De los jueces



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Diego Eduardo López Medina

vamente el problema ya que subsistían otras normas "que deben ser
abolidas en interés de los principios y por conveniencia pública"46. La
Corte se refería, por supuesto, a la norma que establecía una causal de
casación por violación de la doctrina legal. Esta norma resultaba incon-
veniente para la Corte Suprema porque

"[a]l establecerse en Francia y en otras Naciones que han seguido


su ejemplo, los Tribunales de Casación, no se creyó que debía derogarse
el principio de legislación universal de que las sentencias sólo
tienen fuerza obligatoria en los juicios en que fueron pronuncia-
das, y de que el Juez, al contrario del Legislador, sólo resuelven
sobre el pasado y sus fallos no afectan el porvenir."

Con ello la Corte no niega que la jurisprudencia pueda tener algún


nivel persuasivo, pero sin llegar a convertirse en fuente formal de derecho:

"si las decisiones judiciales llegan a fíjar la inteligencia de


las leyes o a colmar los vacíos que en ella existan, no es por
modo de disposición general, sino por la natural autoridad que
sus doctrinas infunden, por la fuerza de las razones que expon-
gan, y, sobre todo, si los Tribunales están en desacuerdo con
esas doctrinas, al fínprevalecen las de la Corte Suprema, mediante
el mismo recurso, ó son aceptadas las de los Tribunales, si en
definitiva la Corte se persuade que ha errado en alguna doctri-
na, lo que acontece a veces, merced al adelanto continuo de la
ciencia ó al mejor conocimiento de las fuentes del derecho y de
la historia de su establecimiento" .

3. NACIMIENTO DE LA "DOCTRINA PROBABLE"


Y DEL SISTEMA LIBRE DE JURISPRUDENCIA

Las observaciones de la Corte tuvieron rápida acogida en el Con-


greso. La Ley 169 de 1896 reformó el recurso de casación mediante dos
disposiciones fundamentales: en primer lugar, el artículo 2°redefinió la
causal primera de casación al establecer que podía ser atacada "la sentencia
violatoria de ley sustantiva, ya sea efecto de una interpretación errónea

46 "Informe de la Corte Suprema de Justicia al Congreso de 1894", en Gaceta Judicial,


7
de septiembre de 1894, año X, N° 473, p. 34.

47 Ídem, p. 34, (énfasis añadido).

48 Ibídem.

24

Capítulo I

de la misma ley, ya de indebida aplicación de ésta al caso del pleito".
Esta redacción, como resulta evidente, eliminaba la referencia expresa
a la doctrina legal. La jurisprudencia seguía teniendo un peso fuerte ya
que no de otra manera podía entenderse la posibilidad de una "interpre-
tación errónea" de la ley. En segundo lugar, el artículo 4° de la citada ley
introdujo la regla sobre el valor de jurisprudencia que ha continuado vigente
hasta nuestros días y que subrogaba el artículo 10delaLeyl53de 1887:

Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema
como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho
constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla
en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe
la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones
anteriores
.

La discusión dada entre 1886 y 1896 pone en contexto y permite


apreciar de manera más clara el sentido de la nueva noción de "doctrina
probable". La nueva norma, como apreciará el lector, trata de resolver
directamente los problemas señalados por la Corte en su informe al Con-
greso de 1894. Busca, primero, aclarar que la doctrina es tan sólo "pro-
bable" y por tanto puede ser variada con el tiempo por la propia Corte,
salvando así la excesiva rigidez cuasi-legislativa del sistema de la "doc-
trina legal". Obsérvese que en puridad ello no significa que la Corte no
tenga que respetar su jurisprudencia constante, sino que la puede cam-
biar cuando ésta sea errónea. Se trata, evidentemente, de dos proposi-
ciones diferentes. De otro lado la norma posibilita, pero sin exigirlo,
que los jueces utilicen la doctrina probable como fundamento de sus
fallos. En el contexto histórico que se ha expuesto, esta última provisión
debe ser leída como una norma de permisión de uso de la jurisprudencia,
y no tanto como una norma que permitiera a los jueces apartarse de la
jurisprudencia. El sentido de la disposición, dentro de una interpretación
histórica rigurosa, consistía en permitirle a los jueces que usaran la doc-
trina probable como fuente formal, y no tanto, insisto, en hacer comple-
tamente discrecional su utilización.

