Derecho a la vida y aborto [ED, 218-994]



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Derecho a la vida y aborto - [ED, 218-994]

Por Badeni, Gregorio

 
Con singular regularidad se procura instalar en la sociedad un debate que, en última instancia, apunta a dotar de legitimidad a la legalización del aborto. Mejor dicho a ampliar la legalización parcial prevista en el art. 86 del Código Penal.
Infinidad de argumentos, y de la más variada índole, se esgrimen para persuadirnos sobre las bondades de esa legalización. Hasta el extremo de sostener que ella se impone porque se adecua a la naturaleza humana; a las necesidades sociales; al derecho a la salud; al derecho de disponer del propio cuerpo; a la libertad sexual; y una serie de consideraciones que justificarían privar de su vida a un niño.
No es nuestro propósito analizar semejante propuesta a la luz de los principios del derecho natural o de las diversas concepciones religiosas. Nuestro enfoque es esencialmente jurídico y apunta a determinar si, en función del orden jerárquico normativo resultante del articulado de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales sobre derechos humanos –que tienen jerarquía superior a las leyes–, es viable instalar legislativamente el aborto. En cualquiera de sus formas y no solamente con la amplitud expuesta en el anteproyecto de Código Penal elaborado en el seno del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
La libertad de vivir, y su expresión jurídica en el derecho a la vida, es un atributo inseparable de la persona humana que condiciona su existencia con el consecuente desenvolvimiento material y espiritual de los hombres.
La libertad de vivir, entendida en un sentido conceptual amplio, comprensivo tanto de los matices físicos y materiales como también de todos los aspectos y proyecciones de la personalidad espiritual del ser humano, constituye un bien fundamental cuya valoración supera holgadamente a los restantes derechos y libertades, por la simple circunstancia de que ninguno de ellos puede ser considerado en forma separada de aquélla. La vida es el presupuesto condicionante de las restantes especies del género libertad.
Sin vida no hay libertad, ni posibilidad alguna de ejercer los derechos naturales que conforman la esencia de la personalidad, ni tampoco la amplia gama de potestades que, en su consecuencia, le reconoce al individuo la ley positiva. En realidad, sin vida no existe el ser humano, de modo que no resulta aventurado sostener que ella, más que un derecho, constituye una cualidad inseparable de la condición humana y presupuesto indispensable para su existencia. En el marco de una organización política global, basada sobre una idea dominante que determina el comportamiento de sus integrantes, el valor asignado a la vida no tiene la misma trascendencia en un sistema democrático constitucional que en uno autoritario o autocrático. En este último, el ser humano, con todos sus atributos, es simplemente un instrumento o medio puesto al servicio de un objetivo considerado superior. La vida carece de relevancia teleológica y está subordinada axiológicamente a las metas transpersonalistas del sistema.En cambio, en un sistema democrático constitucional el individuo constituye la causa, fundamento y fin de toda la organización política, cuya creación y subsistencia, con todas las técnicas y procedimientos implementados a tal fin, responden al propósito exclusivo de concretar la libertad y dignidad del ser humano. Esta consideración resulta indispensable a los fines de una correcta interpretación de la Constitución Nacional con relación a la libertad de vivir. Elteleológico de la Constitución, tan claramente expresado en su Preámbulo y cláusulas consecuentes, revela que la finalidad única de la norma constitucional es la protección de la libertad y dignidad natural del ser humano, y que toda interpretación de sus preceptos debe estar orientada hacia esa meta. Toda interpretación de las normas constitucionales debe estar encaminada a la preservación de esa libertad y dignidad, que presupone la vida del hombre, con prescindencia de todo otro valor jurídico y social.
La libertad de vivir, que se traduce en el derecho a la vida reconocido a las personas desde el momento de la concepción y hasta su muerte, estuvo presente en los antecedentes constitucionales más relevantes. El Decreto de Seguridad Individual del 23 de noviembre de 1811 establecía que 'todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la protección de su vida'. El Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815 reconoció el derecho a la vida entre los atributos fundamentales de todos los habitantes del país (art. 1º).
