Derecho Natural y Derecho de Familia: Adopción: Elementos para una fundamentación iusnaturalista de la adopción [ED,



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Derecho Natural y Derecho de Familia: Adopción: Elementos para una fundamentación iusnaturalista de la adopción - [ED, (12/09/2008, nro 12.089)]

Por Reyes Oribe, Beatriz E.

El orden surge del fin, que no es otro que el bien común familiar al cual se integra el niño. En este sentido, el fin de la familia adoptiva es el mismo que el de la familia natural, y por esa causa es que la adopción no puede ser sustituida por otras organizaciones en la crianza de los niños. La familia no es sustituible por otros grupos intermedios, ni menos por el Estado a los efectos de proporcionar a sus miembros el bien que le es esencial.


Santo Tomás señala que la adopción es una institución de derecho positivo y que, como tal, suple los defectos del ámbito natural imitando la naturaleza. "[...] el arte imita la naturaleza y suple un defecto de la naturaleza en aquellos en los cuales aquélla falla; de ahí que así como alguien por generación natural tiene un hijo, así por el derecho positivo, que es el arte de lo equitativo y de lo bueno, alguien puede asumir a otro como hijo a semejanza del hijo natural, y para suplir la falta de hijos, a causa de lo cual principalmente se introdujo la adopción. [...]"(1).


Ana Marta González comenta respecto a este texto que puede decirse que la adopción es buena porque suple el término natural del ejercicio de la segunda inclinación, dado que lo debido al mismo son los hijos (2). González sostiene también que la adopción, además, puede decirse equitativa porque proporciona padres y familia a niños que carecen de ellos.


Hay que agregar que ese suplir el término natural del ejercicio de la segunda inclinación, no es un suplir cualquiera, sino un suplir en la misma línea de la naturaleza humana y que, por lo tanto, respeta la dignidad humana de todos los implicados: el niño, los padres adoptivos y los biológicos (3).


En primer lugar, la adopción respeta la dignidad de los padres adoptivos, lo cual no puede decirse con respecto a las técnicas artificiales de reproducción, sean cuales sean. Estas técnicas se plantean como reemplazo, en el orden del hacer, de los actos procreativos de los padres, que se dan en el orden del obrar. Las técnicas médicas o farmacológicas, incluso si interponen un artificio (como los anteojos, las prótesis, etc.), son lícitas solamente cuando ayudan a obrar al mismo sujeto a quien corresponde obrar, o cuando ayudan a la naturaleza en sus operaciones. González señala que frente a ciertas fallas de la naturaleza no es la técnica la solución, sino el derecho. "...El arte que suple las deficiencias de la naturaleza no es simplemente el arte médico, sino el arte jurídico, pues el bien que está en juego es algo que de suyo tiene que ver con lo bueno, no en un sentido premoral, sino estrictamente moral y jurídico, ya que comparece en virtud del acto libre de dos agentes humanos..."(4).


Además, la adopción respeta la dignidad del niño. El tema remanido de si el niño es deseado o querido tiene su importancia respecto a la dignidad humana del mismo. Esto es así porque la procreación humana supone voluntariedad en un doble aspecto, efectivo y afectivo; o sea que supone querer procrear y supone querer o amar al niño concebido. El amor de la voluntad es, según Santo Tomás, un acto radical de esta facultad respecto del bien. Cuando algo es juzgado bueno, es también aceptado, recibido, en definitiva, amado por la voluntad. El niño concebido es fin de los actos procreativos, y por lo tanto, un bien para la voluntad humana. Y como este amor no es un mero sentimiento, sino un querer con justicia y un querer con amistad, conlleva la necesidad de una serie de obras que lo concreten. En el caso del niño, estas obras pasan por protegerlo hasta el nacimiento, criarlo y educarlo. Aunque, por supuesto, lo normal y esperable dada la unidad sustancial es que muy diversos sentimientos acompañen este querer humano.


Lamentablemente, no siempre las personas son voluntariamente concebidas, sin embargo, en general, llegan a ser amadas por sus padres. Cuando este proceso que empieza en el no querer concebir, no termina en amar -a pesar de todo- al niño, se menoscaba su dignidad y, como es sabido, se afectan distintos aspectos de su desarrollo. Esto último está en relación directa con lo expresado anteriormente, así como el amor de la voluntad se concreta en obras de amor, el desamor también lo hace en acciones y omisiones que desamparan o maltratan al niño.


Cuando una mujer se reconoce incapaz de aceptar y amar al niño, es decir, de criarlo y educarlo, el niño tiene derecho a ser recibido por quienes sí pueden y quieren amarle. También es posible que la incapacidad de la mujer y su familia deba ser determinada por la autoridad pública. Y aquí también se ve cómo la dignidad de la mujer es respetada en la adopción. Porque una mujer o una familia que reconoce su incapacidad como no superable y entrega el niño voluntariamente en adopción, al ser justa con el niño, actúa dignamente. Contrariamente sucede si lo abandona, maltrata o aborta; o si es obligada o tentada con subsidios económicos, desprecios o amenazas por distintas instancias de poder a conservar al niño, tras lo cual no podrá asumir la crianza. Tampoco se condice con la dignidad humana de la familia biológica, ni menos con la del niño, que este último quede a cargo por tiempo indefinido en un hogar o institución de crianza con el fin de recuperarlo cuando sea una fuerza de trabajo o esté en condiciones de colaborar con sus padres.


