Dictamen p. T. N. 49/08 Buenos Aires, 14 de marzo de 2008 Fuente: página web P. T. N



Descargar 28,14 Kb.
Fecha de conversión11.05.2017
Tamaño28,14 Kb.
DICTAMEN P.T.N. 49/08
Buenos Aires, 14 de marzo de 2008
Fuente: página web P.T.N.


Régimen penal tributario. Dolo. Necesidad de dictamen previo de los Servicios Jurídicos para la opinión de la Procuración del Tesoro de la Nación.

Señor gerente principal de Estudios y Dictámenes de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias:

Se solicita a esta Casa ... tenga a bien expedirse acerca del criterio jurídico expuesto por esta Gerencia Principal de Estudios y Dictámenes de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, respecto de la procedencia de disponer el archivo en sede administrativa de estas actuaciones iniciadas en el marco de la Ley de Régimen Penal Cambiario para investigar la presunta comisión de infracciones cambiarias, por considerarse que no existen razones para elevarlas a la Justicia Penal competente, en virtud de que existen hechos nuevos posteriores al Dict. P.T.N. 235/02, o no contemplados en él, que permitirían revisar el criterio allí fijado y, en ese caso, hasta concluir que no medió una infracción al régimen penal cambiario y, en subsidio, por resultarles aplicables la doctrina del error de prohibición y el principio de retroactividad de la ley más benigna ...

I. Normativa

A efectos de una mejor comprensión del “sub examine” paso a relacionar las normas implicadas:

1. Según el art. 1 del Dto. 2.581/64 (B.O.: 13/4/64), a partir de la fecha, el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales, hasta alcanzar su valor FOB o CyF, según el caso, deberá ingresarse al país y negociarse en el Mercado único de cambio dentro de los plazos que establezca la reglamentación pertinente.

2. Posteriormente, el art. 5 del Dto. 1.589/89 (B.O.: 4/1/90), de desregulación del sector de hidrocarburos, reconoció a los productores con libre disponibilidad de petróleos crudos, gas natural y gases licuados, en los términos de los arts. 6 y 94 de la Ley 17.319 (B.O.: 30/6/67), 14 y 15 del Dto. 1.055/89 (B.O.: 12/10/89), 3 y 4 del Dto. 1.212/89 (B.O.: 14/11/89), y a los productores que así lo convengan en el futuro ... (la libre disponibilidad del porcentaje de divisas establecido en los concursos y/o renegociaciones, o acordado en los contratos respectivos, ya sea que los hidrocarburos se exporten, en cuyo caso no estarán obligados a ingresar las divisas correspondientes a dicho porcentaje, o sean vendidos en el mercado interno, en cuyo caso tendrán acceso a las divisas correspondientes a dicho porcentaje).

Según el artículo en cita, en todos los casos el porcentaje máximo de la libre disponibilidad en el Mercado libre de divisas no podrá exceder al setenta por ciento (70%) del valor de cada operación. El porcentaje de libre disponibilidad de divisas regirá para toda exportación de petróleo crudo de libre disponibilidad o para la exportación de derivados provenientes del procesamiento de petróleos crudos de libre disponibilidad. Para la conversión del porcentaje de las divisas que se deban ingresar, se aplicará el tipo de cambio que se indica en el artículo anterior.

3. El Dto. 530/91 (B.O.: 28/3/91) eliminó la obligación de ingresar y negociar las divisas provenientes de la exportación de productos en el Mercado único de cambios, dispuesta en su momento por el art. 1 del Dto. 2.581/64, con lo cual la libre disponibilidad de las divisas fue del ciento por ciento (100%) con carácter general.

4. El Dto. de Necesidad y Urgencia 1.606/01 (B.O.: 6/12/01) reestableció la obligatoriedad del ingreso y negociación, en el Mercado único de cambios, de las divisas provenientes de la exportación de productos.

5. El art. 3 del Dto. 1.638/01 (B.O.: 12/12/01) aclaró que no estaban obligadas al ingreso de divisas, reestablecido por el Dto. 1.606/01, las actividades que tuvieran una exención especial para ello otorgada por ley, por contrato con el Estado nacional o por decretos de fecha anterior al presente decreto, y en la medida de tal exención.

6. El art. 1 del Dto. 260/02 (B.O.: 8/2/02) establece ... un Mercadoúnico y libre de cambios, por el cual se cursarán todas las operaciones de cambio en divisas extranjeras a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto.