Disposición similar se encuentra en la Constitución de 1819, que imponía al Estado el deber de proteger a los hombres en el goce del derecho a la vida (art. 109) y que fue reproducida en el artículo 159 de la Constitución de 1826.
Con anterioridad, el Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816, aprobado por el Congreso de Tucumán, dispuso que la vida era uno de los derechos de todos los habitantes (art. 1º), agregando que 'tiene un concepto tan uniforme entre todos, que no necesita de más explicación' (art. 2º).
Si bien el denominado derecho a la vida no está expresamente enunciado en la Constitución Nacional, a través de una interpretación finalista, sistemática y dinámica de sus preceptos, resulta claro que este atributo integra el concepto del ser humano objeto de la regulación constitucional, con la consecuente obligación para el Estado y los particulares de velar por ella. Es que sin vida no existe el hombre, ni la libertad y la dignidad que le garantiza el texto constitucional. Sin el amplio reconocimiento de la libertad natural de vivir, no existe una constitución personalista.
II
En el debate que se desarrolló el 1º de mayo de 1860 en la Convención del Estado de Buenos Aires, encargada de examinar la Constitución Federal, al fundamentar la redacción asignada al art. 33, los convencionales siguieron la línea de pensamiento del Estatuto Provisional de 1816, considerando que no era necesaria ni posible la mención expresa de todas las libertades del hombre en el texto constitucional para posibilitar su reconocimiento y vigencia. Tallo que resulta de las sólidas intervenciones de Mitre, Sarmiento y Vélez Sársfield rebatiendo los argumentos expuestos por Esteves Saguí.
Precisamente Vélez Sársfield, quien en la Convención bonaerense había expresado 'que no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la sociedad y de la soberanía del pueblo', fue el encargado de plasmar la reglamentación de las disposiciones constitucionales referentes a uno de los aspectos sustanciales del derecho a la vida, en el Código Civil sancionado por ley del 25 de septiembre de 1869 y que entró en vigencia el 1º de enero de 1871.
Así, en la nota correspondiente al art. 63 del cód. civil, el codificador destacó que "las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre", citando en respaldo de su opinión las disposiciones legales vigentes en Austria, Luisiana y Prusia. Dándole carácter legal a semejante afirmación, dispuso categóricamente en el art. 70 que la existencia de las personas comienza desde la concepción en el seno materno. En ese momento comienza la libertad de vivir y la consecuente protección estatal.
La ley ha reconocido un hecho biológico al disponer que la vida, y el consecuente derecho a vivir, comienza en el momento de la concepción. La tipificación de la persona humana, con todas sus características, es impuesta por su material genético a partir del cigoto. Subsiste, evolucionando de manera natural, a medida que adquiere las formas del embrión, feto, niño, adolescente, adulto y anciano. De modo que, a partir de la fecundación del óvulo, existe un ser humano que merece la protección de la ley y, especialmente, de su derecho a la vida(1), tal como lo reconoció la Corte Suprema de Justicia(2).
Tal conclusión reviste jerarquía constitucional. Así, el art. 4º, inc. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que el derecho a la vida está protegido a partir del momento de la concepción.
Otro tanto resulta implícitamente del art. 75, inc. 23, de la Constitución que establece un régimen de seguridad social completo y específico para la protección de la niñez en situación de desamparo que se proyecta desde el embarazo. La referencia constitucional al embarazo significa el reconocimiento del derecho a la vida antes del nacimiento de las personas, así como también a su derecho a la salud. No cabe duda que el mayor desamparo lo padecen los niños antes de su nacimiento.
Estas conclusiones no se contradicen con la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la ley 23.849 e incorporada al art. 75, inc. 22, de la Constitución. Esa Convención, que reconoce a todo niño el derecho intrínseco a la vida (art. 6.1), no determina expresamente el momento en que comienza esta última. Una interpretación literal podría conducir a sostener que el comienzo se verifica en el momento del nacimiento ya que, el art. 7.1 de la Convención, establece que "El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos".