Por otra parte, la adopción que suple las fallas de la naturaleza puede darse de un modo formal o informal. Muchos niños son criados por otras personas que no son sus padres biológicos, pero que los aman como sus hijos, sin que medie ningún proceso judicial (5). Son formas imperfectas de adopción parangonables en algún caso a la adopción simple legal o al padrinazgo. Desde el punto de vista del derecho positivo se trata de guardas de hecho. Son los numerosos casos de abuelas, tías o conocidos que crían los hijos de adolescentes que luego de los primeros y elementales tiempos de crianza del niño, siguen con sus vidas e incluso forman una familia dejando la criatura con quienes ya cumplían la función de padres (6). Del hecho de que estas adopciones sean informales y no judiciales, no se sigue ni su inmoralidad ni su ilegalidad natural. En primer lugar porque, aunque de modo imperfecto, se cumple con el fin principal que es proteger, criar y educar al niño, lo cual pertenece a lo naturalmente debido. Y por otro lado, porque estuvo en la voluntad de los padres dejar esos niños al cuidado de sus guardadores en quienes confiaban, o por lo menos, omitieron las acciones que llevarían a restablecer el vínculo con sus hijos sanguíneos. Es muy importante subrayar la ausencia de inmoralidad e ilegalidad natural en estos casos, dada la creciente tendencia a considerar las guardas de hecho como apropiaciones. Esto no significa que si los guardadores pretendiesen iniciar judicialmente la filiación no se viesen ante diversas complicaciones derivadas de la valoración de este tipo de guarda en el derecho positivo.


La adopción perfecta, sin embargo, debe ser legal desde el punto de vista positivo y judicial. Es decir que, ya que la filiación de determinados niños ha cambiado porque tienen vínculos filiales todavía imperfectos con otra familia, corresponde que sea también esa familia la que tenga legalmente la paternidad. El modo de determinar y proceder para juzgar esa paternidad adoptiva corresponde plenamente a la ley positiva. Lo esencial es que determinadas personas podrán llegar a ser hijos adoptivos de otros en base a criterios claros que, aunque sean amplios, permitan juzgar la filiación adoptiva.


La ley positiva debe cumplir con la finalidad de determinar, concretar y, llegado el caso, reparar derechos o deberes naturales. En el caso de la adopción, la ley positiva es reparadora tanto del derecho del niño a criarse en una familia propia, como de los matrimonios que por esta vía pueden ser padres.


Ahora bien, que sea la ley positiva la que "crea" la adopción y sus clases, y que sea, por lo tanto, el juez el único que puede determinar la filiación adoptiva, no significa que dicha filiación sea creada o causada totalmente por el juez a partir de una sentencia. La ley positiva no puede en una materia tan cercana a la tutela de derechos naturales crear de la nada, y menos aún una sentencia. En realidad, el juez juzga si las condiciones normadas para la filiación adoptiva se cumplen. En este sentido la ley argentina 24.779, al decir que la sentencia tiene efecto retroactivo al inicio de la guarda (art. 322, cód. civil), respeta el verdadero papel del juez en este tema. Si consideramos la sentencia judicial como la causa formal extrínseca del vínculo adoptivo, tenemos que considerar que ésta es el modelo acabado o perfecto de un vínculo que ya ha comenzado con la guarda, y que podemos considerar como la materia próxima de la adopción definitiva y cuya causa eficiente son los adoptantes, no el juez. Es decir que los autores de la adopción son los padres que obran lo que impera en la sentencia, o sea que realizan de modo perfecto los actos que implica la paternidad: dan su nombre al hijo, piden nueva partida, documento de identidad, tienen la patria potestad, y todos los múltiples actos que a lo largo del tiempo se deban efectuar respecto a la crianza, educación, herencia, etc. En definitiva, los adoptantes al obrar según la sentencia imprimen a su conducta la forma, o sea un orden determinado. Así como en la relación de paternidad y en la de filiación, el fundamento es la procreación, es decir una acción ejercida por causas eficientes y sufrida por el término, acción que se rige por normas naturales; del mismo modo en la paternidad y filiación adoptivas, el fundamento es la adopción, entendida como la acción de los adoptantes, que en este caso debe conformarse o informarse según la sentencia, norma próxima de la acción.


Ahora bien, como la adopción es institución positiva, la sentencia debe procurar un orden que imite el natural. Y el orden que mejor lo hace es el que configura la adopción plena, siendo la adopción simple una institución incompleta, que se justifica solamente frente a un bien real y superior que pudiese perder el hijo adoptado si rompiese toda relación con la familia de origen. El orden surge del fin, que no es otro que el bien común familiar al cual se integra el niño. En este sentido el fin de la familia adoptiva es el mismo que el de la familia natural y por esa causa es que la adopción no puede ser sustituida por otras organizaciones en la crianza de los niños. La familia no es sustituible por otros grupos intermedios, ni menos por el Estado, a los efectos de proporcionar a sus miembros el bien que le es esencial (7).


Podemos considerar la finalidad del vínculo adoptivo con más detenimiento. La causa final siempre es un bien o perfección que, por un lado convoca una acción, y que por otro, resulta de la misma acción. Como aquí se trata de relaciones y acciones sociales, el fin debe ser un fin común. Y como, por otro lado, la familia adoptiva es una imitación de la familia natural, el fin debe ser el bien común familiar. Por eso nos preguntamos: ¿qué se gana desde un punto de vista filosófico-jurídico con decir que la adopción sirve solamente para dar padres a niños desamparados? ¿Se trata solamente de una vuelta de tuerca de la postura contraria de dar hijos a quienes no los tienen? No existe un argumento válido para priorizar un punto de vista sobre el otro. Porque el bien de la adopción es un bien común. Si lo que se busca son benefactores de la infancia, no debe hablarse más de adopción (8).


Por otra parte, en la adopción hay tres sujetos a contemplar: el niño, sus padres biológicos y los padres adoptivos. La adopción se presenta como la única institución con capacidad para satisfacer derechos de más personas.