La civilística nacional temprana, sin embargo, rápidamente inter-


pretó el artículo 4° como un sistema "libre" de jurisprudencia en el que

49 Énfasis añadido. El artículo está todavía vigente en Colombia y fue declarado cons-


titucional en la Sentencia C-836/2001. En este sentencia, como se verá más adelan-
te, el artículo es profundamente reinterpretado por la Corte Constitucional.

...... 25 .„„.

Diego Eduardo López Medina

los jueces podían (o no) usar la jurisprudencia y la Corte de Casación
podía variarla. En una interpretación histórica de la norma, como la que ;'
resulta de la reconstrucción hecha en estas páginas, es evidente que la i
norma es una respuesta a reglas anteriores y que buscaba reformar aspectos [
del sistema jurisprudencial vigente. El artículo 4°, sin embargo, pronto se |
desprendió del contexto histórico de su nacimiento y empezó a funcionar
como una norma aislada que definía autónomamente el régimen juris-
prudencial vigente en Colombia. Esta visión del problema ya era articu-
lada muy tempranamente por antonio josé uribe en un texto de 1903:

"Así como lo dice el artículo 17 del Código Civil, las senten-


cias judiciales no tienen fuerza obligatoria [...] Sin embargo, el
artículo 10 de la Ley 153 de 1887 contenía una disposición muy
restrictiva de este principio [...] De este modo cuando la Corte
Suprema había dictado tres decisiones uniformes sobre un mismo
punto de derecho, los demás Tribunales tenían que conformar-
se a su interpretación y en contra de lo establecido en la ley
civil sustantiva , la Corte gozaba de una atribución análoga a
la de los antiguos Parlamentos: se declaraba que la tercera sentencia
dictada por el la sobre un punto de derecho, conforme alas anteriores,
valía como sentencia general y reglamentaria.

Quizá una disposición semejante tenía algunas ventajas prác-


ticas; podía evitar recursos ante la Corte Suprema porque se juz-
garan inútiles. Sin embargo, era contraria a la separación de los po-
deres legislativo y judicial, y podía originar serias dificultades.

En primer lugar, había que preguntar: ¿La Corte quedaba


también ligada por tres decisiones suyas uniformes? Si se op-
taba por la, afirmativa, resultaba que la Corte era poder Legis-
lador, con la sola obligación de decidir tres veces en el mismo
sentido, obligación que también se impone, en cierto modo, al
Congreso, con la exigencia constitucional de tres debates forzosos
por cada proyecto de ley. La experiencia demuestra que las

50 La alusión de Uribe es, por supuesto, al artículo 17 del Código Civil.

51 Se refiere aquí Uribe al numeral 1 del artículo 81 de la Constitución de 1886 que
exigía, para que un proyecto fuera ley de la república, que éste hubiera "sido
aprobado en cada Cámara en tres debates, en distintos días, por mayoría absoluta
de votos". Se trata de la época republicana anterior al estado administrativo con-
temporáneo en que todo el trabajo legislativo se hacía en plenarias y donde un
proyecto de ley era considerado reiteradamente (¡seis debates en plenaria!) para
asegurar su concordancia con el ideal político de la voluntad general.

26

Capitulo I

Cortes Supremas modifican su jurisprudencia frecuentemen-
te. Con el tiempo cambian las ideas y los hombres. A veces
después de diez, quince y más decisiones en el mismo sentido,
la Corte de Casación francesa ha adoptado el sistema opuesto.
Toca al legislador resolver las dificultades de una manera de-
finitiva, pero es por todo extremo peligroso conferir un poder
de tal clase á la Corte Suprema.

Si, por otra parte, como creemos que debía decidirse, la
Corte no quedaba ligada por tres decisiones suyas unifor-
mes, resultaba que los Tribunales inferiores quedaban obligados
por la ley a conformarse a una doctrina que la Corte Su-
prema podía variar.
Así, suponiendo que un Tribunal hubiese
fallado según la doctrina legal en asuntos en los cuales podía
recurrirse á la Corte, si ésta no cambiaba de opinión, se anu-
laba la sentencia, aunque estuviese conforme a la ley. Si el juez
no se ajustaba a la disposición del artículo 10, era forzoso in-
firmar la sentencia por violación de dicho artículo, aunque la
Corte estimara el fallo aceptable en el fondo.

Como se ve, cualquiera que hubiese sido la interpretación


del artículo 10 de la Ley 153 de 1887, habría conducido a re-
sultados inaceptables: si se admitía que la Corte quedaba liga-
da por sus propias decisiones, se la investía de facultades le-
gislativas y se impedía el progreso de la jurisprudencia; si no,
se llegaba a una extraordinaria confusión.