Sin embargo, y por imposición de la ley 23.849 se aclaró que, al ratificarse la Convención, se debía formular la siguiente reserva: "Con relación al art. 1 de la Convención sobre Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad". La reserva obedeció a que el art. 1º de la Convención establece que se entiende por niño a "todo ser humano menor de 18 años de edad" sin precisar el momento en que comienza su existencia. De modo que, como consecuencia de esta reserva, del art. 75, inc. 23, de la Constitución y del art. 4º, inc. 1º de la Convención Americana sobre derechos humanos, el niño existe desde la concepción, y a partir de ese momento disfruta del derecho a la vida y su debida protección.
La existencia de la vida humana a partir de la unión de los gametos femenino y masculino que origina el embrión, importa desechar toda concepción que sólo admite la manifestación de la vida a partir del nacimiento, o desde que el embrión dispone de un desarrollo de su sistema nervioso que le permite expresar ciertos sentimientos, como el dolor. Otro tanto respecto de aquellas ideas que reconocen el derecho a la vida con posterioridad al nacimiento y a partir del momento en que la persona manifiesta cierta capacidad racional.
Estas concepciones, que podrán ser aceptables a la luz de ciertos ordenamientos jurídicos, han sido desechadas categóricamente por la legislación argentina.
Esa conclusión legislativa está basada sobre una sólida experiencia científica. Laplacette, reseñando tal experiencia, y tras señalar que los embriones son personas desde la concepción, añade que "tan pronto como los 23 cromosomas paternos encuentran los 23 cromosomas maternos, toda la información genética necesaria y suficiente para especificar las calidades innatas del nuevo individuo, se encuentran reunidas"(3).
La libertad de vivir, con todas sus secuelas, es una libertad esencialmente natural. Por tal razón, el desarrollo de la civilización y la consolidación de los valores humanistas en el marco de la cultura social imperante el siglo XXI, impone el deber de respetar jurídicamente el funcionamiento de las leyes naturales que regulan el comportamiento individual y social de los hombres, ponderando los bienes involucrados y prescindiendo de todo preconcepto que puedan albergar algunos individuos y grupos sociales cuando su manifiesta irracionalidad se opone al desenvolvimiento de la dignidad humana en un marco de comprensión, tolerancia y libertad.
Destacando la aberración que representa para la humanidad el homicidio de centenares de millones de personas durante el siglo XX, víctimas de las guerras, el totalitarismo, el genocidio, el aborto y la eutanasia, Alberto Rodríguez Varela formula una importante reflexión: "El siglo XX se nos presenta así como una extraña paradoja. Por un lado, la afirmación de los derechos humanos ha alcanzado nivel planetario. Y por otro, nunca la muerte de personas inocentes había sido prodigada en la historia con tanta desaprensión .... Este humanicidio cósmico no se habría producido si los hombres no hubieran extraviado la genuina visión del derecho, recibida de griegos, romanos, judíos y cristianos, y no hubieran llevado hasta extremos apocalípticos el pecado de soberbia, pretendiendo erigirse en supremos y absolutos creadores de normas negadoras de Dios y el orden natural"(4).
III
Concebida como derecho, la vida disfruta del reconocimiento y la protección constitucionales aunque, a igual que las restantes libertades contenidas en la Ley Fundamental, no reviste carácter absoluto, pudiendo quedar sujeta a una reglamentación razonable (art. 28).
Pero es importante destacar que la relatividad de los derechos presupone una reglamentación razonable y no arbitraria, y que esa razonabilidad conduce a establecer limitaciones proporcionadas a las circunstancias fácticas que las motivan, a la necesidad de armonizar las libertades individuales y a los fines personalistas de la Constitución. En abstracto no hay derechos absolutos, pero en la esencia de la práctica la reglamentación razonable importa una correspondencia entre los medios propuestos y los fines legítimos que se pretenden alcanzar.
Si bien la libertad de vivir es susceptible de reglamentación legal, ella no puede llegar al extremo de desnaturalizarla o desconocerla sin causa justificada constitucionalmente. Es en este marco donde se plantea el problema consistente en resolver si, conforme a la Ley Fundamental, y bajo determinadas circunstancias, es procedente la legalización del aborto como acto por el cual se priva del derecho a la vida a una persona, a un niño que, desde el momento de su concepción, tiene existencia biológica y jurídica.