Eso no se da con otras soluciones: si el niño tiene que ser cuidado por un hogar de acogida estatal o privado, su derecho a tener familia se ve conculcado, el Estado o los particulares destinan esfuerzos y fondos que podrían usarse para otros fines, y las familias aspirantes a adopción son relegadas. Los únicos que aparentemente son respetados son los padres biológicos, que sin embargo no son ayudados a ver el hijo como tal. Más bien en muchos casos son apañados en su deseo de que otros críen y eduquen las futuras fuerzas de trabajo que esperan recuperar cuando los chicos crezcan, o no son ayudados en su falta de madurez que les impedirá definitivamente la crianza. Y, por otra parte, se pone a los padres biológicos en la situación de padres abandónicos al permitirles disponer por tiempo indeterminado del hijo que no piensan en realidad criar ni educar, teniéndolo en reserva en un hogar de acogida. Lo cual es indigno para el hijo, pero también para el padre. Es decir que los hogares colectivos y los institutos deberían ser el último recurso y no el primero (9), en los casos en que un niño se ve privado de su derecho a crecer en familia (10).


El papel del Estado


Es evidente que el Estado, a través de sus autoridades, tiene un rol que cumplir con respecto a la adopción de niños porque no puede permitir que un sector de sus miembros, y el más desprotegido, sea marginado y no pueda integrarse en la sociedad, como sucede cuando se crían en institutos, en la calle o en hogares de tránsito. En primer lugar, podemos señalar la función de legislar adecuadamente en la materia. En segundo lugar, fiscalizar la idoneidad de los aspirantes a adopción, como asimismo la de las instituciones mediadoras.


Además, por un lado, el Estado debe juzgar sobre la filiación de los niños que no son criados por sus familias de origen. Y por otro lado, tiene un rol subsidiario para encontrar las familias idóneas para la adopción cuando no hubiese otras instituciones dedicadas a ese objetivo o cuando las mismas familias y grupos infra políticos no resolviesen el problema.


En la Argentina se sostiene con frecuencia (11) que para que el niño no sea tratado como "objeto", sino como "sujeto de derechos", es necesario que solamente un juez disponga las guardas preadoptivas, entendiendo que es el juez el que debe encontrar y elegir a las familias adoptantes. Sin embargo, esto pertenece a una órbita prudencial y contingente, que depende de muchas consideraciones. En el caso concreto de la ley argentina, si lo que el legislador buscó fue proteger los derechos de la madre biológica y garantizar su libertad a la hora de decidir entregar el hijo en adopción, evidentemente no parece haberlo conseguido. Solamente desde un laboratorio ideológico puede pensarse que una mujer en crisis se decida a concurrir a un juzgado (12). De hecho, esta protección sólo podría ser garantizada donde se cree un equipo interdisciplinario que trabaje exclusivamente en el tema y que tenga redes de contención extendidas territorialmente a los sectores en riesgo. Si el objetivo fue simplemente preservar la identidad biológica de los niños, creemos que cumplió y superó ampliamente las expectativas. Si el objetivo, por el contrario hubiese sido el de tratar al niño como sujeto de derechos, y en primer lugar garantizar su derecho a la vida y a vivir en familia, el fracaso es completo. No podría ser mayor el número de niños sin familia real y propia, ni mayor el número de mujeres en crisis que no reciben ayuda -salvo la propuesta de aborto-, ni mayor el número de aspirantes a la adopción a los que se registra y margina.


Por otra parte, si el niño se transformase en una "cosa" o en un "objeto" en la guarda determinada por la madre biológica o por aquéllos en quienes ella confía, conocida como "entrega directa", del mismo modo, en la guarda judicial sería una "cosa" del Estado. Si, como se suele decir, cuando la madre biológica determina quiénes van a adoptar a su hijo, se da una relación "contractualista" entre ella y los adoptantes, donde el niño sería un bien privado dable o restituible; entonces, con los mismos argumentos, el niño entregado por el Estado sería un bien público distribuible. Porque como se plantea el tema habitualmente, el juez en nombre del Estado es el único autorizado a distribuir los niños a los aspirantes o reservarlos en instituciones, o restituirlos a sus dueños. En mi particular opinión los niños argentinos nunca fueron más una "cosa" que en este tiempo en que se da una verdadera apropiación estatal de los mismos (13).


Abona nuestra perspectiva lo manifestado por el Dr. Pettigiani: "...Hoy se encuentra firmemente arraigada la concepción del menor como sujeto y nunca como objeto de derechos. Sin embargo, en franca oposición con este verdadero apotegma del derecho minoril, en ciertas ocasiones, no se trepida en disponer del niño como si se tratara de un bien mueble que se cambia de lugar y se traslada de acuerdo a los humores de su progenitor o del funcionario de turno, pasándolo de mano en mano, sin reparar en que con cada desarraigo al que se le somete se le cercena irreparablemente una porción de su identidad y se le ocasiona un gravísimo trastorno psicológico en su esfera afectiva..."(14).


Pero lo que transforma al niño en "cosa" o "sujeto" es simplemente el hecho de respetar o no sus derechos. Lo que sí puede ser muy razonable, en épocas de corrupción como la presente y en los lugares donde se den grandes desigualdades entre los adoptantes y la familia biológica, es que el Estado juzgue sobre la guarda preadoptiva, pero no que la determine. Salvo casos excepcionales, el juez no debería ser quién busca una familia para el niño.

¿Por qué el fracaso de la ley de adopción en Argentina? Porque la realidad no es tenida en cuenta. En primer lugar, se parte de una concepción del Estado en que confluye la perspectiva liberal, donde el Estado es únicamente el garante de los derechos individuales de los átomos que lo componen, pasando por encima de las familias y otros grupos; y la perspectiva totalitaria, donde el Estado es todo para todos y no se admiten grupos intermedios que no sean parte de la administración total (15). El resultado no puede no ser el fracaso del poder y el sufrimiento del pueblo, o por lo menos de los sectores que permanentemente o circunstancialmente se ven afectados por la falta de servicio al bien común de parte de los que gobiernan, por la falta de dirección al bien común de parte de los que legislan y por la arbitrariedad de los que juzgan. Si los que deben legislar están pensando en satisfacer intereses sectoriales y discutibles, como lo son los de familiares de subversivos, y se olvidan de considerar el bien común, a partir de las consecuencias futuras que tendrá la ley para los niños y las familias argentinas (16); y si los que juzgan están pensando en sentar jurisprudencia favorable a los mismos grupos a los que se sienten llamados a representar, entonces, sigue la injusticia y la iniquidad. El interés superior del niño es parte del bien común que debe tutelar la ley y proteger los jueces competentes; pero si por intereses ideológicos o ritualismos formales se lo posterga, "...el proceso deviene huero de todo contenido y precursor de todo tipo de iniquidades que el derecho, en todos los casos, y de modo particular en aquéllos donde se encuentra en juego aquel superior interés, debe evitar consagrar por cualquier vía..."(17).

