De los jueces


El propósito político de la Regeneración



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2.1. El propósito político de la Regeneración

El movimiento de la Regeneración y la Constitución de 1886 reac-


. cionaron contra la versión de sistema federalista establecida en la Cons-
titución de 1863. Ya desde 1875 y en su calidad de candidato presiden-
cial, rafael núñez tenía claro que "era preciso reformar el sistema
político vigente para que el país superara el desorden y la violencia, y
esto requería un sistema político en el que el Estado fuera vigoroso"8.
Este renovado vigor del Estado se materializó en la Constitución de 1886
en la que se derogó el arreglo federalista de la Constitución de Rionegro.
El país asumió estructura unitaria y se fortalecieron, en consecuencia,
fospoderes centrales de laNación. En el campo del derecho, en particu-
lar, la capacidad de expedir leyes se centralizó en el Congreso de la Re-
pública. El Consejo Nacional de Delegatarios (que sesionó en los años
de 1885 y 1886) y luego las legislaturas ordinarias de 1886 y 1887 fue-
ron, en realidad, esfuerzos por refundar el país desde el punto de vista
jurídico. En ese término relativamente corto fue preciso crear todo el
derecho nacional necesario para el funcionamiento adecuado del Es-
tado. Para cumplir ese propósito fue fundamental estructurar una judi-
catura de carácter nacional que interpretara el derecho (igualmente na-
cional) en reemplazo de las judicaturas estatales que interpretaban los
derechos estatales autorizados por el sistema federal. La Constitución
de 1886 puso los fundamentos de esa nuevajudicatura, que fueron pos-
teriormente desarrollados en la Ley 61 de 1886.Debido.ala premura con
la que se encaró la refundación jurídica del Estado, los regeneradores
decidieron adoptar en calidad de códigos nacionales algunos de los có-
digos que ya regían con anterioridad, bien como códigos de Estados de
la Unión o como códigos de laUnión misma. La Ley 57 de 1887 hizo esta
incorporación masiva de la legislación anterior y adoptó el Código Civil
que había sido emanado por la Unión en el año de 1873. Con el tiempo,
sin embargo, aparecería una contradicción fundamental en esta opera-
ción masiva de estructuración jurídica del nuevo Estado unitario.

8 Jorge Orlando, Meló, "Del federalismo a la Constitución de 1886", Nueva Historia de


Colombia,
Tomo 1, Bogotá, Planeta, 1989, pp. 26-27.

Diego Eduardo López Medina

2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradición
jurídica francesa

Para describir tal contradicción es quizá conveniente comenzar por


el Código Civil: el Código Civil de la República, como antes había acon-
tecido con el de la Unión de 1872, era, en sus líneas fundamentales, el
Código Civil de Bello adoptado en Chile en el año de 1855. El Código
chileno, a su vez, bebía abundantemente del Código Napoleón de 1804.
Por razones de parentesco ideológico, todos estos textos legales esta-
blecían como principio fundamental del derecho y sus fuentes la prohi-
bición que los jueces, por medio de sus sentencias, "pudieran pronun-
ciarse por vía de disposición general y reglamentaria sobre las causas
que se les sometiese"9. El Código chileno incluso muestra con mayor
claridad el sentido político de la prohibición francesa. La concatenación
de sus tres primeros artículos es un ejemplo señero de la ideología liberal
y legalista de la cultura jurídica francesa de la post-revolución:

Art. lo- La ley es una declaración de la voluntad sobe-


rana que, manifestada en la forma prescrita por la Cons-
titución, manda, proh
ibe o permite.

Art. 2°- La costumbre no constituye derecho sino en los


casos en que la ley se remite a ella.

Art. 3°- Sólo toca al legislador explicar o interpretar la


ley de un modo generalmente obligatorio.


Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

Como se ve en estos textos, la Ley tiene predominancia total frente


a la costumbre y a lajurisprudencia. En Francia, al menos, la costumbre
y lajurisprudencia eran formas de creación del derecho propias del detes-
tado anden régime. Los códigos post-revolucionarios, portanto, prohiben
su utilización como fuentes de derecho e impiden que estas fuentes del
derecho antiguo usurpen la voluntad general soberana que sólo se puede
expresar por medio de la ley. En especial, la costumbre y lajurispruden-
cia tan sólo representaban voluntades políticas particulares y tendían a
conceder y preservar derechos particulares provenientes del estatus de

9 Artículo 5° del Código Civil francés.


8

Capítulo I

las personas, violando con ello las máximas de generalidad, impersona-
lidad e igualdad propias del nuevo derecho post-revolucionario y propias
de la concepción ilustrada del derecho que se expandía por occidente.
Esta misma prohibición aparece en el artículo 17 del Código Civil colom-
biano: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino res-
pecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, portante, prohibido
a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de dis-
posición general o reglamentaria"10. Pero esta es tan sólo una de las
mitades de la historia.