El artículo 371 de la Ley 105 de 1890 agravó el sistema de


la doctrina legal de que estamos hablando [...] La misma Ley
105 de 1890 concedía de una manera expresa (artículos 369 y
370) el derecho de interponer recurso de casación contra sen-
tencias violatorias de la doctrina legal.

El Congreso de 1896 reformó, a solicitud de la Corte Supre-


ma misma, las disposiciones anteriores, por medio del artículo
4° de la Ley 169"52.

La conclusión de los argumentos de Uribe es rotunda y constituye


la idea dominante desde entonces hasta nuestros días.

52 En el texto original Uribe procede a esta altura a transcribir el artículo 4° de la Ley


169. En dicha transcripción, las expresiones "podrán" y "varíe" son destacadas en
itálica por el mismo Uribe. Se trata, por supuesto, de un gesto muy diciente.

27

Diego Eduardo López Medina

"Esto equivale a suprimir en absoluto el sistema de la doc-
trina legal, restableciendo la libertad para todos los jueces
y Tribunales,
y habría bastado al efecto derogar pura y sim-
plemente las disposiciones que atrás hemos analizado" .

4. RECAPITULACIÓN.

Es importante notar a esta altura que la anterior sigue siendo la des-
cripción estándar del valor del precedente judicial dentro del sistema
colombiano. Después de la interpretación de antonio josé uribe, el
derecho colombiano adoptó un sistema "libre" de jurisprudencia. Como
hemos visto, la Regeneración quería, por razones de política judicial, un
sistema jurisprudencial más estricto. Tal y como quedó configurado, sin
embargo, este sistema tenía demasiadas inflexibilidades que terminaron
por condenarlo ante los ojos de la Corte: en primer lugar, la violación de
la doctrina legal era causal de casación de las sentencias de instancia;

en segundo lugar, y más importante, la Ley obligó a la Corte a anunciar


de manera formal en el texto de sus sentencias, "y a manera de regla",
la interpretación que hacía de la Ley. Si la interpretación quedaba así
fijada se seguía, según la misma Corte, que su jurisprudencia sólo podía
ser reformada por legislación subsiguiente. Este sistema tenía dos de-
fectos esenciales: en primer lugar, le impedía a la Corte ir de sarro liando
paulatinamente la jurisprudencia con las necesarias variaciones que esto
implica en el tiempo; y, en segundo lugar, so pretexto de formar doctrina
legal, la Corte le terminaba devolviendo al Congreso la competencia
exclusiva de interpretación de las leyes. La Corte Suprema de Justicia
reaccionó contra este severo y formal sistema de precedentes en el deseo
de poder desarrollar paulatina y flexiblemente la interpretación correcta
de los códigos y leyes nacionales. De la misma manera, un sistema libre
de jurisprudencia no vinculante mantenía a la cultura jurídica colombia-
na más cercana a las técnicas e ideales del derecho francés el cual cons-
tituía, en la época, la estrella polar de orientación del derecho nacional.
Se trataba de una cultura jurídica que era también nuestra.

53 Antonio José Uribe, Introducción a /a Jurisprudencia Colombiana, Imprenta Nacional,


Bogotá, 1900, p. xxx-xxxii, (énfasis fuera de texto). La introducción está fechada en
1903 (agosto 12) aunque el libro aparece con fecha de publicación de 1900. Más
arriba he sostenido que el artículo 4°, si se lee en el contexto histórico de su
promulgación, no es equivalente a la derogatoria pura y simple de las normas que
establecían la doctrina legal. Sin embargo, es preciso aceptar que la interpretación
de Uribe terminó siendo dominante desde entonces.

28

CAPÍTULO 2

La lucha legislativa y judicial por el control


de las fuentes del derecho (1992-2000)