Concretamente, en la Argentina este sistema judicial de guardas preadoptivas no parece tener la más mínima efectividad, toda vez que sólo ha servido para reducir las adopciones y para dejar sin ninguna contención a los niños y a las madres biológicas. Como se trata de un tema espinoso en Argentina y que en sí mismo no puede nunca estar a la altura de los principios, es decir, que se trata, repetimos, de una cuestión de prudencia legislativa y judicial, es inevitable confrontarlo con las manifestaciones y explicaciones "oficiales" de parte de aquellos que detentan el poder en este tema, y a su vez se deben comparar estas declaraciones con otras pruebas. Toda vez que un aspirante a adoptar, un periodista, o cualquier persona interesada en el tema interroga a una autoridad pública sobre las dificultades para adoptar, sobre la cantidad de niños sin familia o, especialmente, sobre el escandaloso tiempo de espera, la primera respuesta slogan consiste en escaparse por la tangente con el supuesto "trafico de niños" o "robo de bebés"; el segundo slogan dice que las guardas adoptivas disminuyeron porque todos "los aspirantes quieren bebes y no quieren esperar 2 años para adoptar"(18). Ahora bien, si fuese cierto que hay tal nivel de tráfico infantil, ¿cómo es posible que tantos agentes judiciales y en general del Estado, que tantas organizaciones privadas no hayan sido capaces de presentar pruebas fehacientes y concretas, no mitos, sobre su existencia? ¿No será más bien que el tráfico real se produce ad intra del Estado con la internación y acogimiento programáticos para que los niños no pierdan su apellido? (19). Con respecto a este tema Cecilia Médici, especialista en adopción, considera que los niños que retiene el sistema estatal rondan los 30.000 y que esos niños son en realidad apropiados por el Estado(20). La misma cifra surge de la campaña del Consejo Publicitario Nacional (21), lo cual muestra que lo que sucede es que a los niños que podrían haber sido fácilmente adoptados antes de los cinco años, se los dejó crecer. Y, por otra parte, una de las escasas ventajas del Registro Único Nacional es la de permitir, a quien lo desee, revisar los perfiles de adopción de los aspirantes. En cada página del largísimo listado aparecen varios aspirantes dispuestos desde hace muchos años a adoptar hermanos, o a adoptar niños con alguna enfermedad. Muchos son los que aceptan niños hasta los 5 años (22). Además, las veces que algún juez publicó un caso difícil por problemas de salud de los niños, la respuesta inmediata fue de, por lo menos, 200 aspirantes dispuestos a enfrentar el problema, presentados en menos de 2 días. Finalmente, la espera para adoptar va desde 5 años a más de 10.

En realidad, un sistema de guardas exclusivamente judiciales o estatales donde el juez sea el que debe seleccionar una familia, corresponde a un Estado totalitario con un amplio sistema de orfanatos y una política de adopción (23); y además, como sostienen algunos, por el modo como se lo suele aplicar, conculca el derecho de la madre biológica a entender sobre el destino del hijo que entrega en adopción (24). Ahora bien, Argentina tiene una red excesiva de hogares transitorios pero sigue una política antiadoptiva. Solamente con un sistema donde la madre o familia biológica no cuente en absoluto podría pensarse que tuviese andamiento. Por otra parte, Argentina no tiene registro oficial de niños privados de familia (25). En este sentido Belluscio critica la ley 24.779 con respecto a la determinación de las guardas: "...la ley parece colocarse en una situación única, la de los menores cuya guarda es entregada por instituciones estatales o privadas de auxilio a la minoridad (...) Complica innecesariamente la situación de quien ha recogido un menor abandonado, a quien le exige recurrir al tribunal para que le confirme la guarda que ya tiene de hecho, abriendo la posibilidad de la negativa... (26)". Nosotros sostenemos la hipótesis de que ésa fue realmente la intención al cambiar la ley pero no podemos abocarnos a probarlo en este trabajo. Avalan esta suposición los numerosos escritos y manifestaciones de grupos lobbistas para el cambio de ley, principalmente los de la ong Abuelas de Plaza de Mayo y sus seguidores, los cambios de perspectiva sobre cuál es el interés superior del niño en la doctrina jurídica, y en los criterios de los jueces al redactar sus sentencias (27), documentos todos, donde se prioriza la identidad genética y la permanencia en el origen a cualquier precio.


En segundo lugar, el fracaso se debe a que, además, se parte de una concepción biológica de la familia (28). Para esta concepción la familia no es una institución natural sino un hecho animal. Pero en el reino animal las crías pertenecen a la hembra quien, en caso de no poder alimentar a una de ellas, la sacrifica. De ahí que desde esta perspectiva también justifican el aborto. Es muy raro entre las hembras animales, incluso siendo de la misma especie, que críen la prole de otra. En el mundo animal, una hembra cría la prole que puede alimentar y que está sana para sobrevivir. Y si la misma hembra no estaba madura orgánicamente para efectuar esta tarea, abandona la cría que finalmente morirá.