2.3. La "doctrina legal" española y su recepción en Co-
lombia

La otra mitad, mucho menos conocida, es la siguiente: la posición an-


ti-jurisprudencial del legalismo francés fue modificándose con el tiempo
en la misma Europa continental. Ya desde la mitad del siglo XIX los
franceses empezaron a hablar de la ííjurisprudence constante" y los
españoles de la "doctrina legal"". Estas nuevas expresiones contenían
un cambio muy importante en el concepto del derecho que el legalismo
liberal había instaurado en estos dos países. La interpretación radical del
principio de legalidad apostaba a que todos los casos podían ser resueltos
por el juez en estricta y literal obediencia de alguna disposición legal. Sin
embargo, la práctica forense fue haciendo visible con los años que, de
hecho, muchos casos no podían resolverse con referencia a la ley: los
códigos tenían muchos más vacíos que lo que preveía el ideal ilustrado y
revolucionario de la codificación. De la misma forma el odio revolucionario
frente al valor normativo de la jurisprudencia (fundamentado en estrictas
razonespolítico-constitucionales) resultaba siendo excesivo desde el punto
de vista del crecimiento técnico del derecho hacia situaciones no pre-
vistas por el legislador. Contra el espíritu revolucionario, empezaba a
aceptarse que la jurisprudencia podía suplir criterios para casos que no
estaban regulados explícitamente. Esta constatación permitiría muy lenta-
mente una cierta rehabilitación del valor normativo de la jurisprudencia.

10 Como lo puede observar el lector, la norma colombiana es una mezcla de la fraseo-


logía contenida en el artículo 5° del Código francés y del 3° chileno.

11 Véase, al respecto, Peter de Cruz, Comparativo La» ¡n a Changing Woríd, Cavendish,


Londres, 1999, p. 245; Vincy Fon y Francesco Parisi, "Judicial Precedents in Civil
Law Countries: A Dynamic Analysis", George Masón University Law ano Economics
Research,
Paper N° 04-15 abril, 2004.

Diego Eduardo López Medina

Según estos nuevos conceptos, la interpretación reiterada que hi-
ciera la Corte de Casación sobre un mismo punto de derecho constituía
autoridad persuasiva (en Francia) o incluso llegaba a obligar (en Espa-
ña) a los jueces inferiores. En las nuevas reglas de procedimiento civil
españolas establecidas en 1855, la violación de la doctrina legal por el
juez inferior era causal suficiente para casar el fallo. No se trataba de
que losjueces tuvieran la obligación de decidirel caso de lamisma manera
como se habían decidido casos anteriores. La doctrina legal no era, en
ese sentido, el mismo stare decisis de la tradición anglosajona12. Se trataba
más bien de obligar alosj ueces inferiores a respetar el sentido o signi-
ficado abstracto (esto es, sin relación a hechos concretos) que la Corte
de Casación había dado a una disposición legal de manera constante. Se
trataba, pues, de un respeto conceptual al sentido fijado para la norma
en varias sentencias. En el stare decisis anglosajón, en cambio, el én-
fasis se daba a la idea (más mecánica) de que casos iguales se fallaran
de manera igual a los casos ya fallados. En el stare decisis, por tanto,
había menos necesidad de respetar la definición interpretativa del caso
anterior, pero mayor apremio a decidirlo de igual manera si sus hechos
eran análogos. Esto hacía, por ejemplo, que una única sentencia reciente
de un tribunal anglosajón estuviera cubierta por la fuerza analógica del
stare decisis.

