Derecho de sociedades



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Rafael Gómez Pinto

Profesor de Derecho Comercial







DERECHO DE SOCIEDADES

Profesor Rafael Gómez Pinto
















DERECHO DE SOCIEDADES
Reglamentación:

  • Código Civil, Libro IV título XXVIII, artículos 2053 a 2115.

  • Código de Comercio, Libro II título VII, artículos 348 a 511, regulando en dicho articulado:

  • La sociedad colectiva mercantil, párrafos 1º a 7º, arts. 349 a 423;

  • Las sociedades por acción incorporada al Código de Comercio por la Ley 20.190 en el nuevo párrafo 8º según los artículos 424 al 446;

  • Las sociedad en comandita en los párrafos 9º a 11º, según los artículos 470 a 506;

  • La asociación o cuentas en participación, según el párrafo 12º de los artículos 507 a 511.

  • Ley 3.918, publicada en el Diario Oficial del 14 de Marzo de 1923 que regula la Sociedad de Responsabilidad Limitada.

  • Ley 18.046, publicada en el Diario Oficial del 22 de Octubre de 1981), que regula las Sociedades Anónimas y que derogó las antiguas disposiciones del párrafo 8º del Código de Comercio de los artículos 424 a 469. Esta Ley, se complementa por el Decreto Supremo Nº587, publicado en el Diario Oficial del 13 de noviembre de 1982, que contiene el Reglamento de Sociedades Anónimas.

  • Leyes especiales, aplicables en cada caso para ciertas Sociedades Anónimas denominadas especiales, como por ejemplo el DFL. 251 sobre Compañías de Seguros y el DFL. 252 Ley General de Bancos; art. 126 de la Ley 18.046 sobre las sociedades securitizadoras, Ley de Fondos Mutuos, AFP, sociedades legales y contractuales mineras en el Código de Minería, sociedades de Profesionales, La Ley de Cooperativas etc.


Concepto

El artículo 2053 del Código Civil, señala que “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.” y agrega que “la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.


De esta manera, la sociedad entraña conforme el artículo 1438 del código civil un acuerdo de voluntades cuyo efecto es crear obligaciones -por ser un contrato-, obligaciones de las que derivan derechos correlativos. Estas obligaciones consisten básicamente en estipular el aporte de cuya explotación se pueda proyectar un provecho pecuniario para los contratantes.
Requisitos de las sociedades

Por ser un contrato, toda sociedad supone el concurso de requisitos inherentes a su celebración y así de consiguiente, para su existencia:


Requisitos de Existencia:

1) Voluntad de los contratantes;

2) Objeto, que es poner algo en común;

3) Causa, que es reportar de ese aporte un beneficio; y

4) Solemnidades.
Requisitos de validez:

1) Voluntad exenta de vicios;

2) Objeto lícito;

3) Causa lícita; y

4) Capacidad de los contratantes.
Además, como elementos específicos del contrato de sociedad se señalan:

1) La estipulación de un aporte por los socios

2) La participación en los beneficios sociales

3) El ánimo de formar la sociedad.





  1. Voluntad de los contratantes




  1. Como todo contrato, supone la intervención de dos o más partes, pudiendo cada parte ser una o muchas personas; si no hubiesen dos o más partes, no habría acuerdo de voluntad. Así, por consiguiente, no podría existir una sociedad en que una sola persona fuere dueña del negocio y otra(s) testaferro(s). En este caso, la voluntad real de los socios sería constituir la sociedad en el solo interés de uno de ellos, contraviniendo la disposición del artículo 2055 del código civil, que requiere que la sociedad se constituya para beneficio o interés de todos los socios. Como esta sociedad es artificial, posee una apariencia social, se encuentra expuesta a la acción de simulación, ya que jurídicamente encubre un acto bajo la apariencia de otro, como es el propósito de aportar un bien para integrarlo a un patrimonio distinto al del socio. La ley no tolera este acto cuando perjudica a terceros, o se hace con un fin ilícito.

