Defensor del Pueblo de San Carlos de Bariloche c/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche s/ Amparo Colectivo s/ Apelación



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Expte. N° 25424/11

“Defensor del Pueblo de San Carlos de Bariloche

c/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche s/ Amparo Colectivo s/ Apelación”

Procuración General de la Provincia de Río Negro


Excmo. Tribunal:

I

A fs. 118 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones previo a resolver el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos.



La apelación es interpuesta por los Apoderados de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche; Dres. Sergio Dutschman, Cecilia Wiesztort y César Lanfranchi, contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de San Carlos de Bariloche, por la que se hace lugar al amparo interpuesto por el Defensor del Pueblo local, suspendiendo la aplicación del contrato celebrado entre el Ejecutivo Municipal y la firma Pampa Systems SRL., (Resolución n° 00001227-2011 y Resolución Nº 00001317-2011) con la consiguiente suspensión inmediata del servicio de estacionamiento medido en la ciudad de San Carlos de Bariloche.
LOS CONSIDERANDOS DEL FALLO EN ANALISIS:

El Tribunal del amparo tiene por legitimado al Defensor del Pueblo de San Carlos de Bariloche para accionar en defensa de los intereses colectivos invocados y considera que la implementación de un sistema de estacionamiento medido en el ejido urbano de la ciudad, está dirigido precisamente a limitar o restringir el libre estacionamiento vehicular, a los lugares y/u horarios establecidos, mediante el cobro de una tarifa determinada y la confección de faltas contravencionales en caso de infracción; sistema que, al estar dirigido a personas indeterminadas que residen o visitan esta ciudad, afecta -sin ninguna duda- los intereses colectivos.

Del voto en mayoría (Dres. Osorio y Escardó) respecto al objeto del amparo se sostiene que la Ordenanza N° 1023-CM-00 (fs. 14/15) fue mencionada como fundamento de las facultades del Intendente para suscribir el citado contrato con la firma Pampa Systems SRL. para luego, emitir las resoluciones que permitieran la implementación del sistema contratado (quinto considerando de la Resolución n° 1227-2011, fs. 8).

Por consiguiente el Tribunal entendió que interpretar el alcance de esa delegación de facultades, es el punto principal de la cuestión sometida a su consideración; y luego establecer si dicha Ordenanza quedó derogada o superada por la posterior sanción de la Carta Orgánica Municipal.

Ingresa en el análisis de la normativa, en especial el art. 1° (delegación al Ejecutivo Municipal de todo lo concerniente a la implementación de medidas de ordenamiento, estacionamiento vehicular, circulación, etc) y del art. 2° (indica que una vez completado el plan de reestructuración integral del tránsito por parte del Órgano delegado, el mismo, junto con el proyecto de ordenanza correspondiente, deberá ser elevado al concejo Municipal para su aprobación).

Determina que la Ordenanza no ha quedado, sin más, derogada por la nueva Carta Orgánica, sino que debe ser interpretada a la luz y en el contexto creado por esta norma posterior y, normativamente, de superior jerarquía.

Que en este sentido el art. 38, de la C.O.M. estipula que son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:…“7. Autorizar...convenios, concesiones...con la aprobación de los dos tercios (2/3) del total de sus miembros”.

Con este marco, lo que aún permite la Ordenanza 1023, por delegación, es todo lo que ella indica, salvo: autorizar concesiones o suscribir convenios. En el caso, lo referido al cobro del estacionamiento medido- que corresponde al Concejo Municipal con el voto de una mayoría calificada- siendo que además el Concejo se encuentra sujeto al procedimiento previo establecido por la Ordenanza 257-C-89 “Régimen de Contrataciones de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche”, que tampoco fue respetado.

Es decir que -señala el Tribunal con voto en mayoría- la delegación establecida en la citada Ordenanza 1023 no autoriza a otorgar concesiones, ni a la fijación de tarifas. A todo evento, si en su origen tales facultades hubieran sido pensadas para que fueran ejercidas por el Intendente, fueron luego devueltas al Concejo, como exclusivas de éste, por la Carta Orgánica.

Por lo que entienden de aplicación lo dispuesto en el art. 10, inc. a., de la Ordenanza 20-I-78, en cuanto sanciona con la nulidad absoluta al acto administrativo emitido por el órgano incompetente, dejando a salvo que lo expuesto respecto de la irregularidad observada en el procedimiento previo y en la emisión de los actos administrativos cuestionados, no implica emitir juicio alguno respecto de la oportunidad, mérito o conveniencia del sistema de estacionamiento medido contratado.