1. PANORAMA GENERAL

La presentación de antonio josé uribe con la que cerramos el
capítulo anterior resume muy adecuadamente el consenso existente
en el derecho nacional hasta hace muy poco con respecto al valor de
lajurisprudencia. Este consenso, de casi un siglo, se apoyó en el texto
de la Ley 4a de 1896 en la cual, como acabamos de ver, se reestableció
un sistema libre de jurisprudencia meramente indicativa. Este consen-
so sólo vino a ser alterado a partir del año de 1991 cuando el legislador
extraordinario, primero, y la Corte Constitucional, luego, empezaron a
insistir en la importancia de tener un sistema fuerte de jurisprudencia
(y no libre o meramente indicativo), por lo menos para el caso de las
decisiones emitidas por la jurisdicción constitucional. El aumento del
valor de lajurisprudencia constitucional empieza a darse con algunas
vacilaciones en el año de 1991, desde el mismo momento en el que la
nueva Constitución colombiana empieza a ser implementada. La con-
solidación definitiva de un régimen y de prácticas de precedente cons-
titucional, sin embargo, sólo se da a partir de sentencias de los años
1995-1998 donde la Corte Constitucional en pleno adopta un sistema
fuerte de precedentes, en contravía aparente del sistema adoptado por
la Ley 169 de 1896 y cuyos conceptos fundamentales acabamos de
discutir de la mano de antonio josé uribe. En efecto, la Corte cons-
truye un sistema de precedentes basado en principios y derechos
constitucionales tales como el derecho a la igualdad, la seguridad ju-
rídica, el principio de buena fe y confianza legítima y, finalmente, en
la autoridad entregada a lasAltas Cortes como unifícadoras de laju-
risprudencia nacional. Todos estos argumentos, extraídos de la Cons-
titución, parecen pesar más que la idea tradicional de doctrina proba-
ble anclada en la Ley 169 de 1896 cuya validez y vigencia no se habían
cuestionado seriamente hasta entonces.

Die9° Eduardo López Medina

Y es aquí donde el pasado y el presente se encuentran: de lo ante- |


dicho podría pensarse que el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 era una ',
norma implícitamente derogada por la Constitución de 1991 o que, al
menos, había entrado en un claro proceso de desuetud'. Lo interesante, ;

sin embargo, es que la Corte Constitucional tramitó en el año de 2001


una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4° de la Ley 169.
Del renacimiento en los años noventas de una doctrina fuerte del pre-
cedente podría esperarse que la Corte hubiera declarado inexequible la
"doctrina probable" al compararla con el texto, los valores y los princi-
pios del nuevo derecho constitucional colombiano. Según la jurispruden-
cia desarrollada desde 1995, podría pensarse que el artículo 4° estaba
afectado por una inconstitucionalidad sobreviviente. Sin embargo, y de
manera sorprendente, la Corte declaró la constitucionalidad condiciona-
da de la norma en la Sentencia C-83 6/2001. Esta constitucionalidad, sin
embargo, reinterpreta de manera muy radical el artículo 4° de la Ley
169. Las conclusiones de antonio josé uribe en 1903 son invertidas
a partir de argumentos históricos y sistemáticos basados en la Consti-
tución de 1991 para mostrar que, en efecto, el artículo 4° establece, en
consonancia con la jurisprudencia contemporánea, un sistema fuerte de
precedentes y no una disciplina meramente indicativa de doctrina pro-
bable como había sido su interpretación casi centenaria. Esta reinterpreta-
ción, por supuesto, es audaz y más abajo se examinará, en el capítulo 3°,
con detenimiento su significado y legitimidad.

En el siguiente esquema se muestra a grandes rasgos las variacio-


nes que ha tenido la vinculatoriedad de la jurisprudencia colombiana
desde finales del siglo XIX hasta nuestros días.

1 En efecto, es difícil encontrar casos reales donde jueces o litigantes hicieran refe-


rencia explícita a la "doctrina probable". La idea de "jurisprudencia" se utiliza con
mucha frecuencia, pero no parecía tener mucho sentido imponerse la carga de
probar la existencia de "doctrina probable" (en tres sentencias uniformes), cuando
de dicha prueba no se conseguía ningún resultado argumentativo superior al de
probar con sentencias individuales cuál era el estado de la "jurisprudencia".

30

Capitulo II



¿Cuál es el nivel de vinculatoriedad de las decisiones judiciales
(jurisprudencia) dentro del sistema de fuentes del derecho en Colombia?


La sentencia
tiene valor


Doctrina (egaf •
1887-1896 Doctrina probable
1896-2001


La jurispru- |
dencia es •
fuente mera- •




^


mente auxi- I


de prece-


Doctrina constitucionaf


liar no víncu- i


dente para
casos futu-


« 1991-1995
Doctrina constitucional


fante para i
casos futu- I


ros análo-


1995-2004


ros. La Ley es |


gos por sus





fuente única I


hechos.








