Derecho internacional privado



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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO -
UNIDAD I
Concepto:

El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus



DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA

soluciones, descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico analógico y sintético



DIMESIÓN NORMOLÓGICA

judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero. (Goldschmidt).



DIMENSIÓN DIKELÓGICA
Conjunto de casos. El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el reparto de potencia e impotencia, pudiendo ser actual o eventual.
Jusprivatista: el caso debe pertenecer al Derecho Privado (civil o comercial) y no al derecho público ya que sólo en la órbita del Derecho Internacional Privado rige todavía el principio de extraterritorialidad pasiva, consistente en que en un país no se aplica solamente el Derecho Privado propio, sino también en su caso, Derecho Privado extranjero y en que el Derecho Internacional Privado está indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad pasiva del Derecho. En cambio la extraterritorialidad activa consiste en aplicar a un caso mixto excepcionalmente derecho propio.
Con elemento extranjero. El caso jusprivatista debe incluir en elementos extranjeros para que surja el problema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un Derecho extranjero. Este elemento puede ser:

  • Personal se focaliza en el sujeto. Nacionalidad, domicilio, residencia habitual (uno de los protagonistas es extranjero);

  • real se enfoca en las cosas y los objetos. Lugar de situación de los bienes, registración, matriculación (reconocimiento de un bien sito o inscripto en el extranjero), o

  • conductista se enfoca en la conducta de las partes; Lugar de celebración, de cumplimiento, lugar del hecho, autonomía de la voluntad (el delito o el negocio jurídico se llevan a cabo en el extranjero).

Pero además deben contener elementos argentinos. Nuestros casos son siempre MIXTOS (tienen elementos extranjeros y argentinos)

Éstos elementos de contacto, sirven para elegir el derecho aplicable.


De sus soluciones. Las soluciones pueden ser:
- Territorialistas (aplican el método directo) se inspiran en el Derecho propio del país en el que la controversia surge. Aplico mi dcho propio y lo voy a reforzar a través de normas de policía o leyes de aplicación inmediata que frente a la posibilidad de aplicar dcho extranjero se aplique el dcho Argentino (si el caso se dio acá) Territorial dcho público, cada juez aplica su propio dcho1.

A su vez ese derecho se puede aplicar de dos maneras:

+ Extrema: (territorialismo total) aplica el derecho privado del país a cualquier caso que se presente, tenga o no elemento extranjero (art. 124 Ley 19.550)

+ Mitigada: a los casos jusprivatistas con elementos extranjeros se les aplica un derecho especial creado al efecto. A su vez puede ser:

- de fuente interna: cuando le concedemos al extranjero la jurisdicción federal (dcho. Priv. De extranjería) Dcho. De extranjería: es un derecho ad hoc que dicta el E para casos con elementos extranjeros (art. 20 CN)

- de fuente internacional: hace referencia a tratados internacionales y convenciones.


Territorialismo mitigado:

*leyes de aplicación inmediata: normas nacionales que sean de tipo legal-consecuencia jurídica. Hace la distinción cuando el caso presenta el método extranjero dando una solución específica Ej. Materias que tiene que ver con la seguridad. Se saltean todos los pasos propios del extraterritorialismo por eso es inmediata.

*Extranjería: reconocer que hay un elemento extranjero dentro del caso, da una solución específica, es un dcho especial para extranjeros.

*Dcho Uniforme: las fuentes no se modifican, pero en el contenido se parecen. A diferencia de los que es el Dcho unificado en el que cambia la fuente ¿Cómo la cambio? Ya no son leyes nacionales que empiezan a parecerse a otras, sino que las leyes nacionales dicen que se aplica por ej tal convención…2
- Extraterritorialista (se aplica el método indirecto) cuando se elige entre los diversos derechos en tela de juicio aquel en el que el caso tenga su sede. A su vez se puede dividir en:

+ Externa: cuando aplicamos directamente derecho priv. extranjero.