El problema está compuesto por el enfrentamiento o colisión entre dos libertades constitucionales: el derecho a la vida del niño por nacer y los derechos subjetivos que vulneraría la concepción y el nacimiento.
En materia constitucional, cuando se opera semejante colisión, la interpretación debe propender a armonizar ambas libertades mediante una recíproca relativización que permita la subsistencia de todas ellas, anulando sus manifestaciones en aquellos espacios donde se produce el conflicto. Pero en el caso que analizamos, lograr esa armonía resulta imposible sin desconocer o desnaturalizar en forma absoluta a alguna de esas libertades. Concretamente, se trata de un conflicto inconciliable, en cuanto la aceptación de la libertad de abortar conduce necesariamente a la destrucción de una vida humana.
La imposibilidad de armonizar ambas libertades impone el deber de otorgar preferencia a alguna de ellas en función de la doctrina personalista de la Constitución. Impone el deber de verificar jurídicamente si es razonable dar preferencia a la libertad de abortar o a la libertad de vivir, y esa comparación, en orden a su resultado, debe ser realizada no ya con un enfoque religioso o moral, sino en consideración a la trascendencia otorgada por la Constitución a las diversas libertades que resultan antagónicas en un caso concreto.
Desde un punto de vista jurídico, las hipótesis que conducen a la justificación del aborto se pueden sintetizar en las siguientes: 1) anteponer el derecho al bienestar individual, expresado en el derecho a la intimidad o los derechos personalísimos de la madre, representativos de su honor, comodidad, arbitrio en disponer de su cuerpo o la voluntad de prevenir sanciones sociales; 2) otorgar preferencia a la libertad sexual en aquellos casos en que la concepción es consecuencia de una violación; 3) brindar primacía al derecho a la legítima defensa cuando el desarrollo del feto o el nacimiento pueden ocasionar graves lesiones o la muerte de la madre.
Los fines humanistas de la Constitución, cuya concreción presupone necesariamente la defensa de la vida del ser humano, por ser artífice de toda acción social, determinan que el derecho a la vida de un ser inocente se imponga sobre otros valores y bienes jurídicos.
Razonablemente, el derecho al bienestar individual, en sus múltiples manifestaciones, no puede condicionar el derecho a la vida. Una limitación parcial y temporal del derecho al bienestar se impone frente a la alternativa de una limitación absoluta y definitiva del derecho a la vida. Es que evitar una sanción social, preservar el honor o eludir una incomodidad son valores legítimos, pero carentes de la envergadura suficiente para justificar el cercenamiento de una vida inocente(5). Máxime cuando la situación de conflicto fue producida por un acto voluntario o negligente de la madre cuyas secuelas no pueden ser impuestas al niño por nacer.
Tampoco es razonable legalizar el aborto invocando la defensa de la libertad sexual cuando la concepción es consecuencia de una violación. El niño por nacer no es culpable ni responsable por la violación.
En esta hipótesis, y al margen de la sanción que resulte aplicable al autor de la violación, se pretende defender la libertad sexual de la madre, que ya fue vulnerada, imponiendo una sanción, una verdadera pena de muerte, a una persona que fue absolutamente ajena a la relación jurídica madre-violador.
Es una solución que nos retrotrae a épocas superadas para el desarrollo de la civilización, cuando las sanciones al ofensor directo se extendían a las personas con él relacionadas, a pesar de no haber tenido participación alguna en la comisión del hecho.
No es razonable privar de su vida a un niño por nacer debido a que su madre fue víctima de un delito ejecutado por un tercero, porque no solamente resulta imposible reparar totalmente el daño que ella ha sufrido mediante la muerte del ser que alberga en su seno, sino también porque ese ser no es responsable ni autor de la lesión ocasionada a la libertad sexual de la madre.