Con esta recuperación paulatina de la fuerza normativa de la juris-


prudencia empiezan a prepararse y publicarse en Francia y otros países
europeos "colecciones" o "compendios" de jurisprudencia que, poco a
poco, se van tornando indispensables en el trabajo diario de los abogados
y de losjueces. La utilización forense de lajurisprudencia crece de materia
notoria de lamano de la amplia disponibilidad que las sentencias empie-
zan a tener con estas formas de difusión. El propósito de estas colec-
ciones consiste en ofrecer el criterio constante que los Tribunales se han
formado sobre un cierto concepto jurídico ya que empieza a aceptarse
que tales doctrinas tienen fuerza persuasiva innegable frente a la cre-
ciente complejidad del sistemajurídico.Así, en Francia, se publica desde
el año de 1827 el Recueil de sentencias de armand dalloz bajo el
nombre de "Jurisprudence genérale du Royanme: en matiére cívile,
commerciale
et criminelle ou journal des audiences de la cour de

12 El principio de stare decisis es también producto del siglo XIX. Al respecto véase H.


Patrick Glenn, "Legal Traditions of the Worid", Oxford, Londres, 2000, pp. 226-229.

10

Capítulo I

1 cassation et des cours royales". El mismo autor publica en 1835 el
' "Dictionnaire general et raissonne de legislation, de doctrine et de
i- jurisprudence". En el prefacio de esta obra, dalloz alerta que ya
^ resulta difícil para los juristas de la época encontrar las soluciones ade-
. cuadas a los casos que se les presentan debido a la creciente dispersión
I de opiniones jurisprudenciales y doctrinales. Tal estado de cosas requie-
| re el nuevo esfuerzo de sistematización que dalloz emprende en estas

obras. Estas manifestaciones revelan que ya temprano en el siglo XIX


e, \anítida ideología legalista de la codificación francesa estaba haciendo
| agua en el mar cada vez más bravio y complej o de una creciente litera-

I. tura doctrinal y j uri sprudenc ial.

I

i Esta gran empresa de dalloz (tanto en sentido intelectual como



h comercial) terminaría por consolidarse en el año de 1845 cuando apa-
fc rece el "Répertoire méthodique et alphabétique de legislation, de
;... doctrine et de jurisprudence en matiére de droit civil, commercial,
•i»' criminel, administratif, de droit des gens et de droit public"13. El
Répertoire, tanto en sus aspectos teóricos como comerciales, tendría
pronto un análogo funcional en España: josé maría pantoja publicará
entre 1867 y 1884 el "Repertorio de la jurisprudencia civil española, ó
Compilación completa, metódica y ordenada por orden alfabético de las
diversas reglas de jurisprudencia sentadas por el Tribunal Supremo de
Justicia"14.

La empresa recopiladora de dalloz en Francia y de pantoja en


España encontraría con el paso del tiempo émulos en Colombia. En el
año de 1864, segundino álvarez ya está advirtiendo a la cultura jurí-
dica nacional la necesidad de leer con cuidado la jurisprudencia como
' forma de complementar los vacíos necesariamente existentes en el derecho
nacional. En un escrito titulado "Decisiones judiciales o estudios sobre
el derecho patrio", el Sr. álvarez reprende a la cultura jurídica nacional
al notar que

"el Derecho patrio no ha tenido hasta hoy un solo Espositor


ni un simple Comentador. En nuestros archivos se encuentran
doctrinas preciosas, decisiones admirables, en que resalta un
criterio jurídico tan esacto y tan perfecto, que para nada nece-

13 Bureau de la Jurisprudence genérale du royaume, 1845-1873.

14 Imprenta de la Revista de la Legislación, Madrid.

....... 11 .........

Diego Eduardo López Medina

sita ir a mendigarse del foro francés -el más justamente afa-
mado sin duda; pero todo yace en el olvido más deplorable, si
ya no es también en la incuria i en el desgreño más completos.
Obtenida una decisión en un negocio cualquiera, surte sus efectos
de actualidad... i luego va a confundirse en el voluminoso caudal
de espedientes de un archivo, sin dejar la mas pequeña huella
luminosa para que encamine al litigante que viene después, o
aparte del mal sendero al que vaya extraviado, o contenga las
pretensiones absurdas o temerarias del ignorante y malicioso,
u obligue al juez voluntarioso a mantener i respetar las tradi-
ciones de la lei" .