+ Limitada: se aplica el der. priv. extranj. pero con algún límite, es decir con reserva del orden público.
- No territorializadas (Ciuro) se valen del arbitraje Son las soluciones que proporcionan las partes de un contrato internacional mediante el uso de la autonomía universal. Las partes redactan el derecho aplicable. Establecen que contratos NO están sometidos a los derechos de determinados estados y excluyen a los tribunales internacionales.
Lex Mercatoria: el derecho surge de los usos comerciales que se presume conocido por las partes. El derecho comercial nace paraestatal, lo hicieron los comerciantes y se resolvía por tribunales propios. Actualmente se vuelve a la Lex Mercatoria con los tratados (por encima de los códigos)
Lex Mercatoria continuación (pág. 4)

Nace en el s XIII. Reconocen como norma mercantil.




  1. Usos y costumbres mercantiles (incoterms, reglas y usos uniformes)

  2. Contratos tipos, condiciones generales y regulaciones profesionales.

  3. Jurisprudencia arbitral

POSTURAS Internacionalista (lo que primero tenemos que ver es la fuente convencional vigente)

(adoptada)
Nacionalista (Tratado = a la ley, tienen la misma jerarquía. Aplica el ppio. De que las leyes posteriores derogan a las anteriores)

OMC: tiene un sistema propio para la solución de controversias. Trata sobre temas de servicios, prop. intelectual, aranceles, tarifas aduaneras.


Hoy por D. I. Privado de la jurisdicción

internacional se entiende conflicto de leyes (que ley se aplica)

conflicto de jurisdicción (que juez interviene) reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros

(resuelto el caso) – cooperación procesal


Evolución histórica:

Desde cuándo comienzan a haber casos jusprivatistas con elementos extranjeros?

Desde la antigüedad . En la Edad Media no había derecho internacional, sino que era un Derecho interregional, porque aun existía el Sacro Imperio Romano Germano y los Estados como tales no existían, sólo había ciudades y feudos.
Antigüedad

Se daban casos jusprivatistas con elementos extranjeros con frecuencia. Las ciudades griegas celebran entre sí convenciones de ayuda judicial, que determinan qué jueces iban a ser competentes entre ciudadanos de las diferentes ciudades. En la época helenista cada grupo de población es juzgado por sus tribunales y en virtud de su derecho.

El Derecho Internacional Privado actual no es herencia de Roma. El orden jurídico privado de Roma no reconocía la existencia de ningún otro orden jurídico privado extranjero; las relaciones que se suscitan entre ciudadanos y peregrinos o peregrinos entre sí eran resueltas por ius gentium, que era un Derecho Privado especial, pero romano, y en ningún caso significa su aplicación el reconocimiento del Derecho Privado extranjero. El Derecho tenía vigencia territorial
Edad Media

En 1228 la Glosa de Acursio dijo que le juez de Módena tiene que abstenerse de aplicar al ciudadano bolonés el derecho de Módena (nace el DIPr) Hay un reconocimiento de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero. El derecho del lugar rige para sus súbditos, y para los súbditos que eran de otra ciudad se aplicaba su derecho por más que esté en otra ciudad.


Edad Moderna (conformación de los estados nacionales)

En 1849 Savigny publica el 8º volumen de derecho Civil: “los E estan obligados a aplicar Derecho Extranjero salvo que se afecte el orden público”

Hay países independientes y respetuosos de su independencia. Se transforma el derecho interregional de Acursio en el derecho internacional de Savigny.
DIMENSIONES EN EL DIPr (Tridimensionalismo)
DIPr Conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y sus soluciones (dimensión sociológica)

Descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos: indirecto dimensión

Analítico Analógica normológica

sintético judicial

Y basadas en sus soluciones y descripciones en el respeto al elemento extranjero (dimensión dikelógica)

Tenemos por un lado:

El derecho privado (preponderancia del reparto autónomo)

El derecho público (preponderancia del reparto autoritario) aunque no elimina la voluntad de las partes


Extraterritorialidad pasiva: un país ayuda a los particulares vinculados a él con miras a casos relacionados con otros países (ej: un sujeto “nacido” en Argentina)
DIMENSION NORMOLOGICA

Dentro del concepto DIPr “Descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos: indirecto, analítico- análogico y sintético judicial.

Norma: “es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado”
La norma tiene dos partes tipo legal (describe el caso jusprivatista con elemento extranjero, describe la situación social a reglamentar)
consecuencia jurídica (emplea un método distinto según la solución adoptada)
Dentro de la consecuencia jurídica tenemos soluciones:

Territorialistas: la consecuencia jurídica resuelve inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal (Método Directo)

Extraterritorialistas: indica el derecho que la debe resolver (Método Indirecto) El juez tiene que ver el derecho de otros países.