A estas sociedades que tienen apariencia social, se les aplicarían las disposiciones 2057 y 2058 del código civil, siendo especialmente importante aquélla.

La formación de sociedades por testaferros o “palos blancos” son expresiones de procurar el desdoblamiento de la personalidad, de modo de aislar los distintos giros de la actividad que pueda emprender un sujeto y pueda así de esa forma limitar la responsabilidad a los bienes que adscribe a esos distintos fines. Se recurre a esos subterfugios porque nuestro Derecho no admite que una persona pueda limitar su patrimonio en forma individual; por consiguiente, como el fin perseguido no es el que la ley tolera, queda vedado en el Derecho Chileno pretender alcanzar dicho objetivo.



  1. De la misma manera no podrá existir en nuestro sistema la denominada one man company o sociedades unipersonales, conforme al artículo 2053 en relación con el 1444 al señalar que son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, circunstancia que se configuraría de no existir a lo menos dos personas.1 Caso especial son las empresas individuales de responsabilidad limitada y las sociedades por acción.

En fin, la reducción de la sociedad a un solo socio conlleva su disolución. Por su parte, el código civil Italiano de 1942 dispuso una regla especial al respecto. Señala que la sociedad se disuelve cuando desaparece la pluralidad de socios, siempre que en el término de 6 meses no pueda ser reconstituida. Ello envuelve dos ideas:

1) La señal que en la legislación italiana no puede haber una sociedad con un solo socio

2) La fuerza irresistible del derecho de no hacer sucumbir la empresa; se tolera la posibilidad que no se produzca una disolución de pleno derecho siempre y cuando exista la posibilidad real de ser reconstituida.

¿Qué ocurre en el tiempo intermedio entre la reducción del número social hasta que pueda reconstituirse la sociedad? La solución que da es hacer responsable a ese socio de todas las obligaciones que individualmente la sociedad pueda contraer en esa etapa.

Existen otras legislaciones en que han dado una solución distinta a la expuesta, haciendo sin más subsistir con un solo socio a la sociedad, como por ejemplo la legislación anglosajona.

Naturaleza jurídica de las sociedades


  • Teoría Clásica contractualista

Según Tulio Ascarelli, la sociedad tiene la particularidad de ser un contrato, contrato de carácter plurilateral. Ello dado a que la sociedad se perfecciona por la concurrencia de tantas partes cuantas sean las distintas personas que intervengan en el contrato, todas las cuales asumen obligaciones y reportan derechos de su celebración.


  • Teoría Unilateralista

Por su parte, Messineo en su Tratado de Derecho Civil y Comercial dice que debiera rechazarse la tesis contractual, dado que en la sociedad ningún socio se encuentra frente a los otros obligados, sino que los intereses de cada socio convergen todos hacia un mismo fin coincidente, que es el beneficio que colectivamente todos se proponen obtener del contrato de sociedad. Por eso este autor elabora la concepción del acto colectivo, en términos tales que hay obligaciones idénticas, y que por lo mismo, no son obligaciones contrapuestas como son en los contratos bilaterales, que es la característica que tiene el contrato de sociedad, como por ejemplo el contrato de arrendamiento, de transporte, de seguro, donde un contratante asume una obligación para que el otro contratante contraiga otra diferente, obligaciones que se miran como equivalentes. La causa de la obligación de uno de los contratantes es la prestación que contrae el otro; en el acto colectivo no existe choque de intereses. Por ello Messineo sostiene que la declaración de voluntad en la sociedad de tantas personas como socios lo sean, se reduce a una sola voluntad por ser todas ellas uniformes y coincidentes. Existe así una sola parte en el contrato de sociedad, constituida por dos o más sujetos y surge el acto como unilateral.