En cuanto a la hipótesis del derecho a la legítima defensa, su ejercicio legal está condicionado a que la situación de peligro no haya sido provocada por la conducta voluntaria o negligente de la madre, que debió o pudo prever las eventuales consecuencias del ejercicio de su libertad sexual. Deque en este caso tampoco es razonable ni se justifica la legalización del aborto, máxime considerando que desde un punto de vista estrictamente científico es de improbable producción la muerte de la madre de mediar una conducta diligente. Diligencia sobre la cual el Estado debería concentrar su acción en vez de propiciar la muerte de un niño por nacer.
De todas maneras, el derecho a la legítima defensa, que tampoco es un derecho absoluto, sólo se puede desplegar contra la persona del agresor, condición que no presenta el niño por nacer, cuya creación responde a una ley natural y que, además de no haber provocado la concepción, se encuentra en un plano de manifiesta desigualdad para ejercitar su propio y legítimo derecho de defensa. Precisamente, esta última circunstancia, en salvaguarda del principio de igualdad establecido por el art. 16 de la Constitución, y el deber resultante del art. 75, inc. 23, impone el deber para el Estado de acordar la debida tutela para los niños por nacer, asumiendo el ejercicio de su derecho a la legítima defensa y sin perjuicio de realizar las restantes medidas encaminadas a proteger la intangibilidad de su derecho a vivir.
El auge del materialismo y la perversión de ciertos valores morales acarrean el menosprecio hacia la dignidad de las personas concebidas mediante la aceptación del aborto y explican la pasiva aceptación de ciertos experimentos que superan holgadamente la monstruosidad de aquellos que fueron perpetrados en los campos de concentración establecidos por el nazismo hasta 1945. Rodríguez Varela escribe que "A ese capítulo de pornografía biológica pertenecen experimentos e intentos, a veces quizá fantasiosos, que configuran aberraciones propias de científicos que se mueven sin sujeción a ningún parámetro moral. La embriogénesis sin espermatozoides, la fecundación de un óvulo por otro óvulo para satisfacer anhelos lesbianos, la autoprocreación femenina ya intentada con ratones, la fecundación del óvulo con células no germinales, el potencial implante de un embrión en el abdomen de un homosexual masculino previo tratamiento hormonal, la gestación de embriones humanos en úteros no humanos, la fertilización con semen humano de óvulos de mona en Estocolmo y de óvulos de hamsters en Japón, la fisión gemelar, la clonación por sustitución del núcleo de un huevo humano fecundado, la fusión de embriones in vitro, la ectogénesis o producción de un embrión en un laboratorio y su total gestación extracorpórea, en fin, todos los horrores pseudocientíficos que es capaz de imaginar la mente humana cuando prescinde de los valores deontológico". Experimentos con los cuales, como bien lo señala el autor, se utilizan fetos humanos para la fabricación de cosméticos, o se procura el diagnóstico precoz de ciertas enfermedades para promover el aborto de quienes nacerán con malformaciones, o se usan las células fetales para el tratamiento de ciertas enfermedades(6).
Para la legislación argentina el aborto, con las excepciones previstas en el art. 86 del cód. penal, es un hecho punible. Así lo establecen los arts. 85, 87 u 88 de ese cuerpo legal, imponiendo para sus autores penas privativas de libertad. De tres a quince años si el delito es doloso, y de seis meses a dos años si la conducta del autor es culposa. Como el bien jurídico protegido es el derecho a la vida del niño por nacer, la pena es aplicable a la mujer que de manera dolosa provoca o consiente el aborto, así como también a quienes lo causan o colaboran en su producción.
El art. 86 de la ley penal dispone que el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible si responde a fines terapéuticos. Ello acontece cuando el aborto se practica con el objeto de evitar un peligro, serio y cierto, para la vida o salud de la madre, y siempre que ese peligro no pueda ser evitado por otros medios. Cuando el derecho a la vida del niño por nacer colisiona con el derecho a la vida o salud de la madre, la ley se inclina por dar preferencia a estos últimos. ?Pero quién asume la defensa del derecho a la vida del niño?