Una vez que se adopta la solución extraterritorialista, siempre están en tela de juicio ante un caso jusprivatista con elementos extranjeros, varios derechos como posiblemente aplicables.


METODO INDIRECTO Univoco (cuando el caso es relativamente internacional)

Multívoco (cuando el caso es absolutamente internacional)

CASOS


  • ABSOLUTAMENTE NACIONAL: todos los elementos se dan en un país (derecho aplicable: el argentino)

  • RELATIVAMENTE INTERNACIONAL: cuando un caso absolutamente nacional, por una circunstancia sobreviviente recibe un tinte internacional (Método indirecto unívoco)

  • ABSOLUTAMENTE INTERNACIONAL: en su génesis muestra diferentes elementos nacionales (varios derechos aplicables, nacional + extranjeros) (Método indirecto multívoco) Reclama la presencia de un método auxiliar: Método analítico analógico: dirime las pretensiones de varios derechos sobre una controversia y la desplaza mediante su análisis

METODO ANALITICO-ANALOGICO

Es un método auxiliar. Se desplaza mediante el análisis, sometiendo a cada uno de los derechos cuya intervención se estima legítima y los elementos de la controversia en los que su análisis se descompone. Es un METODO CONSTITUTIVO (busca la solución del caso) En el método analítico-analógico hay que tomar diferentes categorías de derecho privado, DESCOMPONERLAS (se analiza la capacidad, la nulidad o validez de un acto, la forma de un acto, los efectos del contrato, etc) para analizar un caso de DIPr.
EJEMPLO DE CASOS


  1. ABSOLUTAMENTE NACIONAL: nulidad de matrimonio celebrado en Argentina entre argentinos con domicilio en argentina)

  2. RELATIVAMENTE INTERNACIONAL: matrimonio en España, domiciliados en España, celebrado en España pero que a la fecha de la demanda viven en argentina (derecho aplicable: el español)

  3. ABSOLUTAMENTE INTERNACIONAL: matrimonio celebrado en Roma por una francesa y un español domiciliado en Inglaterra. El juicio se plantea en Argentina donde tienen domicilio conyugal (desde su origen es evidente que existen varios derechos aplicables

METODO ANALITICO-ANALOGICO (HISTORIA)

Antes la descomposición del caso se podía hacer por dos métodos analíticos:
1) AUTARQUICO (escuela italiana S XIV y XV)

Descomponían el caso en: estatus reales (cosas) se aplicaban leyes territoriales

estatus personales (personas) se aplicaban leyes extraterritoriales

Este método resultó insuficiente


2) SAVIGNY (ANALOGICO) s XIX

Cambió la forma. Este método quería dos cosas:



  • Encontrar la ley más adecuada para el caso

  • Que la solución para ese caso sea la misma en cualquier lugar (cualq. país)

No parte de si la ley es real o personal, parte que todas las leyes son extraterritoriales a excepción de las que afecten el orden público. (“todas las leyes deben aplicarse en otro E, salvo que afecte el orden público”)

Estudiaba el derecho desde una posición supranacional, en el cual todos los derechos locales estaban integrados en un Dcho Supranacional. Para asegurarse de que en todos los derechos la solución sea la misma crea el METODO ANALITICO-ANALOGICO. Toma todas las categorías del derecho privado (capacidad, forma, validez) y dice que para cada caso es la ley aplicable o la más conveniente.

Ej: la capacidad es inherente a la persona por eso hay que aplicar la ley del domicilio

Contratos: se debe aplicar la ley que las partes digan, si no lo dicen: se aplica la LEY DE CUMPLIMIENTO, NO LA DE CELEBRACION.
METODO SINTETICO JUDICIAL

El método analítico es desintegrador, por eso acudimos a un 3º método: LA SINTESIS. En el DIPr no la puede suministrar el legislador “a priori”, sino que nos la debe proporcionar el juez “a posteriori”