  • La posición de la cátedra, concuerda en que conforme el código civil la sociedad surge mediante un contrato, contrato que le impone a cada uno de los socios efectuar un aporte pecuniario. Pero la concepción del acto colectivo no brota de la constitución de la sociedad, sino que resulta indispensable para el funcionamiento de ella, dado que requiere de una voluntad que necesita ser expresada, precisando para ello que se puedan adoptar acuerdos para dirigir los negocios. Este es el alcance del inc.2º art. 2053 C.C. al señalar que la sociedad constituye una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.



  1. Consentimiento

Conforme al código civil (art. 1445 Nº2) para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario..., 2º que consienta en dicho acto o declaración... Dicho consentimiento conforme a los artículos 1443 y 1701 del código civil ha de constar de manera diferente, dependiendo del carácter consensual o solemne del contrato de sociedad, distinguiendo para ello entre los distintos tipos sociales.


Son sociedades consensuales:

  1. Sociedad colectiva civil;

  2. Sociedad en comandita civil.

Son sociedades solemnes

  1. Sociedad colectiva mercantil,

  2. Sociedad en comandita mercantil,

  3. Sociedad de responsabilidad limitada;

  4. Sociedades Anónimas

  5. Sociedades por acción

¿Si falta solemnidad?

Si no se ciñe a las solemnidades que la ley establece en consideración a la naturaleza del acto o contrato, se establece como consecuencia la Nulidad Absoluta.

A su vez la sociedad que no cumple con las solemnidades legales no vale respecto de los socios, pero sí respecto de terceros; ello porque conforme el artículo 361 del código de comercio, los socios no pueden alegar la falta de una o más de las solemnidades contra los terceros interesados en la existencia de la sociedad, pudiendo acreditarla por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el código de comercio2. Con la nulidad del contrato de sociedad, no pueden pretender los socios descargarse de las obligaciones que han contraído a nombre y en interés de la sociedad, porque si ellos pudieren oponer la excepción de nulidad como un modo de extinguir las obligaciones, significaría que en el fondo quedaría a merced de los socios constituir bien o mal la sociedad, pudiendo así prevalerse de su propio dolo.





  1. Objeto de la sociedad

Conforme el código civil, el objeto de la sociedad lo constituiría el aporte, al expresar que se trata de un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común.





  1. Causa de la sociedad

La causa del contrato de sociedad estaría constituido por lo que el código denomina la mira de repartir entre sí los beneficios que del poner algo en común deriven.




  1. Elementos específicos del contrato de sociedad

El artículo 2055 del código civil expresa que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, sea que esa cosa en común consista en dinero o efectos, ya en industria, servicio o trabajo pero siempre que sea apreciable en dinero. Asimismo, tampoco hay sociedad sin participación en los beneficios, no entendiéndose como tal el que sea puramente moral, o lo que es lo mismo, no apreciable en dinero.

De esta disposición surgen tres ideas básicas:

1) La estipulación de un aporte por los socios es un elemento fundamental del contrato de sociedad;

2) La participación de los socios en los beneficios sociales; y

3) El ánimo de formar sociedad.


  1. Aporte

  • La sociedad no es un contrato real, dado que engendra una obligación que es poner algo en común. Esta obligación no se eleva al perfeccionamiento del contrato, como sería en los contratos reales como el mutuo por ejemplo, el cual se perfecciona con la entrega de cierta cantidad de cosas fungibles por el mutuante, engendrando la obligación al mutuario de restituirla. Si el mutuante se obligara a prestar el dinero, estaríamos en presencia de un contrato de promesa de mutuo.

La sociedad no es un contrato real, porque basta pura y simplemente que se estipule la obligación de efectuar el aporte, sin que fuere preciso la entrega efectiva de la cosa para su formación.3

Esto no significa que si un socio incumple su obligación de efectuar un aporte, los demás socios no puedan constreñirlo a cumplir con ella. En efecto, el artículo 2101 del código civil, aplicando lo dispuesto en el artículo 1489 de ese cuerpo legal, señala que ante el incumplimiento a la promesa de poner en común las cosas o industrias a que se ha obligado en el contrato, los otros socios tendrán derecho a dar la sociedad por disuelta. De esa manera, si se opta por la resolución, el contrato de sociedad y ésta desaparecen. Ante ello el código de comercio hace operar una regla práctica en su artículo 379 que restringe el efecto de la condición resolutoria sólo al socio que no ha cumplido con su aporte. Pueden, por consiguiente, todos los socios excluir de la sociedad al socio renuente en pagar su aporte, sin que la sociedad se disuelva sino sólo para el incumplidor.