Ahora bien, la familia es una institución natural, pero no animal. El alma humana racional, dice Santo Tomás, contiene las potencias sensibles y vegetativas, así como las tendencias no racionales de modo virtual y las asume. Esto significa que en todas las potencias y en todas las tendencias hay un sello de la racionalidad humana. Nuestra sexualidad no es animal y nuestra parentalidad tampoco. Incluso desde el punto de vista biológico hay diferencias con el animal. De manera que lo propio del ejercicio de la sexualidad es darse en el matrimonio, y lo propio de la procreación y la crianza es que se den en la familia. Y el matrimonio no es el subproducto de un instinto sexual, sino que supone un vínculo voluntario, lo mismo que la crianza no depende de un instinto maternal, sino del amor voluntario y sensible por el niño.

En tercer lugar, el sistema argentino fracasa por una falsa concepción de la identidad humana. Hemos tratado esta cuestión en otros trabajos (29), de manera que resumiremos brevemente el error con la siguiente proposición: la identidad humana es la identidad genética y el único criterio y prueba de filiación admisible es el genético (30), extendiendo ese criterio para mantener o restituir "vínculos" biológicos. Pero la identidad humana es una realidad compleja, formada con elementos naturales y adquiridos, recibidos y elegidos. En todo caso no hay que confundirse: al niño le interesa saber de dónde viene, no le interesa volver ni haber permanecido en ese origen (31). Pettigiani y Zannoni consideran que el criterio biologista revela la repugnancia a la adopción que se está extendiendo: "...Culmina su exposición llamando la atención ’’en el sentido de que todas las disquisiciones de orden biologista a ultranza que se vienen haciendo en los últimos tiempos encierran un sutil -o no tan sutil- propósito de debilitar la institución de la adopción reputándola, se diga o no, contraria al orden natural’’, lo que califica como "una toma de posición ideológica sobre la que debemos alertar con firmeza..."(32). En consonancia con esta postura biologista se ha podido afirmar que: "...La familia biológica es ese bello milagro en el que se funden las razones de la sangre con las razones del amor. Toda una fortaleza, un inquebrantable ligamen que el hombre no debe separar (Gn 2,24) (33). No existe, en consecuencia, interés que pueda compararse al de que la niña sea restituida al hogar de su madre y hermanos y abuelos, rescatándosela de una pérdida de identidad personal que, de otro modo, va a gravitar negativamente a la largo de toda su vida. Como ya gravita negativamente en la vida de su madre..."(34). Evidentemente, la preocupación de este juez, como él mismo expresa, son los hijos de desaparecidos, aunque reconoce que nada tiene que ver el caso a juzgar con aquéllos.


En cuarto lugar, fracasa porque no hay un criterio único para aplicar el principio del superior interés del niño. ¿Ese interés se identifica con el de sus padres de sangre, o se identifica con el de los de crianza? ¿Se trata de un interés autónomo del niño? ¿Tiene que ver con lo natural o con lo histórico? ¿El interés del niño depende de los valores que la sociedad pretende transmitirle en un puntual momento histórico? En muchos casos ese interés superior enmascara intereses de los adultos con poder sobre el niño. De manera que en la práctica actual, a la hora de determinar la adoptabilidad, priman los supuestos derechos de los progenitores (35) disfrazados de derecho del niño a la identidad. Es muy semejante al falaz argumento de la jueza Highton de Nolasco quien sostuvo que el niño tiene derecho a un mal para él -la muerte por aborto-, porque es lo que su madre desea. Porque cuando lo que se desea es un bien, es muy posible que por ser el bien difusivo y por ser una perfección pueda de algún modo derramarse en otro sujeto, aun cuando no sea en principio algo común. Pero no es el caso de un mal, que es en sí una privación. Dejar al niño sin familia por la identidad genética, es como matarlo porque molesta a la madre. Como dice Pettigiani: "...No podemos sacrificar un ser humano enarbolando la bandera de que defendemos su identidad. No podemos en nombre de un mero mecanismo biológico segar lazos afectivos perennes, desamparando y dejando inerme a un ser ya de por sí indefenso, sobre el que se proyectarán indefectiblemente consecuencias como las preanunciadas por la perito..."(36).


Según Pettigiani el interés superior del niño se puede definir "...como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto ya que no concebimos un interés del menor puramente abstracto. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente..."(37). Sin embargo, muchas veces y aunque los funcionarios se llenen la boca con el "interés superior del niño", en realidad no lo respetan: "...Advierto que en el sub judice ese objetivo en mi criterio no ha sido atendido, o quizás no ha sido entendido, habida cuenta que sin duda los votos de los jueces que han conformado la mayoría en la sentencia traída a conocimiento de esta Corte ha hecho profusa cita del mismo..."(38).


En quinto lugar, fracasa porque define mal los términos necesarios para aplicar en estos casos. Tomemos como ejemplo "adopción" y "tráfico"(39). "Adopción" resulta ser una institución jurídica cuyo único fin es dar padres a niños sin familia; asimismo, es el último recurso que debe implementarse cuando hay un niño abandonado, porque primero tiene que ser internado. "Adoptar" es "recibir un niño de un juez". "Tráfico" es cualquier guarda de hecho, cualquier guarda donde la madre biológica pretenda decidir con quienes se criará su hijo.


El rol subsidiario del Estado


Nosotros sostenemos que el Estado, a través de cualquier órgano, tiene un rol subsidiario en la determinación de las guardas preadoptivas. Esto significa que dicha determinación corresponde a otros sujetos según un orden que respeta la naturaleza y dignidad humana: primero le corresponde determinar la guarda a la familia o madre biológica que no ha perdido la patria potestad; segundo, a aquellas personas o asociaciones en quienes ella confía (iglesia, abogado, ong, amigo, familiar, médico, etc.), tercero a instituciones intermedias especializadas en adopción; último, a algún organismo del Estado creado para ese fin, a ejercer cuando los otros pasos no se den o cuando, muy importante, medie un delito contra el niño, su madre o los aspirantes. Si la guarda debe ser confirmada y/o evaluada pasando por una etapa judicial, queda dentro de lo conveniente a la época y situación social, pero no puede modificar un orden más apropiado a la naturaleza de la adopción, al papel de la familia respecto a la crianza de niños y al rol del Estado. Es decir, que si el papel del juez y/o del defensor de menores en la guarda está en comprobar la libertad de la madre biológica, la idoneidad acreditada de los guardadores y, llegado el caso, el "consentimiento" o asentimiento del niño de cierta edad, puede ser muy conveniente su actuación, especialmente cuando los grupos homosexuales pretenden poder adoptar. Sin embargo, tampoco puede olvidarse que respecto a la expresión de la libertad de la madre biológica es suficiente garantía "la presencia de un oficial público como lo es el notario"(40).