Que por otro lado y atento a que la nulidad de los actos impugnados resulta manifiesta, corresponderá que la resolución a dictarse sea de cumplimiento efectivo e inmediato.

Hasta aquí el voto del Dr. Osorio, a lo que agrega el Dr. Escardó que, en su opinión, también se encuentra legitimado el Defensor del Pueblo. No advirtiendo sustento a la alegación de la Municipalidad en cuanto la improcedencia de la vía del amparo, ya que conforme el criterio del STJ que cita, no cree razonable pretender que la presunción de legalidad de los actos administrativos -en el caso la contratación cuestionada- exija transitar el andarivel de la vía contencioso administrativa, si la ilegalidad denunciada y los perjuicios del mantenimiento en el tiempo del acto impugnado, resultan ostensiblemente írritos al plexo del derecho en debate.

Señala en el voto que: “De los fundamentos de la OD. 1023/CM/00 surge que la misma tuvo como motivo explícito el reordenamiento del tránsito, lo que no puede implicar la autorización a contratar un sistema de control de estacionamiento y la fijación de tarifas para ello, obviando la ordenanza de contrataciones (257/CM/89) que manda un sistema de licitación, salvo las excepciones que la misma prevé por el monto, que no se hubo alegado sea el caso de autos.”, y que tampoco “puede alegarse la inaplicabilidad al caso de la C.O.M. por haber sido dictada con posterioridad a la OD. 1023/CM/00, que según el Departamento Ejecutivo daría sustento legal a la contratación cuestionada en autos, dando a entender que las restricciones y previsiones de aquélla en cuanto la facultad de autorizar contrataciones y fijar tarifas (con el procedimiento previo de la consulta pública) como lo disponen los arts. 38, inc. 7mo., 101, 130 y cc. de la misma, se soslayarían por ser la OD. en cuestión anterior en cuanto su sanción, ya que no sólo se trata la CO. de norma posterior, sino de jerarquía superior”.

DE LOS AGRAVIOS:

En su memorial el recurrente comienza dando individualización a lo que denomina “Primer agravio: improcedencia de la vía procesal seleccionada por el actor”.

En punto a ello sostiene que la vía no es idónea para el tratamiento del planteo. Afirma que no se reúnen los requisitos para otorgar el tratamiento por la vía acotada y limitada del amparo. Agrega que no existe flagrante violación de derecho, ni perjuicio que no pueda ser reparado, ni peligrosidad y sí existen otras vías para dirimir “este caos”. Cuestiones que -considera- no fueron analizadas en profundidad. Seguidamente, sin individualizar un nuevo agravio, desliza falta de congruencia, mencionando previamente el voto de la minoría, el que estiman acertado. Para más adelante alegar arbitrariedad por falta de fundamentación y sumando la obligatoriedad de la Doctrina de V.E., citando varios fallos de ese STJ. que aluden a los recaudos y requisitos para dar andamiaje a la acción de amparo.

En párrafo aparte, pero sin individualización y posterior desarrollo, sostiene que la sentencia incurre “en un rigurismo (sic) formal agraviante para mi parte y la Ciudad toda. La falta de prudencia judicial”.

Encabezando el siguiente párrafo con “Otro de los cuestionamientos de fondo…”, lo que permitiría -esmeradamente- tener como otro agravio, expone que la sentencia “se encierra en el racionalismo científico, teoría jurídica que a través del positivismo nos quiebra socialmente; esta teoría hace que los operadores jurídicos sean meros técnicos sin sensibilidad social ,solo repiten lo que la ley establece, olvidando a veces principios de orden constitucional, que tiene toda una carga histórica y social y no debe ser desechada al momento del dictado de la sentencia”.

Afirma que en la sentencia se desechan de plano principios contenidos en el Preámbulo de la Constitución Nacional como “lo es el de propender al bienestar general y tener una sociedad organizada”. Que este tipo de soluciones, enmarcadas en el “más crudo racionalismo” hacen que las mismas “sean proclives a ocasionar mas conflictos que soluciones”, achaca omisión valorativa de las circunstancias a la hora de tomar la decisión judicial, de las consecuencias de que para la comunidad ella tenga, para señalar que la sentencia quiebra grandes y viejos principios sobre los que está asentado nuestro ordenamiento judicial: la “prudencia judicial”, para afirmar que se está ante una sentencia “injusta” porque rompe con “el proyecto de ordenamiento…que la sociedad eligió para sí”.