Este método sintético judicial busca una solución del caso por eso es constitutivo y como la solución que busca es material, se trata de un METODO CONSTITUTIVO MATERIAL. No se dirige al legislador sino al juez. Acopla los fragmentos de derechos materiales señalados por el método analítico y elabora una solución de fondo. Es un método complementario y necesario para solucionar las incoherencias que puedan presentarse ante la aplicación de distintos derechos. (ej: se podría aplicar un derecho al matrimonio, uno a la separación, y caer en una injusticia) Lo aplica el juez.
EFECTO DESINTEGRADOR (CASO PRACTICO)
Muere una persona CASADA dos problemas liquidación del régimen matrimonial de bienes

(gananciales)

sucesión mortis causa
Si el régimen de bienes es el de la separación (que es el régimen que tiene Argentina) el cónyuge hereda una porción importante

Si el régimen de bienes es el de la comunidad de ganancias (será el régimen inglés?) queda excluido de los gananciales del premuerto en concurrencia con los descendentes. Supongamos que al régimen de bienes se le aplica el derecho inglés como derecho del 1º domicilio conyugal y a la sucesión el derecho argentino como derecho del último domicilio del causante. Puede que el cónyuge carezca de toda participación en la liquidación de bienes por tratarse de régimen de separación y también de los gananciales.


CASO GRIMALDI (EFECTO DESINTEGRADOR) DIMENSION SOCIOLOGICA

La Cámara aplica a la adopción el derecho italiano que lo autoriza y luego a la vocación sucesoria de la hija adoptiva el derecho argentino que en ese entonces repudia la adopción. Si la Cámara se hubiera dado cuenta de esta situación y hubiera aplicado el método sintético judicial, habría aplicado el derecho sucesorio que la argentina hubiera tenido si hubiese aceptado la adopción


DIMENSION DIKELOGICA

“Basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero”

Los casos pertenecen a un país o a varios a la vez. Urge distinguir entre casos propios y casos extranjeros y respetar el derecho de ese país.


1) Distinguir si los casos son PROPIOS cada país debe indicar que elementos se estiman como decisivos

EXTRANJEROS


CRITERIOS PARA SU DETERMINACION:

  • En miras a hacer justicia: si la nacionalidad o extranjería depende del domicilio del protagonista

  • Anhelo Chauvinista: el derecho extranjero es invasor

UTILIZA CONEXIONES DE SECUESTRO: un país secuestra un caso extranjero para su propio derecho, ej: ley de situación de los bienes


CONEXIONES DE DESTROZO: fraccionan una relación que habría sido considerada como única, si se hubiere colocado en un solo territorio. Rompen la unidad del caso. (Es diferente del método analítico que hace una división lógica del concepto en los casos absolutamente internacionales)
2) Una vez determinado, debe respetarse el elemento extranjero. Se trata de hacer con el caso lo que presumiblemente con él se haría en el país al que pertenece, aplicando en nuestro país el derecho privado extranjero (extraterritorial) Lo que se hace, en realidad, no es aplicar derecho extranjero sino que se produce una IMITACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO (teoría del uso jurídico)

La convención entre Argentina y Uruguay de 1980 adopta esta última teoría.

HISTORIA DE LA DIMENSIÓN AXIOLOGICA (DIKELOGICA)

Lo que debe primar es el espíritu cosmopolita (conjuga el amor al derecho propio con el respeto al elemento extranjero)

SAVIGNY: los E deben aplicar derecho extranjero salvo que afecte el orden público (espíritu cosmopolita)
La dimensión axiológica se inspira en tres ideologías3:


  1. Espíritu Chauvinista > aplica el dcho propio a ultranza.

  2. Espíritu Cosmopolita > reconocimiento y respeto recíproco.

  3. Espíritu Universalista > igualdad sin respetar la individualidad.

CIENCIA DEL DIPr. HISTORIA.

Se debe construir un sistema.

Goldschmidt: “la ciencia para constituirse plenamente necesita de un “método sistematizador” (método normológico) Hacer del estudio de la norma de conflicto el punto de partida para el estudio de todo el DIPr (todos los problemas que se presentan se van a ir analizando a través de la norma) CONCEPCIÓN CLASICA


DIPr General estudia las normas generalísimas

Especial estudia normas individuales (sentencias y casos) y generales (tratados)


NORMAS Individuales sentencias sobre casos con elementos extranjeros

Generales están en los textos legales

Generalísimas sistematiza los problemas de las dos anteriores
PROBLEMAS ESENCIALES Orden público internacional (Savigny)

Fraude a la ley (CondesaCharaman Chimay)