7. Procede recordar que en el asesoramiento citado como Dict. P.T.N. 235/02 (v. Dict. 242:156 bis) esta Casa, consultada sobre si en vista de lo dispuesto por el art. 30 del Dto. 1.638/01 la negociación de divisas se encontraba alcanzada por el régimen preferencial consagrado por el art. 5 del Dto. 1.589/89, concluyó en que ... la excepción consagrada en el art. 5 del Dto. 1.589/89 no se encuentra vigente y carece de operatividad frente al régimen cambiario establecido por los Dtos. 1.606/01 y 260/02.

Ello con sustento en que el art. 3 del Dto. 1.638/01 carecía del rango legal necesario para introducir modificaciones en el Dto. de Necesidad y Urgencia 1.606/01 por revestir este último sustancia legislativa.

Cabe asimismo tener presente que, según el aludido asesoramiento, el Dto. 530/91, al disponer la libre disponibilidad de las divisas por el ciento por ciento (100%) con carácter general, implicó la implícita derogación del régimen de preferencia consagrado para los hidrocarburos por el art. 50 del Dto. 1.589/89.

8. Según el art. 1 del Dto. delegado 2.703/02 (B.O.. 31/12/02), vigente a partir del 1 de enero de 2003: “Los productores de petróleos crudos, gas natural y gases licuados deberán ingresar a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, como mínimo, el treinta por ciento (30%) de las divisas provenientes de la exportación de petróleo crudo de libre disponibilidad o de sus derivados, gozando de la libre disponibilidad del porcentaje restante. El porcentaje de libre disponibilidad de divisas regirá para toda exportación de petróleo crudo de libre disponibilidad o para la exportación de derivados provenientes del procesamiento de petróleos crudos de libre disponibilidad”.

9. El art. 1. del Régimen Penal Cambiario (v. Ley 19.359 –B.O.: 10/12/71–, t.o. según Dto. 480/95 –B.O.: 25/9/95–) dispone: “Serán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley: (...) e) toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidas por las normas en vigor; f) todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios”.



II. Antecedentes

1. La Gerencia requirente de mi dictamen sostuvo que para resolver el caso resulta decisivo determinar si, en el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2001 y el 29 de noviembre de 2002, se encontraba vigente o no la excepción consagrada a favor de los productores con libre disponibilidad de petróleos crudos, gas natural y/o gases licuados por el art. 50 del Dto. 1.589/89, frente al régimen cambiario establecido por los Dtos. 1.606/01 y 260/02.

A los efectos de plantear un caso concreto que habilite la intervención de esta Casa, colacionó los argumentos vertidos por la empresa Chevron San Jorge S.R.L. imputada en el sumario de que tratan las fotocopias acompañadas en copia simple a la consulta, a los que me remito por razones de brevedad (v. fs. 583 y ss. del anexo).

También hizo referencia a otras actuaciones, de las que no acompañó las constancias documentales correspondientes.

Básicamente manifestó que existen varios decretos dictados por el Poder Ejecutivo nacional con posterioridad al Dto. 530/91, que dejó sin efecto la obligatoriedad del ingreso y negociación en el Mercado de cambios de las divisas provenientes de la exportación de productos, de lo que surge el reconocimiento de la plena vigencia del régimen de excepción previsto en el art. 50 del Dto. 1.589/89.

Consideró que estos decretos permiten sustentar la posición de las petroleras en el sentido de que contrariamente a lo sostenido por la Procuración del Tesoro en el Dict. 235/02 (v. Dict. 242:156 bis), el Dto. 530/91 no derogó al régimen especial previsto en el art. 50 del Dto. 1.589/89.

Entre esos actos administrativos que ratifican la vigencia del citado art. 50 mencionó a los Dtos. 640/91 (B.O.: 18/4/91); 2.178/91 (B.O.: 22/11/91); 2.174/91 (B.O.: 25/10/91); 2.411/91 (B.O.: 15/11/91); 1.259/92 (B.O.: 23/7/92); 652/02 (B.O.: 22/4/02); y 1.912/02 (B.O.: 1/10/02).