Continúa el discurso del recurrente agregando que el planteo de fondo ha devenido abstracto, desde que más de diez mil usuarios utilizan el sistema de estacionamiento medido.

Finalmente, en lo que puede ser individualizado como otro agravio expone y alega que es equivocado el análisis desde el punto de vista jurídico que realiza el voto de la mayoría, y que interpretar la secuencia normativa sin interpretar el contenido de la norma es un dislate. Al desarrollar tal afirmación explicita que la ordenanza 1023-CM-00, fundamento del accionar del Estado, es clara y en modo alguna colisiona con la COM. El error del voto en mayoría consiste en considerar que el convenio de prueba realizado con Pampa System es una concesión. La ordenanza 257-CM-89, reguladora en materia de contrataciones municipales, faculta al Municipio a otorgar el contrato e implementar el sistema y que por otro lado, el contrato en cuestión se encuentra “amparado en el marco del art. 2 incs. C y H”.

II

Ingresando en el análisis de admisibilidad formal del recurso intentado, teniendo en consideración que el Tribunal ha otorgado a la acción instaurada y resuelta, la naturaleza de Amparo Colectivo; en razón de lo cual fundó la legitimación activa del defensor del Pueblo de Bariloche, es menester aclarar que en orden a tal naturaleza jurídica de la acción, a los efectos de la concesión del recurso en análisis, la ley 2779 prevé en su art. 20 que serán recurribles únicamente la sentencia denegatoria y la que decida sobre las medidas cautelares solicitadas.



Ahora bien, no obstante la calificación otorgada por el Tribunal del Amparo, cierto es que el procedimiento seguido lo ha sido en orden al art. 43 de la C. Pcial, sin desconocer lo establecido por el art. 43 de la Const. Nacional. De modo que -a todo evento- y para el caso de que V.E. entienda que se trata de un amparo colectivo regulado por la ley 2779, el recurso de apelación debe concederse, por aplicación del criterio amplio por el que fuera oportunamente dictada la Ley P 2921, que establece la recurribilidad por vía de apelación de las sentencias en las acciones de amparo, sin distinguir si las mismas hacen lugar o rechazan la acción.

Es que, tal como en el estrecho marco del mismo se ha de garantizar la bilateralidad del proceso, de declararse formalmente inadmisible el recurso se estaría privando a la parte del derecho a la doble instancia; en detrimento de las garantías constitucionales de defensa en juicio e igualdad ante la ley. Tal lo sostenido desde larga data por V.E. (conf."BRONDO, Luis Ernesto y Otros s/Queja en acción de amparo c/Comisión Mixta de Regularización de guías de turismo" (Expte. Nº 13981/99-STJ-) AU. 148/05 "PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ Queja en: C. D., L. E. s/ Recurso de Amparo" Expte. 20529/05 de fecha 18‑10‑05).

Por consiguiente, analizado preliminarmente el aspecto de la admisibilidad formal del recurso traído a conocimiento y decisión de V.E., el mismo es admisible.

     Ingresando ahora en el análisis del contenido y fundamentos del fallo puesto en crisis y los agravios expresados por el recurrente,, sin perder de vista que por imperio del principio “tantum devolutum quantum apellatum”, V.E. encuentra el limite de la decisión en el thema decidhendum así ceñido y acotado al alcance, la exposición y  la suficiencia de los agravios expresados por el recurrente (CS, octubre 19 de 1995, “Aquinos, Serafina c. Terranova, Daniel”, La Ley, 1996-A-342); por lo que, en base a ello, he de adelantar que -desde mi óptica- el intento recursivo de los apoderados del Municipio de San Carlos de Bariloche, no logra conmover el temperamento expuesto en el fallo atacado.

Ello así toda vez que los mismos carecen de individualización y desarrollo necesario para provocar la revocación del criterio seguido por el Tribunal del amparo.

Tal como se ha referenciado precedentemente el recurrente individualiza un solo agravio y a partir de allí efectúa consideraciones que tienen sustento en su disconformidad o discrepancia de criterio con el Juzgador; más no desarrolla ninguno de los graves vicios que le achaca a la sentencia.