Como ha ocurrido con dalloz o pantoja, la afirmación de alvárez


no es gratuita. La razón última de su argumento apunta a conseguir sus-
criptores que puedan sufragar por anticipado "diez pesos sencillos" para
poder pagar los costos de impresión de su obra16. La oportunidad de
negocio, sin embargo, sólo es posible frente a un cambio fundamental de
perspectiva teórica en el derecho:

"Millares de las cuestiones que ocurren frecuentemente en


los juzgados i Tribunales de los Estados, aun no pueden deci-
dirse esclusivamente de conformidad con las disposiciones de
los Códigos modernos [...] Para estos casos es entonces de un
grande interés social una colección de decisiones judiciales,
que irradiarán -por decirlo así- una gran luz en el campo del
foro, i que ayudarán eficazmente a formar -por comparación-
el juicio de los Tribunales" .

alvárez entiende perfectamente, conforme a la tradición jurídica
francesa, que "[l]as decisiones judiciales, es verdad, no son un canon
^\w\^WiiW&o's\&etíúcos''' .T)e toáas formas, continúa,

15 Secundino Alvarez, "Decisiones judiciales o estudios sobre el derecho patrio'. Biblio-


teca Nacional de Colombia, Fondo Pineda No. 815, Folio 40, 1864. En la cita se ha
conservado la ortografía de la época. Obsérvese como el Sr. Alvarez utiliza en el
texto el concepto de "doctrina" de manera muy técnica. Es preciso notar, de otro
lado, que gran parte de la jurisprudencia de las Altas Cortes colombianas, casi siglo
y medio después, todavía sufre el lamentable destino contra el cual advertía Alvarez
tan severamente.

16 A lo que agrega el Sr. Alvarez: "Precio excesivamente módico atendida la ostensión


i calidad de la obra...". Op. cit.

17 Ibid.


1 2

I Capítulo I

["[...] un cuerpo de doctrina basada en hechos reales, de
! naturaleza siempre diversa, revestidos de caracteres siempre
I cambiantes-a nuestro modo de ver- no puede menos que ofrecer
I una grande utilidad en las diferentes situaciones de la vida del
I hombre, en que por cualquier evento haya de ponerse en can-
il tacto con la siempre temible rej ion del intrincado foro" .

| La propuesta de álvarez ya muestra que algunos juristas colom-


lüianos de vanguardia estaban conectados con los cambios que sufría el
¡valor de la jurisprudencia en la Europa de la época. Los franceses ha-
Ibían empezado desde hacía varios añosasistematizarypublicarlosresultados
|le su jurisprudencia otorgándoles gran fuerza persuasiva, aunque sin
variar formalmente su papel dentro del sistema de fuentes. Podría de-
cirse que lajurisprudencia francesa estaba aumentando de valor por vía
de la cultura. Su autoridad persuasiva iba así en aumento en la medida
enque los operadores jurídicos podían usar las sentencias en labores prác-
ticas de argumentación. Tal era el núcleo de la noción áejurisprudence
constante. Tan importante llegaría a ser a finales del siglo XIX que para
entonces gran parte del nuevo derecho francés era verdaderamente judicial
como lo señalan de manera concluyente fran(;ois geny o león DuouiT19.
Los españoles, de otro lado, habían construido lentamente una noción de
"doctrina legal" que habría de tener cabida en la legislación procesal de
la Regeneración colombiana. La "doctrina legal" española, por oposi-
lión a la jurisprudence constante de los franceses, había llegado a
adquirir reconocimiento normativo explícito y no meramente el cultural
yprofesional que ahora ostentaban los arréts franceses.

El desarrollo del papel de lajurisprudencia en Colombia acusó a


finales del siglo XIX la marcada influencia de estos acontecimientos
europeos. Adicionalmente a la expedición del Código Civil de la Repú-
blica, la Regeneración debía establecer la maquinaria de justicia20 que
habría de aplicar dicho derecho. Para tal efecto se expidió la Ley 61 de
1886 en la que se organizó de manera provisional (antes de la adopción
de un Código Judicial completo) el poder j udicial de la república unitaria.

18 Ibid.


19 Este tema es considerado a profundidad en mi obra, "Teoría impura del derecho: la
transformación de la conciencia jurídica latinoamericana". Bogotá, Legis, segunda
reimpresión, 2005, capítulo 4.

20 Incluyendo tanto a los operadores judiciales como a las normas procesales que


debían de regir los juicios.

........ 1 3 .„....„

Diego Eduardo López Medina ]

i

i

En el artículo 36 de esta ley se establecía el recurso de casación "con¡


el fin principal de unificar lajurisprudencia". Esta función adquiría toda
su dimensión en el artículo 37, cuando establecía en la causal primera
de casación lo siguiente:

Son causales de nulidad, para el efecto de interponer el
recurso de casación, los hechos siguientes: I.
" Ser la sen-
tencia, en sup
orte dispositiva, violatoria de la ley sustantiva
ó de doctrina legal, ó fundarse en una interpretación erró-
nea de la una ó de la otra.