Redefínición de la doctrina probable


de) derecho I




2001-2006


aplicable. |


El cuadro muestra, primero, el paso que se dio, hacia finales del
XIX, del concepto de doctrina legal al de doctrina probable, y que ya
hemos reseñado suficientemente. La doctrina probable, de otro lado, fue
el régimen jurisprudencial indisputado hasta el año de 1991. Los debates
de fondo sobre el tema empezaron, después de casi un siglo de acuerdo
sobre el asunto, en el año de 1991 con la creación de la Corte Consti-
tucional y la expedición del Decreto 2067 de 1991: sus artículos 21 y 23
sugieren, aunque con alguna ambigüedad, un sistema fuerte de prece-
dentes vinculantes que la Corte empieza a practicar entre los años de
1992 y 1993. En la Sentencia T-406/92 se captura adecuadamente la
incertidumbre de este momento cuando la Corte afirma: "Es innegable
el valor pedagógico e incluso 'normativo-general 'de la jurisprudencia
de tutela que crea la Corte Constitucional y su importancia y alcance
apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama jurídico nacional"2.

A este nuevo régimen de disciplina jurisprudencial la Corte le da el


nombre histórico de "doctrina constitucional"3 y lo empieza a diferen-
ciar nítidamente de la doctrina probable. Se trata del paso,'como lo ex-

Énfasis fuera de texto. Otros fallos reiteran este dictum cuando le recuerdan a los


jueces su deber de estar atentos y fallar en el mismo sentido de la doctrina constitu-
cional: así, por ejemplo, la serie de fallos que van de la Sentencia T- 279/93 a la T-289/
93 (M.P. H. Herrera Vergara) en los que la Corte batalla por imponer su doctrina en el
sentido de exigir el pago inmediato de mesadas pensiónales pasadas y presentes.
Fenómeno similar ocurre en la Sentencia T-306/93 (M.P, H. Herrera Vergara).

Histórico porque aparece ya en los artículos 4° ("[l]os principios del derecho natural


y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos
dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes")
y 8° ("[c]uando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplica-
rán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su detecto, la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho") de la Ley 153 de 1887.

...... 31 .-„

Diego Eduardo López Medina

presa la Corte dicientemente, de lo "pedagógico" a lo "normatívo-gene- ;

ral". Pero es preciso anotar asimismo cómo también en fallos tempranos |


(1992-1995)la Corte expresó fuertes disensos a su interior sobre el tema.
De hecho, la Corte parece haberse decantado en el año de 1993 hacia
una posición tradicional sobre la auxiliaridad de los fallos judiciales con
mero efecto ínter partes mediante interpretaciones muy restrictivas e j
inexequibilidades expresas de aquellos apartes de los artículos 21 y23
del Decreto 2067/91 que fundamentaban las prácticas precedenciales j
fuertes de algunos magistrados4. El mismo legislador especial (en el D. ¡
2591/91) contribuyó a ese proceso mediante la expedición de nuevas ¡
normas con textos en los que se insistía en el papel auxiliar de la juris-
prudencia constitucional5.

En un segundo período (1995-2005)la Corte Constitucional parece


haber adoptado una posición mucho más asertiva en relación con el valor
de la "doctrina constitucional". Hacia 1995 comienza una reconstruc-
ción muy completa de los fundamentos jurídicos sobre los que se sostie-
ne el valor normativo de la doctrina constitucional. Restringido el alcan-
ce de los textos del Decreto 2067/91, la Corte reconstruye una doctrina
fuerte de precedentes, primero, mediante la utilización expansiva del
concepto de "doctrina constitucional"6 y, segundo, mediante la utiliza-
ción del principio de igualdad (art. 13 C.P.)7. Esta línea argumentativa
terminará triunfando al interior de la Corte, que finalmente anuncia de
manera unánime y en sala plena una doctrina fuerte del precedente en
la Sentencia C-037/96 con la que desarticula el sentido tradicionalista
del artículo 48 de la Ley 270 de 1996. La Ley 270 contenía un ataque
frontal contra la capacidad interpretativa de la Corte en todos aquellos
aspectos que habían generado polémica pública hasta ese momento: en
especial lastécnicas de modulación de sentencias y, por supuesto, la
doctrina de precedentes. En la Sentencia C-037 la Corte defiende sus
facultades con relación a ambos aspectos. Es seguro decir que luego de
esta sentencia todos los magistrados de la segunda Corte empiezan a
apoyar latesisde la obligatoriedad del precedente. Tal líneajurisprudencial
es confirmada ulteriormente en la Sentencia SU-047/99 y, en general, en

4 Ver al respecto Sentencia C-113/93 (M.P. J. Arango Mejía) y C- 131/93 (A. Martínez


Caballero).

5 Ver al respecto el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

6 Ver al respecto la Sentencia C-83/95 (M.P. C. Gaviria Díaz).

7 Ver al respecto la aclaración de voto a la Sentencia T-123.





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