En otro orden sostuvo que en un caso de ... idénticas características que el aquí se analiza (sic) el juez penal económico interviniente dictó sentencia de Primera Instancia con fecha 25/9/07, absolviendo de culpa y cargo a la firma y a la persona física involucrada, en orden a la infracción al Régimen Penal Cambiario ...

Consideró que la existencia de este pronunciamiento hace necesario intentar compatibilizar la relevancia jurídica que tiene la doctrina establecida por el procurador del Tesoro de la Nación, con el deber que recae sobre los funcionarios del Banco Central de la República Argentina de ejercer las facultades que le fueron atribuidas en el Régimen Penal Cambiario, sin prescindir de la aplicación de los criterios jurisprudenciales en la materia.

En el pronunciamiento judicial colacionado –prosiguió–, para absolver de culpa y cargo a la firma y a la persona física involucrada, el juez tuvo en cuenta que la firma sumariada era titular de la concesión de explotación hidrocarburífera otorgada por el Gobierno nacional, por la que se le otorgó expresamente la libre disponibilidad de los hidrocarburos producidos en dicha área y la libre disponibilidad de las divisas provenientes de las exportaciones de petróleo crudo y gas natural que realice, disfrutando la concesionaria de la libre disponibilidad del setenta por ciento (70%) de las divisas correspondientes a cada operación ...

Según la sentencia traída –continuó–, las disposiciones del Dto. 1.638/01 no son contradictorias ni incongruentes con las disposiciones de alcance general establecidas por el Dto. 1.606/01. Ello toda vez que la misma autoridad que restableció, a través del Dto. 1.606/01 la obligatoriedad del ingreso de divisas provenientes de las operaciones de exportación dictó, casi simultáneamente, el Dto. 1.638/01, con el propósito de reglamentar y ajustar los términos de alcance general del primero, en base a los criterios de política cambiaria establecidos por el Poder Ejecutivo nacional. Por otra parte, la excepción del art. 30 del Dto. 1.638/01 quedó –siempre según la opinión del fallo– ratificada posteriormente por la sanción del Dto. 2.703/02, que fija un límite máximo para la libre disponibilidad de las divisas provenientes de la exportación de petróleos crudos, gas natural y gases licuados.

Desde esas premisas hermenéuticas, para la sentencia, la conducta infraccional imputada a los sumariados no encuadraba en los tipos penales abiertos contenidos en el art. 1, incs. e) y f), del Régimen Penal Cambiario, integrados por las disposiciones de los Dtos. 1.606/01 y 1.638/01, y resultaba atípica, ello en virtud de que los sumariados estaban amparados por el régimen preferencial.

Para la hipótesis de que, no obstante los nuevos hechos y circunstancias traídos, la Procuración del Tesoro mantuviera la conclusión a la que arribó en el Dict. 235/02 (v. Dict. 242:156 bis), esa Gerencia Principal de Estudios y Dictámenes estimó que el caso sometido a estudio permite invocar lo que la jurisprudencia y la doctrina penal denominan error de prohibición o, alternativamente, considerar aplicable el principio de retroactividad de la ley penal más benigna (el Dto. 2.703/02), afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Cristalux”.

2. Radicados los actuados en esta Casa, mediante la Act. 275/082/08, esa Gerencia Principal de Estudios y Dictámenes informó sobre otro pronunciamiento, esta vez de la Justicia Contencioso Administrativa Federal, en relación con la vigencia de la excepción consagrada en el art. 50 del Dto. 1.589/89 (v. Expte. P.T.N. 277/08 adjunto).

Señaló que el aludido pronunciamiento judicial puede ser considerado como otro hecho nuevo, con entidad suficiente como para revisar el criterio fijado sobre el tema en el Dict. P.T.N. 235/02 (v. Dict. 242:156 bis).

III. Análisis jurídico

1. Liminarmente cabe observar que los antecedentes, sobre la base de los cuales se persigue cumplir con el requisito de la existencia de un caso concreto para habilitar la consulta a este organismo, lucen en copia simple sin la debida certificación.

Es doctrina de esta Casa que para que emita opinión es menester que obren agregados en las actuaciones todos los antecedentes que enmarcan la cuestión en consulta. Este requisito no se satisface con la mera agregación de copias simples de piezas del expediente (v. Dict. 235:430).

2. De otra parte, previo a solicitar opinión a esta Procuración del Tesoro, debe obrar el dictamen del Servicio Jurídico de la jurisdicción o entidad requirente, lo cual supone además del análisis pormenorizado de los hechos a la luz de las normas aplicables, la conclusiva subsunción de los primeros en las segundas.