El artículo 39 se apresuraba a definir el concepto de doctrina legal:



Es doctrina legal la interpretación que la Corte Supre-
ma dé a unas mismas leyes en tres decisiones uniformes.
También constituyen doctrina legal las declaraciones que
haga la misma Corte, en tres decisiones uniformes, para
llenar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidad
de que una cuestión dada no quede sin resolver por no existir
leyes apropiadas al caso. La Corte, para interpretar las
leyes, tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos de 27
á 32 del actual Código civil de la Nación.

Este concepto de "doctrina legal" fue tomado por el legislador co'


lombiano, ya no del derecho francés, sino específicamente del espa'
ñol21^!!!', en efecto, se había establecido desde 183 822, y luego en la;

leyes de Enjuiciamiento Civil de 185523, en la Ley de Casación Civil d<

21 El desarrollo histórico de la "doctrina legal" en derecho español es juiciosament
expuesto por Ramón López Vilas en su libro "La jurisprudencia y su función comple
mentaria del ordenamiento jurídico". Madrid, Civitas, 2002, pp. 69 a 100; y por Jesú
Peces Morate en su artículo "Valor de la jurisprudencia" publicado en el libro "L
fuerza vinculante de la jurisprudencia" editado por Joaquín Samper Juen, Madric
Consejo General del Poder Judicial, 2001, pp. 31 a 48. La reconstrucción de I
historia normativa española aquí presentada descansa en estas obras.

22 El artículo 7° del Decreto de 4 de Noviembre de 1838 disponía que el recurso d


nulidad podía fundarse mediante la citación de la ley o doctrina legal violada. Deb
dejarse constancia que, en todo caso, hay importantes discrepancias entre lo
autores españoles sobre el sentido de esta norma procesal. Véase al résped
Jesús Peces Morate, op. cit., p. 33-34.

23 Decía el artículo 1.012 de esta norma: "El recurso de casación puede fundarse: E


que la Sentencia sea contra Ley o contra doctrina admitida por la Jurisprudencia d
los Tribunales."

„_.... 1 4 .......

Capitulo I

187024 y una vez más en el Ley de Enjuiciamento Civil de 1881 que el


recurso extraordinario procedía no sólo cuando la sentencia del inferior
fuese "contra ley", sino también cuando dicha sentencia se opusiera a
la "doctrina legal". De la misma forma, en una Real Orden del 30 de
enero de 1855, mediante la cual se reorganizaba la justicia española en
las "provincias de Ultramar", se permitió la casación por violación di-
recta de la ley y por "violación de una doctrina legal recibida a falta de
ley por la jurisprudencia de los Tribunales"25. Los textos legales de 1855
claramente sugieren, como lo indica pedro de pablo contrerasm, que
la expresión "doctrina legal" no hacía referencia propiamente a las de-
cisiones de los jueces sino a los principios u opiniones (cualquiera que
fuera su fuente) que ellos "admitieran" o "recibieran". Por tanto, las
expresiones "doctrina legal" y "doctrina jurisprudencial" no eran ori-
ginalmente sinónimas, así con el tiempo llegaran a serlo. Esta idea de
"doctrina legal" se volvería a utilizar en el Código de Enjuiciamiento
Civil español de 188127, del cual seguramente fue tomada en Colombia.

El reconocimiento en España de la "doctrina legal" se puede enten-


der, según contreras,

"[...] desde la perspectiva de la superación del legalismoa


ultranza propio de los primeros intentos codificadores. Como
he indicado, el inicialmente llamado recurso de nulidad respon-
de a la idea de que la ley es perfecta y completa, capaz por
tanto de resolver todos los casos posibles sin que el juez pueda
interpretarla sino sólo aplicarla automáticamente: no hay en él,
consecuentemente, lugar para regla subsidiaria alguna. Sin em-
bargo, en 1855 parece ya superado este planteamiento y se piensa,
con realismo, en la necesidad de establecer algún género de
regla supletoria que pueda resolver los supuestos no previstos
en la ley" .

24 Decía, a su vez, el artículo 4° del título XXI de la norma citada: "El recurso de


casación se fundará en una de las causas siguientes: 1°. Ser la Sentencia contra ley
o doctrina legal".

25 Artículo 194.

26 Pedro de Pablo Contreras, "Problemas actuales de la casación (oral en Aragón", en
Revista de Derecho Civil Aragonés III, N° 2.

27 Extraída del artículo 1729 N° 10, a su vez recientemente derogado por la Ley 1a de

2000.
• 28 De Pablo Contreras, op. cit.




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