  • El aporte en las sociedades ha de ser pecuniario, porque el fin y objetivo del contrato es producir beneficios económicos, de ganancia, no meramente morales. Así, siendo patrimonial, puede consistir en cualquier bien, sea corporal o incorporal, mueble o inmueble.


Qué objetos son aportes

El artículo 376 del código de comercio describe en las sociedades colectivas -molde básico para todas las sociedades de personas- qué cosas pueden ser objeto del aporte: el dinero, los créditos, los bienes muebles e inmuebles, las mercedes, los privilegios de invención, el trabajo manual, la mera industria, y en general, toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad.



La cosa es un concepto neutro para el derecho. Ella pasa a tener interés jurídico cuando configura un bien. Así esta norma debió haber sido mucho más simple, diciendo que todo bien o cosa comerciable capaz de prestar utilidad es susceptible de ser materia de aporte.

A su vez, el aporte puede efectuarse a diversos títulos; el código civil (art. 2082) distingue entre el aporte al fondo social:

- En propiedad, y

- En usufructo.

La primera diferencia que hay entre estos aportes surge en los efectos de la pérdida de la cosa. Porque si es en propiedad y perece la cosa, la pérdida la sufre la sociedad; mientras si es aportada en usufructo, perece para el nudo propietario, pereciendo además el usufructo para la sociedad.

Otra diferencia aparece en el evento de disolución de la sociedad, porque si el aporte se ha dado en usufructo, al disolverse la sociedad termina el usufructo y la cosa en especie se le restituye al nudo propietario; mientras que si es dado en propiedad, la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie, configurándose en dicha oportunidad un cuasicontrato de comunidad y una vez que haya finalizado la liquidación de ésta4, el remanente en la sociedad colectiva civil se entrega a los socios a título declarativo, dado que no subsiste la personalidad jurídica de ésta. En cambio, en la sociedad colectiva mercantil, al subsistir la personalidad jurídica luego de su liquidación, la transferencia del remanente a los socios se hace a título traslaticio de dominio.




  • Finalmente el aporte debe ser a título singular, no pudiendo por consiguiente aportarse todo el patrimonio de una persona, porque es un atributo de la personalidad. Esta idea, que a propósito de la sociedad señala el artículo 2056 del código civil, se repite a propósito de la compraventa (art. 1811 C.C) y de la donación (art.1407 C.C.), dado que el patrimonio según la concepción clásica de Andrés Bello ha de tener un carácter de estar íntima e indisolublemente vinculado con la persona5.



  1. Participación de beneficios

Según el art. 2055 no hay sociedad sin participación en los beneficios, y no se entiende por beneficio el puramente moral.

  • Todos los beneficios de la sociedad han de ser de carácter pecuniario, es decir, apreciables en dinero y no puramente morales, filantrópicos, ideales o altruistas. Esos objetivos están reservados para las corporaciones sin fines de lucro.




  • Ha de entenderse que la participación de beneficios ha de serlo por todos los socios, pues si uno o más de ellos dejaren de concurrir a los beneficios, la sociedad se desvirtúa y se transforma en un acto de mera liberalidad, lo que contradice el sentido del contrato de sociedad.




  • La participación, a falta de estipulación expresa, debe ser a prorrata de los aportes, o lo que es lo mismo, a prorrata del interés social, porque el interés social se mide en función del aporte. Esta regla se establece en el art. 2068 del código civil. De ella se desprende que el código civil dejó entregada a la autonomía de la voluntad la decisión sobre la forma de repartir los beneficios, forma que si nada se expresa, será en función del aporte.