Por otro lado, el Estado tiene el deber de fiscalizar la idoneidad y probanza de los abogados y asociaciones intermedias en general, con lo cual no se supone peligro de corrupción, especialmente si obtener guardas no es el equivalente a ganar la lotería.


El Estado debe también controlar la aptitud de los aspirantes, para lo cual podría extender un certificado de idoneidad nacional para los aspirantes a adopción. Este sencillo procedimiento permitiría ahorrar los trámites burocráticos actuales (tendientes a desmoralizar y desestimular la adopción). Dicho certificado debería reunir los requisitos que internacionalmente se aplican para adopción y ser válido en cualquier provincia. Esto independientemente del discutido derecho de las provincias como estados federales para permitir o no la adopción por parte de personas no residentes.


Uniendo los puntos anteriores, podemos decir que los derechos de la madre biológica, los del niño y los de los aspirantes quedan contemplados. Porque la madre podría determinar la familia a quien dejar la guarda, pero esa familia debería obtener un certificado de idoneidad, con lo cual se garantiza la protección del niño. Este método es aplicado en otros países y parece funcionar.
Los sujetos de derecho en la adopción

Como con respecto a los derechos del niño existe abundante material, solamente nos limitaremos a esbozarlos: el niño tiene derecho a vivir en una familia propia biológica o adoptiva, tiene derecho a conocer la verdad sobre la condición de adoptado y, en la medida en que sea posible, a conocer su origen biológico en sentido amplio (su anterior apellido, la historia de su adopción, la cultura original, si fuese el caso, antecedentes de enfermedades, etc); tiene derecho a ser respetado y no discriminado por su condición de adoptivo en cualquier clase de instrumento público. Tiene derecho a conservar, en la medida en que sea posible, los vínculos reales y sanos con hermanos de sangre que estén en su misma situación de adoptabilidad. No tiene derecho a contactar a su familia biológica en el supuesto de la adopción plena, aunque sí tenga derecho a conocer su origen.


La familia o madre biológica tiene derecho a ser asistida si lo desea (es un derecho y no un deber) y a tomar libremente la decisión de dar en adopción. Nunca debe producirse una invasión de la intimidad de las personas que se animan a concurrir para entregar sus hijos en adopción. Porque una cosa es ofrecer ayuda y obtener las pruebas y testimonios necesarios de que la decisión es libre e irrevocable, y otra es obligar a la mujer a hacer tratamiento, a recibir un subsidio para ver si conserva la criatura, a concurrir reiteradas veces a la sede judicial y cualquier otro medio que suponga desmerecerla como persona. Además, la madre biológica tiene el derecho ya mencionado de elegir la familia guardadora o a los mediadores, en el supuesto de que esté decidida a dar al niño en adopción. La madre puede preferir que el niño se críe en una familia que lo eduque en su misma fe, por ejemplo. A no ser contactada posteriormente por el niño si la adopción fue plena. No tiene derecho a buscar al niño para contactarlo. Una madre biológica que ha reafirmado durante todo el período del embarazo que desea entregar al niño en adopción, tiene derecho a que su voluntad sea respetada por el equipo médico, sin que nadie pretenda vincular al bebe con ella aprovechando la situación del puerperio (41). Y lo mismo vale para la situación inversa: una mujer que no manifestó claramente su voluntad durante el embarazo, tiene derecho a que pase el puerperio para decidir una entrega.


Los adoptantes tienen derecho a una evaluación de idoneidad de validez nacional y a la privacidad de su expediente, lo cual no parece estar garantizado con la base de datos de un registro público accesible por internet. Tienen derecho a elegir criterios razonables para la integración de niños a su familia. En este sentido, la disponibilidad respecto de la edad del niño, la cantidad de niños, la salud y el parecido físico o étnico deben ser respetados, ya que respecto a algunos de estos puntos existe un acuerdo sobre la conveniencia de preferir un criterio sobre otro. Por ejemplo, es del todo razonable y no discutido que en sucesivas adopciones se debe respetar el orden de edad de llegada a la familia. También respecto a la salud es razonable y aceptado que la familia adoptiva conozca sus límites y evalúe sus posibilidades. En estos momentos no parece tan aceptado, aunque evidentemente es razonable, que una familia no adopte hermanitos, sino que pretenda adoptar de a uno a los niños. En este punto es difícil evaluar con un criterio más o menos común. Lo mismo sucede con el parecido. Según algunos, el parecido físico facilita la integración del niño que no se sentirá diferente de sus compañeros al concurrir a un colegio, etc. Según otros, dado el parecido en las costumbres y modos que se producirá al afianzarse la filiación, esto no interesa. En cualquier caso, los aspirantes deben ser respetados en sus criterios, porque adoptar no es un acto de beneficencia pública, sino otro modo de ser padre a imitación de la naturaleza.


Finalmente, la familia adoptiva tiene los mismos derechos y deberes que la familia biológica, porque en realidad solamente difieren por el origen de la prole, no en sus fines y, por lo tanto, no en su naturaleza.


Voces: familia - adopción - filosofía del derecho - menores - derechos humanos.




1- In IV Sent d 42 q 2 a 1, co.


2- González, A. M., Moral, razón y naturaleza, Pamplona, EUNSA, 2006, págs. 264-268.