Ello no acontece con la opinión jurídica de fs. 1/21, que en puridad plantea soluciones subsidiarias.

En tales supuestos no corresponde que esta Casa supla los cometidos propios de su delegación, toda vez que estaría actuando como una Asesoría Jurídica más desvirtuando sus funciones de máximo órgano asesor (v. Dict. 262:160).

Finalmente procede tener presente que, a título de colaboración y ante una consulta también abstracta, esta Casa tuvo oportunidad de proporcionar suficientes lineamientos jurídicos para que esa Delegación se encuentre en condiciones de aconsejar los temperamentos que las autoridades de esa entidad bancaria deben seguir en ocasión de ejercer las competencias que las normas le han deferido de modo exclusivo, en los diversos casos concretos que se planteen (v. Dict. P.T.N. 160/07, Dict. 261:411).

3. Sin perjuicio de las salvedades formuladas, y en mérito a la trascendencia jurídica y económica de la cuestión “sub examine”, paso a ampliar las consideraciones oportunamente vertidas en Dict. 261:411, sin que ello implique emitir juicio respecto de la opinión sentada en Dict. 242:156 bis.

Ello, toda vez que sólo he de referirme a las implicaciones que cabe asignar en la faz penal cambiaria a los términos del asesoramiento citado en segundo término.

3.1. Al respecto cabe tener presente que, si bien esta Casa en el aludido dictamen sostuvo que ... la excepción consagrada en el art. 50 del Dto. 1.589/89 no se encuentra vigente y carece de operatividad frente al régimen cambiario establecido por los Dtos. 1.606/01 y 260/02 ..., no debe dejar de valorarse que, paralelamente, una norma establecía: “No están obligadas al ingreso de divisas las actividades que tengan una exención especial para ello otorgada por ley, por contrato con el Estado nacional o por decretos de fecha anterior al presente decreto, y en la medida de tal exención” –art. 30 del Dto. 1.638/01–.

Esa circunstancia, que indudablemente pudo plantear un margen de opinabilidad jurídica y correlativa incertidumbre para los particulares, impide considerar que quienes oportunamente sujetaron su conducta a las previsiones del mencionado acto administrativo hayan incurrido en la tipicidad subjetiva (dolo) que reclama todo ilícito penal cambiario (v. Dict. 243:226; 247:135).

Debe a ese respecto tenerse en cuenta que –en línea con el principio de inocencia de rango constitucional– el Código Penal argentino no acepta el principio de la presunción del dolo, motivo por el cual tanto la existencia de este elemento subjetivo como la de los otros presupuestos de la pena depende de la prueba que se arrime a la causa (v. Dict. 247:135).

En tal sentido se ha sostenido que ... en materia infraccional cambiaría no puede prescindirse del dolo como nexo vinculante entre el acto u omisión imputado y la sanción prevista por la norma legal (...), la grave distorsión al principio de inocencia que implica exigir al imputado la acreditación fehaciente de las excusas exculpatorias que alegue torna de dudosa aplicación el principio subrogatorio de la prueba “in dubio pro reo” (...); una vez descartada la existencia de accionar doloso del imputado debe absolverse sin más trámite porque los tipos infraccionales cambiarios no admiten la forma culposa (v. Bonzon Juan C., “El dolo requerido para configurar las infracciones cambiarias”, LL 1990-C: 1116).

3.2. A mayor abundamiento cabe tener presente que esta Procuración del Tesoro ha tenido oportunidad de examinar una cuestión similar, pero con relación a lo dispuesto en el art. 19 de la Ley 24.769, habiendo allí considerada que no procedía formular la denuncia penal en supuestos en los que, por distintas razones, el sujeto se había formado la convicción de estar actuando con arreglo a derecho (ver Dict. 238:400; 243:226; 247:135 y 262:278).

4. De conformidad con los lineamientos que precedéis estimo que las conclusiones oportunamente vertidas en el Dict. 242:156 bis resultan insuficientes para fundar subjetivamente la imputación de un ilícito penal cambiario.

Así opino.



Osvaldo César Guglielmino, procurador del Tesoro de la Nación.


La base de datos está protegida por derechos de autor ©absta.info 2016
enviar mensaje

    Página principal