La ley se refiere a la participación del socio que aporta capital y al que aporta trabajo, tanto en el código civil (art. 2069) como en el código de comercio (art. 383):

    • Art. 2069 del cc.- “Si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez...”

    • Art. 383 del c. de c.- “En cuanto a las ganancias...correspondientes al socio industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico...”

Así conforme al Código Civil el socio que aporta trabajo, si no estipula participación en las ganancias, ésta será fijada por el juez. El código de comercio modifica esta regla, señalando que a falta de estipulación en el contrato social, el socio industrial recibirá la misma cantidad que le corresponda al aporte más módico.

Se produciría así un problema si el socio que aporta el trabajo es el que aporta la inventiva del negocio y la creatividad, pues la regla mercantil constituiría un verdadero castigo al fijar su participación en las ganancias según el aporte más bajo de los socios capitalistas. Absurdo además resulta señalar que no soporta parte alguna de las pérdidas como lo hace el art. 383, porque en el fondo está perdiendo el propio trabajo.

El artículo 2070 del código civil señala cuándo ha de efectuarse la distribución de los beneficios, disponiendo que éstos han de serlo en relación con el resultado definitivo de las operaciones sociales, y no respecto de la gestión de cada socio o de cada negocio en particular.


  • En consecuencia, en las sociedades se produce el fenómeno que los socios no pueden reputarse acreedores de la sociedad, sino que hasta cuando no se llegue al resultado final de las operaciones, esto es, hasta cuando se disuelva y liquide la sociedad. De esa manera, los socios tienen, mientras no se llegue al resultado final de las operaciones, una mera relación creditoria con la sociedad.6

Es por esta circunstancia que el artículo 352 del código de comercio, que se refiere a las menciones que deberá expresar la escritura social, en su número 8º señala como una de ellas la designación de la cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares, en virtud de esta relación creditoria. Estas cantidades serán distribuidas como anticipos o dineros a cuenta del resultado final de las operaciones sociales.

A la misma razón responde la norma contenida en el artículo 404 Nº1 del código de comercio, que prohíbe a los socios en particular extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares, pudiendo los consocios del transgresor optar por obligarlo al reintegro del exceso, o extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos tenga en la masa social.

Por último, manifestación de esta mera relación creditoria que existe entre los socios y la sociedad es el artículo 47 de la Ley de Quiebras, ley Nº 18175 , publicada en el Diario Oficial del 28 de Octubre de 1982, que al analizar los sujetos activos de la quiebra, es decir quiénes pueden solicitar la declaración de quiebra, dispone una regla expresa respecto del socio comanditario -que es en términos generales en la sociedad en comandita una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte (art. 470 c. de c.)- que no podrá en su calidad de socio, demandar la quiebra de la sociedad a que pertenece; pero si por otra parte resulta ser acreedor particular de la sociedad, puede provocar dicha declaración.

En cambio en las sociedades de capital, como es por excelencia la sociedad anónima, no se produce esta relación creditoria, ya que la sociedad anónima está obligada a practicar todos los años balances respecto del ejercicio financiero, y si el balance arroja o determina la existencia de utilidades líquidas, a lo menos el 30% de esas utilidades deberán repartirse en dinero, como dividendo entre los accionistas7.

No podríamos considerar como requisitos del contrato de sociedad la participación en las pérdidas, porque las partes ponen algo en común para generar ganancias. La sociedad no se constituye para producir pérdidas, que si de hecho se producen constituyen un efecto consecuencial a la situación financiera de la sociedad, pero no el propósito que induce a la celebración del contrato social.

Finalmente, conforme al artículo 2086 del código civil, si a un socio industrial se le garantiza una cantidad fija como consecuencia de prestar un trabajo o un servicio aunque existan pérdidas, ello constituirá un sueldo o retribución, y no tendrá esa persona la calidad de socio aunque así se le denomine.




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