El art. 86 también prevé el aborto eugenésico. Presupone la violación de una mujer idiota o demente, y la concreción del aborto con el consentimiento del representante legal de la mujer. El bien jurídico protegido, en este caso, no es la ausencia de voluntad de la mujer para participar del acto de la procreación porque, de ser así, la norma tendría que ser aplicada a toda mujer que fue objeto de una violación e, inclusive, a toda mujer que participa voluntariamente del acto sexual pero sin voluntad de procrear.
Su razón de ser responde a una concepción científicamente arcaica, aberrante y de raíz racista que apunta a preservar el perfeccionamiento de la especie humana, o a evitar su presunta degradación, mediante la aplicabilidad de las leyes biológicas de la herencia. La fundamentación de esta hipótesis nos conduce a sostener su invalidez constitucional.
A las causales ya previstas en el Código Penal que legalizan el aborto, el anteproyecto añade la hipótesis del embarazo que es consecuencia de una violación y el que se practica con el consentimiento de la madre dentro de los tres meses de la concepción, siempre que se presenten circunstancias excusables. ?Quién decidirá cuáles son las circunstancias excusables?, pues en principio el juez a menos que, por vía reglamentaria, se asigne esa facultad a una dependencia administrativa. Pero, aunque no existan esas circunstancias excusables, no es punible el médico que practica el aborto con el consentimiento de la madre dentro de los tres meses de la concepción, siempre que la haya asesorado sobre las consecuencias del hecho y las razones para preservar la vida del niño. En cierto modo, se les está otorgando a los médicos una suerte de patente para abortar.
Si, jurídicamente, aceptamos que la vida del niño comienza con la concepción, tanto las hipótesis del art. 86 del Código Penal como las ampliaciones resultantes del anteproyecto, importan legalizar el acto de dar muerte a un niño. A un niño que está por nacer, pero que no deja de ser un niño, un ser humano.
Muchas veces nos hemos preguntado por qué ciertos sectores de la sociedad reaccionan condenando el infanticidio; la muerte o abandono de un niño recién nacido, y por qué no se produce una reacción similar cuando el cercenamiento de la vida del niño se opera antes de su nacimiento. Quizás, una explicación resida en la visión materialista que se tiene de la vida humana. Aparentemente, se acepta que un niño recién nacido, que se mueve, llora, brinda calor y demanda amor, es una persona que debe ser protegida en su derecho a la vida. Pero, pocos meses, horas o minutos antes del nacimiento, no sería un ser humano por no expresar esas sensaciones de manera visible. Por ende no tendría asegurado un derecho a la vida. Conclusión irracional, carente de todo sustento jurídico y, por cierto, patológica. La defensa de los derechos humanos, sin excepciones y con similar esfuerzo, es exigible respecto de todos ellos y no solamente cuando presentan ciertas connotaciones políticas.
En síntesis, nuestro régimen jurídico no permite el aborto. Si alguien no está de acuerdo con tal normativa, debería denunciar las convenciones Americana sobre Derechos Humanos y Derechos del Niño y propiciar la reforma constitucional modificando el alcance del art. 75, inc. 23, así como también la esencia personalista de la Ley Fundamental. Pero, mientras ello no acontezca, y tal como ocurre en un Estado de Derecho, la ley nos impone el deber de defender el derecho a vivir del niño desde que comienza su existencia: desde la concepción.
voces: bioética - aborto - nacimiento - persona - constitución nacional - derechos humanos - poder judicial - médico - ministerio público
1 - Rodríguez Varela, Alberto, La persona concebida, El Derecho Nº 9118, 31 de octubre de 1996; Leonardo Mc Lean, El Derecho a la Vida, pág. 9; Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas; Buenos Aires 1994.
2 - Fallos, CS, 302:1284; 310:112; 323:1339; 324:5; 325:292.
3 - Laplacette, Dora, Contrato de locación de vientre, pág. 94, en Prudentia Iuris, Universidad Católica Argentina, Buenos Aires 1995.
4 - Rodríguez Varela, Alberto, El derecho a la vida, pág. 21, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires 1994.
5 - Rodríguez Varela, Alberto, El valor de la vida inocente, ED, 191-424.
6 - Rodríguez Varela, Alberto, La persona por nacer y el derecho a la salud, ED, 215-813.


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