Reenvío (caso Forgo)

Calificaciones (Viuda maltesa)

Cuestión previa (Ponnoucannamalle)

CONCEPCIÓN ACTUAL (CIURO)



  1. Conflicto de leyes concepción

  2. Conflicto de jurisdicción normológica

  3. Conflicto de Transposición Procesal (de auxilio judicial internac actualizada

Y reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros
OBJETO DE ESTUDIO DEL DIPr

TEORIAS UNITARIA: el objeto es el conflicto de leyes y los demás serán afines

(En todas siempre

está el conflicto BIPARTITA PROCESAL estudia el conflicto de leyes y de jurisdiccs.

de leyes)

MATERIAL: estudia el conflicto de leyes y el derecho “uniforme” (como se elaboran modelos para que todos elijamos lo mismo) y “unificado” (recepción del derecho privado –civil y com-)


TRIPARTITA esta a su vez se subdivide en

TRADICIONAL (latina) Conflicto de leyes

Nacionalidad

Extranjería


CONTEMPORANEA (sociológica) Conflicto de leyes

Leyes de aplicación inmediata

Soluciones materiales (normas que utilizan el método DIRECTO)


DIPR Periférico:


  • Leyes de Aplicación Inmediata

  • Autonomía Universal de las partes

  • Dcho unificado y uniforme, que permiten comprender mejor la materia.

ACTUAL (integral) Conflicto de leyes

(CATEDRA) Conflicto de Jurisdicción

Conflicto de transposición procesal DIPR auxilio judicial, reconocimiento y NUCLEAR ejecución de sentencias y laudos arbitrales complementado por:4

AUTONOMIA DEL DIPr

La autonomía de una materia puede ser asociada a lo didáctico, a lo científico, a lo legislativo y a lo judicial.

En cuanto a la autonomía didáctica del Derecho Internacional Privado integra el plan de la carrera de Abogacía, - Internacional, Ciencias Políticas.

Por otro lado la Ciencia del Derecho Internacional Privado posee un objeto (el caso o relación jurídica extranacional), una finalidad (la justicia dentro de la comunidad nacional) y un método propio.

Una de las consecuencias que trae aparejado en el reconocimiento de la autonomía científica de una disciplina jurídica es la de su codificación independiente. Existen actualmente varios Anteproyectos de Codificación del Derecho Internacional Privado en una ley especial.

La aplicación de un Derecho extranjero por un juez o un funcionario administrativo Argentino requiere un alto grado de especialización por eso se justifica la autonomía judicial a través de la creación de un fuero especial para los casos jusprivatistas internacionales.

Conclusión: el DIPr en nuestro país tiene:


  • Autonomía académica y científica

  • No tiene autonomía legislativa y judicial (la aplican los jueces civiles y comerciales

UNIDAD II

FUENTES Y ORDENAMIENTO NORMATIVO JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL


FUENTES

Existen dos grandes divisiones:

Fuentes Reales y De Conocimiento
FUENTES REALES

Quién las consulta adquiere un “conocimiento directo” de las normas. Se hallan en los repartos. Dentro de estas tenemos a su vez:



  • FUENTES MATERIALES (DIMENSION SOCIOLOGICA) nos muestra la realidad social. Cuando la descripción (del caso) no está hecha y debe desprenderse del reparto en la oportunidad que la necesitamos.

+ Derecho consuetudinario interno

+ Prácticas estatales (jurisprudencia)

+ Opiniones solventes (doctrina)


  • FUENTES FORMALES (DIMENSION NORMOLOGICA) es la captación de la realidad social. La autodescripción que de los repartos hacen los propios repartidores se hallan establecidas (acá está hecha la descripción) y es utilizable para quien busca la norma.

+ Tratados de Montevideo (1889-1940)

+ CIDIP


+ Normas de derecho interno (C.C y CPCC)
FUENTES DE CONOCIMIENTO

Quien las consulta obtiene un “conocimiento derivado” de la norma.



  • Doctrina

  • Revistas

Las fuentes convencionales (tratados internacionales) son de jerarquía superior a las fuentes internas. Sólo cuando no haya fuente convencional se aplica la fuente interna.


FUENTES FORMALES (DIMENSION NORMOLOGICA)

TRATADOS DE MONTEVIDEO (1889-1940) Son comunes y no universales

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