3- No podemos extendernos aquí sobre la inmoralidad de dichas técnicas ni sobre las razones ontológicas que muestran hasta qué punto estas técnicas contradicen la dignidad humana, tanto del niño como de sus padres. Conf. Reyes Oribe, B., Las causas de la procreación y la filiación, Bariloche, 2004; Esbozo de los fundamentos antropológicos y metafísicos sobre filiación, procreación e identidad humana, San Luis, 2003.


4- González, A. M., Moral, razón..., cit., pág. 266


5- Vid. Fonseca, C., Caminos de adopción; Buenos Aires, EUDEBA 1998. La autora brasileña analiza el tema de la circulación de niños de clases populares que no son criados por sus padres, sino por abuelos, vecinos o parientes.


6- Fonseca, C., Caminos..., cit., pág. 82 y sigs.


7- Casaubón, J. A., Filosofía de la familia; en Castaño, S.R. y Soto Kloss, E., El derecho natural en la realidad social y jurídica, págs. 883-884.

8- En algunas provincias argentinas, a los aspirantes se les ofrece ser familias sustitutas, porque no decretan la adoptabilidad de los numerosos niños que necesitan familia. La razón ofrecida es que la familia biológica pregunta por el niño 1 vez al año. Y si alguien pregunta, a su vez, para qué lo hacen si no les interesa el hijo, la respuesta es que dichas familias esperan hasta que el niño tenga 11 o 12 años y entonces lo retiran para que trabaje en el campo.


9- Este derecho está aparentemente amparado por ley 26.061, pero ésta es objetable en numerosos artículos y en sus mismos fundamentos. No podemos, sin embargo, ocuparnos de su análisis aquí. Sólo anotamos que revela una concepción individualista y biologista del niño, aunque tenga fragmentos rescatables.


10- Convención de los derechos del niño, Preámbulo: "Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.". Conf. voto del Dr. Pettigiani, "...Presunta conveniencia de que el menor permanezca junto a un ’ama’ en hogar sustituto hasta tanto se disponga su destino: Se trata de dejar al niño en una suerte de depósito hasta tanto se decida su ulterior entrega al interesado en turno. Aquí se patentiza la consideración del mismo como objeto. Si el infante -persona- es abandonado, debe procurarse su inmediata entrega a quienes presumiblemente cuentan con mejores aptitudes para protegerlo y formarlo integralmente (...) ’ama de cría’ (...) lo que nos trae nuevamente la idea de un menor objeto, no sujeto-persona, representando asimismo una idea de lejanía, de ajenidad, de no pertenencia del así criado..."; SCJBA Ac. 73.814, "G., J. G. s/guarda", 5-3-99, La Plata.


11- Conf. p.e., Fontemachi, M., La práctica en adopción, Mendoza, EJC, 2000, pág. 41.


12- Médici, C., en www.periodismosocial.org.ar. "?Por qué las mujeres no van a los juzgados? El tráfico es una respuesta, pero no la única". Médici acerca una hipótesis: "...mujeres con las que hablé explicaron que si van al juzgado a entregar a sus hijos, los chicos son derivados a institutos y ellas quieren que vayan a una familia. Entonces ellas buscan la familia". Videla, L., Torres, G. y Baronian, A., Mujeres en conflicto con su maternidad y tráfico de niños; en Fontemachi, M., La práctica..., cit., pág. 165.


13- Conf. con cifras escalofriantes de niños por debajo de la línea de pobreza, cifras de niños internados en hogares sin familia, niños abandonados a su suerte por los mismos jueces en familias violentas o abusadoras, proyectos de aborto, ’educación’ sexual, desmantelamiento de la educación primaria y secundaria, etcétera.

14- Voto Pettigiani, SCJBA Ac. 66.519, "C., M. A. art. 10, ley 10.067". 26-10-99.


15- Mollnar, Th., La Iglesia peregrina de los siglos, trad. Randle, P. H., Buenos Aires, Gladius, 1993, pág. 17.


16- Di Lella, P., Reformas en la nueva ley de adopción, "Revista jurídica", 10: "No puede caber duda que esta norma reconoce origen en los acontecimientos que se vivieron en Argentina entre 1976 y 1983, sin embargo, sancionada la norma ahora, 14 años después, cuando la mayoría de esos menores han llegado a la mayoría de edad, no parece razonable. ...no debe olvidarse que las normas de familia no son contingentes, van a regir quizás durante muchos años, y así cabe preguntarse qué efectos tendrá sobre las futuras adopciones...". "...un cambio en la filosofía del legislador...entiende que el privilegiado interés del menor es permanecer con su familia de sangre...".


17- Voto Pettigiani, cit. nota 14.


18- Los tiempos de espera en la Argentina de hoy van desde 5 hasta 15 años.


19- Graham, M. de CNMyF; conferencia "Debate sobre niñez en riesgo, adopción y hogares de tránsito": "...porque si un niño entra a alguna especie de institución o circuito de la institución donde se lo ha excluido de la sociedad y lo incluimos nosotros en algún programa maravilloso, éste entró a los seis meses o siete y está cumpliendo cinco años y todavía está en esa institución, nosotros lo hemos privado definitivamente de la posibilidad de reinserción familiar definitiva."


20- "En el país hay casi 30 mil chicos institucionalizados por causas penales y asistenciales. Pero ni siquiera hay una lista completa de los centros donde están. Andá y preguntá a alguien dónde están los 30 mil chicos y nadie lo sabe. Yo los llamo ’los desaparecidos de hoy’ y me enoja porque estos están vivos y tienen voz". www.periodismosocial.org.ar


21- www.consejopublicitario.org


22- www.jus.gov.ar


23- Sería el caso de los países de la ex URSS.


24- Baliero de B., A. ; Carranza Casares, C. y Herrera, M., La elección por la madre biológica de los futuros padres adoptivos a la luz del interés superior del niño, La Ley, LXV nº 200, 19-10-01.


