, organización, mantenimiento y dirección de todo el sistema jurídico. La proposición capital tiene un ámbito de validez: el sistema constitucional tiene fuerza normativa, obligatoria, en todas sus partes.

El Derecho constitucional nace de la CF, con la siguiente singularidad: la CF es la fuente de producción de las normas, permanentes y transitorias, de raíz constitucional cobijadas dentro las cuatro esquinas de su texto. Fuera de su texto, al mismo tiempo, por aplicación del artículo 75, inciso 22 (producido por el poder constituyente en 1994), la Constitución es fuente de aplicación y validación del DIDH, que goza de jerarquía constitucional. En consecuencia: existe un Derecho constitucional federal de la Argentina de raíz y jerarquía constitucional; existe también otro subsistema que no tiene raíz constitucional, pero sí tiene jerarquía: el DIDH validado jerárquicamente por el artículo 75, inciso 22, recién referido. Además, también tiene existencia una hipótesis singular y excepcional de creación aquí tratada: la interpretación judicial, especialmente la de la CSJN, al asociar un significado y crear Derecho constitucional. Este nuevo momento inaugura el “sistema de la Constitución federal”, que queda integrado por los tres elementos antedichos: las normas propiamente formuladas en la CF, las provenientes del DIDH y las generadas por la CSJN. No hay más Derecho constitucional de la República Argentina.

Las normas del Derecho constitucional son la fuente u origen de la validez jurídico positiva de todas las normas jurídicas, producidas por vía legislativa y, excepcionalmente, de la costumbre o de un fallo judicial.

En resumen, el sistema de la Constitución federal es la única fuente del Derecho constitucional (el Derecho de raíz y jerarquía constitucional); en pocas palabras: el origen de las fuentes. La CF es la fuente del Derecho constitucional, y éste, del Derecho argentino.

¿Qué es pues, en sentido mundano, el Derecho constitucional? Una verdadera tecnología social; en ciernes.31

II.4.B.bis. Se esquematiza el discurso desarrollado en este apartado. En consecuencia, el sistema de la Constitución federal de la República Argentina origina y/o valida, según el caso, los siguientes enunciados o productos normativos y no normativos:


Fuente nativa

Fuente


extranjera

– Poder constituyente

– Excepcionales fallos

DDHH establecidos en el art. 75, inc. 22, CF




Origen y creación del

Derecho constitucional





II.5. Entreacto: temporalidad y especialidad del Derecho constitucional

Comprender el Derecho constitucional significa determinar los ámbitos de realización de sus reglas. Todos los artefactos que produce el hombre se desarrollan en el tiempo y en el espacio.

Con relación al tiempo, breves consideraciones sobre el propio Derecho constitucional. Su fundamento es la organización comunitaria. La formación jurídica pertenece al presente; todas las reglas del Derecho constitucional deberían formularse en tiempo “presente”, porque la demanda de organización fundamental, su concreta determinación, es una exigencia del presente. Por ejemplo, al disponerse en el artículo 1 constitucional que “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal…”, se trata de un presente continuo, una decisión permanente. La idea republicana, como forma de gobierno, es una tarea constante, sin pausas, un “ahora comunitario” que no concluye nunca, ni cede, pero progresa.

Otras reglas se refieren, significativamente y de diferente modo, al pasado. En el artículo 15 constitucional se dispone: “En la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de la Constitución…”. Quienes estaban sumidos en el pasado, son libres. Otra referencia, con gran trascendencia al pasado, se libera del artículo 14 constitucional: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: (…) de usar y disponer de la propiedad…”. Una regla ecuménica de la CF portadora de la perspectiva de quienes suscribieron el contrato original, en 1853. La conclusión es lacónica: “usar” y “disponer” es una facultad exclusiva de quienes tienen la propiedad. En el momento originario existió, por lo tanto, una decisión hegemónica en relación con la propiedad: la distribución, según pautas determinadas por los propios redactores de la CF, según texto de 1853-60, que produce, por supuesto, una significativa y marcada desigualdad ciudadana, porque la distribución fue liberal y no igualitaria; porque se construyó un mundo para incluidos, que presupuso la existencia de excluidos. Sugiero, por tanto, que el Derecho constitucional que surge de la CF de 1853 propugna un modelo para ciudadanos libremente iguales y socialmente desiguales.32

También se encuentra descrito el viaje al futuro. Así, en el artículo 25 constitucional se instaló una clave: “El gobierno federal fomentará la inmigración europea…”. En forma semejante, el futuro se encuentra en otra regla cimera, enunciada en el artículo 28 constitucional: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Concretamente: en el momento de la fundación constitucional –es decir, a partir de 1853– existe un “estado de cosas constitucional”, una ontología del mundo constitucional fundamental, básica e insustituible, que el legislador no podrá traspasar, violar, sin caer en inconstitucionalidad por irracionalidad en su proceder.