En cuanto al primer y único agravio individualizado (léase: “improcedencia de la vía procesal seleccionada por el actor”) afirma que la cuestión traída a conocimiento de la Cámara no reúne ninguno de los requisitos que debe tener el planteo; para inmediatamente sostener que la Cámara no analizó ni profundizó estas consideraciones, destacando que sí lo hizo el voto minoritario, por lo que estima que existe incongruencia y a renglón seguido denuncia arbitrariedad.

El progreso de la vía recursiva se encuentra condicionado, toda vez que no se autoabastecen los motivos del recurso y los agravios no pasan de ser meras discrepancias, resultando -por ende- insuficientes para lograr el cometido de revocación que impetran.

Ha señalado V.E. en distintos fallos que: “En virtud de lo establecido por el Código Procesal, pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. CNCI. B, CAPITAL FEDERAL, 24-04-95; “Eurofin de Inversiones S. A. c/Bravo, R. D. s/Ejecución hipotecaria”; ED. 167, 488 - 47184)…“Es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. CFCC. II, CAPITAL FEDERAL, 10-11-98 in re: “Villalba, H. C. c/Caja Nac. de Ahorro y Seguro”; LL - 1999 C, 577 - 98916)” (Se. 633/02 "V. M., M. O. y Otro s/AMPARO s/APELACION” de fecha 29-10-02).

Dicha carga resulta incumplida por los recurrentes, siendo menester recordar que la arbitrariedad debe ser demostrada. En el sublite el apelante se esmera en destacar las bondades del voto de la minoría y no dedica un solo argumento para demostrar que lo expresado por la mayoría en punto a la individualización del derecho colectivo afectado (libertad circulatoria vehicular), como el señalamiento de estar ante actos ostensiblemente írritos al plexo del derecho en debate que conllevan la irrazonabilidad de exigir a cada ciudadano y/o turista de Bariloche la adopción de otras vías, como la contencioso administrativa. Tampoco desarrolla, ni explicita con la contundencia que es menester, en qué radica la falta de fundamentación razonada y legal y la incorrecta aplicación del derecho.

Reprocha exceso de racionalismo y rigorismo formal, con desapego de las circunstancias y las realidades, sin embargo no desarrolla y explicita las razones por las que entiende que el fallo ha desatendido tales realidades y circunstancias. Lo mismo ocurre cuando califica de “injusto” el decisorio y pretende que el fallo ha provocado la ruptura de un proyecto “que la sociedad eligió para sí”.

La advertida insuficiencia de la exposición y el desarrollo de los agravios, basta para solicitar el rechazo del recurso intentado.

La sentencia -en concreto- señala fundadamente que no emite juicio sobre el mérito, la conveniencia y la oportunidad del estacionamiento medido y pago; que la Ordenanza en cuestión no colisiona con la C.O.M. y que a partir de la vigencia de esta norma jerárquicamente superior, lo que no puede hacer la autoridad del ejecutivo es suscribir y ejecutar contratos y/o convenios, en este caso relativo al cobro del estacionamiento medido, sin la ratificación del Consejo Deliberante, con mayoría calificada. De allí la suspensión de los efectos del convenio y de la aplicación de los actos administrativos emanados del Poder Ejecutivo Municipal. Dicha suspensión no implica otra consecuencia que la de encaminar el proceso de contratación (a prueba o definitiva) en el marco de lo que autorizan las ordenanzas y con el derrotero republicano que la Carta Orgánica Municipal dispone -justamente- para cumplir con aquello que el apelante reclama, esto es: contar con un proyecto que “la sociedad eligió para sí”, cumplimentando los deberes preambulares, entre ellos el de promover el bienestar general, con el debido control de la ciudadanía a través de sus Representantes. Suspendidos los efectos del irregular derrotero advertido por los Jueces del Amparo, no se ha hecho otra cosa que resguardar el derecho colectivo de los ciudadanos de Bariloche de conocer, controlar y aceptar las eventuales restricciones que puedan surgir del sistema de estacionamiento medido y pago.

III


Conforme lo expuesto, es criterio de esta Procuración General, que deberá V.E. rechazar los agravios expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de San Carlos de Bariloche, confirmando la sentencia de la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de la III C.J., Tribunal del Amparo.

Es mi dictamen.

Viedma, de octubre de 2011

Dra. Liliana Laura Piccinini

Procuradora General

Poder Judicial

DICTAMEN Nº /11










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