25- El ministro de justicia Lorenzetti, al presentar públicamente (en una conferencia de prensa) la creación del Registro de aspirantes, dio muestras de ignorar qué ley estaba anunciando al decir que el registro contaba también con la lista de los niños adoptables y que "ahora tendremos las dos partes".


26- Belluscio, A., Addenda del Manual de Derecho de familia, Buenos Aires, Depalma, 1997.


27- www.abuelas.org.ar; www.aaba.org.ar. El Dr. Negri hace especial referencia a la doctrina jurídica devenida de las sentencias de restitución por dar prioridad a la identidad genética, y expresa su preocupación por todos los excelentes argumentos del voto del Dr. Pettigiani, que para nosotros están del todo de acuerdo con el derecho natural, diciendo: "...Me produce una inmensa preocupación que (aquí enumera todos los argumentos de Pettigiani)... En una Provincia y en un País desgarrado todavía por las secuelas de la pasada dictadura militar donde abuelas buscan aún a sus nietos nacidos en cautiverio, secuestrados y dados a otras personas, estas proclamaciones, que al convertirse en doctrina configuran criterios de carácter general, van a tener una proyección incontrolable. Es cierto que no ha sido ésta la situación de autos. Pero: si lo que se convierte en doctrina legal no son las circunstancias del caso sino los criterios generales que las resuelven, ?cómo hacer luego para que la igualación entre la familia biológica y la adoptiva (llevada al extremo en que la primera resulta prescindible para la configuración de la identidad personal), no se constituya en fuente de derechos en nuestra Provincia? El derecho del niño a su identidad personal; a la preservación de sus relaciones familiares; a ser cuidado por su madre; a no ser separado de ella contra su voluntad; y el derecho de la madre a no ser despojada de su hijo; a poder educarlo; a que lleve su nombre; a tenerlo con ella: previstos en los textos constitucionales y solemnemente proclamados por numerosos documentos internacionales a los que nuestro país ha adherido, van a quedar y no sólo en este caso, gravemente mutilados...".


28- Esto no es óbice de que paralelamente se presenten otras concepciones de familia con supuesta preeminencia de lo "cultural": familias homosexuales, ensambladas, etcétera. La convivencia y aparente falta de conflicto entre posturas tan disímiles solamente se entiende por su aborrecimiento del cristianismo y su rechazo al orden natural. Están unidas por un enemigo común.


29- Reyes Oribe, B., La responsabilidad del Estado frente al derecho del niño a la identidad; Castaño, S. y Soto Kloss, E., El derecho natural en la realidad social y jurídica, Santiago de Chile, 2005, págs. 989-998., Identidad; "Diccionario histórico judicial de México", México, Suprema Corte de Justicia.


30- Mojica Gómez, L., La prueba técnica de ADN en los procesos sobre filiación; en "Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 5(1): 250-265, enero-junio de 2003; Las pruebas científicas priman sobre las pruebas indirectas. Expediente 6188, sentencia del 10-3-00, magistrado ponente Jorge Santos Ballesteros, Corte Suprema de Justicia de Colombia.


31- "...La decisión mayoritaria parte para su concreción de lo que conceptúo un grave error: referir la identidad del menor exclusivamente a su origen y a su familia biológica, lo que constituye una apreciación absurda, que adolece de un inaceptable reduccionismo...". Voto Dr. Pettigiani, SCJBA Ac. 69.426, 12-9-01. El voto del Dr. Pettigiani no tiene desperdicio en cuanto a su consideración de la identidad humana, al concepto de familia y al interés superior del niño. Conf. Zannoni, Adopción plena y derecho a la identidad personal. La verdad biológica: ?Nuevo paradigma en el derecho de familia? La Ley, Año LXII, nº 102, del 29-5-98 (cit. por Pettigiani) (...) "el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria, ...que el concepto de identidad filiatoria de alguien no es necesariamente correlato del dato puramente biológico determinado por la procreación... estamos persuadidos que la ’verdad biológica’ no es un valor absoluto cuando se la pone en relación con el auténtico interés superior del menor en cada caso concreto, de acuerdo con sus circunstancias. La identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es un dato con contenidos axiológicos que deben ser alentados por el derecho, como tutela del interés superior del niño".


32- Voto Dr. Pettigiani, SCJBA Ac. 69.426, 12-9-01.


33- Obsérvese la interpretación sui generis del texto del Génesis referido al matrimonio, aplicado aquí a la relación de la madre soltera con la prole engendrada, además, con diversos hombres. Esta madre pretendía, en realidad, que la niña le fuese restituída para darla en adopción a la abuela.


34- Voto Negri; SCJBA Ac. 69.426 12-9-01.


35- Caso Leguero, SCJBA Ac. 76.548 "L., J. B. s/art 10 ley 10.067", La Plata, 30-5-01; en España se produjeron algunas restituciones escandalosas como la de la niña "Piedad" en Tenerife, pero no es el primer caso. En Mar del Plata fue restituida una niña a la familia biológica que la torturó salvajemente y la asesinó. En contra el fallo reciente de la CS, S. 1801, XXXVIII "S., C. s/adopción": "...el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo con ello, la "verdad biológica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño...".


36- Voto Dr. Pettigiani, SCJBA Ac. 69.426, 12-9-01.


37- Voto Pettigiani, cit. nota 14.


38- Voto Pettigiani, SCJBA Ac. 69.426, 12-9-01. Ésta es la causa que luego se consideró en la CS, S. 1801 XXXVIII y luego en Ac. 69.426 16-8-06, SCJBA.


39- Videla, L., Torres, G. y Baronian, A., Mujeres en conflicto..., cit., pág. 153.


40- Voto Dr. Pettigiani; SCJBA Ac. 62.007, "S., M. M. s/adopción plena", 29-9-98, La Plata.


41- Fontemachi, M., La práctica..., págs. 58, 252, 165, 376-388.


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