Sin embargo, en este breve intervalo se llama la atención del lector sobre las cuestiones vinculadas al espacio. No hay que ser experto en Derecho constitucional para determinar que, si existen reglas de Derecho constitucional, es porque son dirigidas a determinados sujetos que viven en determinada comunidad, localizada y establecida en determinado territorio. No es decisivo que las Naciones Unidades confieran el reconocimiento de Estado, pero suele existir semejanza entre la configuración del ente político y su asiento en la ONU.

El Derecho constitucional, una vez creado, fluye. Pero ¿hacia quiénes?, ¿hacia los ciudadanos?, ¿hacia los servidores públicos?, ¿hacia ciudadanos y servidores públicos?

Se entiende por “ciudadano” a la persona que se encuentra sometida a un orden jurídico y participa de su desarrollo y/o formación, siempre que se acepte su leal acatamiento; se entiende por “servidor público” a aquella persona que, por elección del cuerpo elector o designación de los poderes del Estado, legisla, administra o juzga; en fin: cumple una tarea fijada por la CF en representación del pueblo.

Aseguro la noticia; luego, su explicación. El Derecho constitucional de la Argentina organiza dos subsistemas normativos: primario, del ciudadano y los servidores públicos, y secundario, de los servidores públicos. Nótese que la mirada se centraliza en la persona, no en la institución.33

Ciudadanos y servidores públicos. La regla contenida en el artículo 19 constitucional es una vía de acero: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. El beneficio y porvenir de la libertad constitucional se condensa en la regla; todos, absolutamente todos, disfrutan de la libertad fundamental. La normatividad de la regla es universal: ciudadanos y servidores públicos. No se aplica a quienes no se encuentren en el ámbito de la normatividad de la CF; si lo están, su rigurosidad y solvencia caen sin excepciones. Toda la libertad constitucional se organiza por intermedio de esta regla; es fundamento de todo, y para todos, dentro de las reglas fundamentales.

La regla de la libertad, descrita maravillosamente en el artículo 19, demuestra, por sí misma, que no es necesario un presidente, legislador o juez la realice. No es necesario una sentencia, una ley o un decreto; todos los productos mencionados, en su elaboración, tienen que adaptarse a la regla de la libertad. Su disponibilidad es inmediata, opera en cada instante para beneficio de todos los integrantes de la comunidad, sin distinción.

Otras reglas se dirigen, inocultablemente, a los ciudadanos que cumplen con la función republicana, como por ejemplo la contenida en el artículo 99 constitucional: “El presidente tiene las siguientes atribuciones….”; o la dispuesta en el artículo 75 constitucional: “Corresponde al Congreso…”, o la fijada en el artículo 116: “Corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas…”. Estas reglas constituyen otro blanco específico, un sistema de reglas secundario que confiere poderes y/o atribuciones para concretar y desarrollar la organización comunitaria de los ciudadanos.



De abajo hacia arriba, la existencia, al menos de dos sistemas, desmiente la idea de que el Derecho constitucional sólo sea o fuese lo que la autoridad judicial (o cualquier otra autoridad) afirmó, afirma o afirmare; nada más erróneo. El paradigma de la sociedad abierta conduce como un rayo a esta conclusión: o todos realizamos el Derecho constitucional, o el Derecho constitucional es simplemente una nueva forma de dominación; en este caso, de la aristocracia de cierto saber no elegido directamente por los ciudadanos que integran el pueblo, cuya sabiduría nunca podrá ser puesta a prueba. Obviamente, la referencia alude al gobierno de los jueces, única forma nunca instaurada, felizmente, hasta el día de hoy.34

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