De los jueces



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PARTE I
El precedente judicial en Colombia

CAPITULO 1



La jurisprudencia en el siglo XIX:

El nacimiento de la "doctrina probable"
en la Regeneración

1. planteamiento GENERAL DEL PROBLEMA ............................................................. 3

2. origen Y ESTABLECIMIENTO EN colombia DE LA "DOCTRINA LEGAL" ....................... 7

2.1. El propósito político de la Regeneración ........................................ 7

2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradición jurídica francesa 8

2.3. La "doctrina legal" española y su recepción en Colombia.............. 9

2.4. La crítica a la doctrina legal............................................................. 21

3. nacimiento DE LA "DOCTRINA PROBABLE" Y DEL SISTEMA LIBRE DE JURISPRUDENCIA ... 24

4. recapitulación ...............................................................................:............. 28

CAPÍTULO 2



La lucha legislativa y judicial por el control
de las fuentes del derecho (1992-2000)

1. panorama GENERAL......................................................................................... 29

2. el periodo 1992-1995: primeras batallas en la definición del precedente

CONSTITUCIONAL .............................................................................................. 33

2.1. Hacia un sistema precedencial fuerte impulsado por el Ejecutivo:

el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991........................................... 33

2.2. El artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 .......................................... 36

Diego Eduardo López Medina

2.3. El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 .......................................... 40

2.4. Hacia el establecimiento de una doctrina de precedentes

en Colombia: las sentencias C-083/95 y T-123/95............................ 41

3. la CONSOLIDACIÓN DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (1996-2000) ...................... 50

3.1. La Ley Estatutaria de Administración de Justicia (L. 270 de 1996).. 50

3.1.1. La controversia con el Congreso de la República ............... 50

3.1.2. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las

sentencias de constitucionalidad abstracta......................... 57

3.1.3. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las



sentencias de tutela ............................................................. 59

3.2. Consolidación del sistema de precedentes constitucionales

(1997-1999)....................................................................................... 60

3.2.1. £/ /aboratorio de cultura jurídica (Sent. T-175/97).............. 60

3.2.2. Resistencia dentro de la línea jurisprudencial (Sent. T-321/98):

¿existen reglas de precedente en la jurisdicción común?.... 62

3.3. La línea jurisprudencial en lósanos 1999 y 2000 ............................. 67

4. recapitulación ............................................................................................. 70

CAPÍTULO 3



Desarrollos recientes en el sistema
de precedentes en Colombia (2001
-2006)

1. planteamiento DEL PROBLEMA .......................................................................... 73

2. la RECONSTRUCCIÓN DE LA "DOCTRINA PROBABLE" ............................................... 74

2.1. Hacia el significado contemporáneo del artículo 4°

de la Ley-169 de 1896 ....................................................................... 74

2.2. Hacia un régimen único del valor de la jurisprudencia .................... 75

2.3. La interpretación contemporánea de la "doctrina probable"

y de las "decisiones erróneas"......................................................... 79

2.4. Precedente horizontal y vertical....................................................... 83

2.5. Cambio en el precedente vertical..................................................... 86

2.6. Cambio en el precedente horizontal................................................ 88

3. aplicaciones POSTERIORES DE LA SENTENCIA C-836/2001 ................................. 90

4. la REFORMA A LA JUSTICIA DEL GOBIERNO uribe Y LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE

(2002-2005)................................................................................................ 97

5. recapitulación ............................................................................................. 102

xxviii

Índice general

CAPÍTULO 4



Precedente vinculante vs. jurisprudencia
indicativa: examen de las prácticas jurisprudenciales
de las Altas Cortes colombianas

1. caracterización PRELIMINAR............................................................................ 109

2. tipología DE LAS FORMAS DE AUTORIDAD CON LAS QUE SE REVISTE LA JURISPRUDENCIA .. 112

2.1. Analogía estricta y analogía permisiva ............................................ 112

2.2. Referencia conceptual común ........................................................... 115

2.3. La jurisprudencia como autoridad meramente retórica ................... 117

3. las ALTAS CORTES EN NÚMEROS ......................................................................... 118

3.1. Metodología y datos........................................................................ 118

3.2. Análisis de los datos ........................................................................ 122

4. mecanismos DE DISCIPLINA JURISPRUDENCIAL....................................................... 124

5. la DOCTRINA DEL "DERECHO VIVIENTE". .............................................................. 130

6. conclusiones ............................................................................................... 134

PARTE II

Herramientas de análisis
del precedente jurisprudencial

CAPÍTULO 5



La línea jurisprudencial:

análisis dinámico de precedentes

1. conceptos FUNDAMENTALES DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL .................................... 139

2. el PROBLEMA JURÍDICO COMO ENCABEZAMIENTO DE LA LÍNEA: LA TEORÍA DE LOS

"ESCENARIOS CONSTITUCIONALES" ...................................................................... 147

3. escenarios CONSTITUCIONALES DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD ............ 1 53

4. la LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE: mapa Y



NARRATIVA....................................................................................................... 157

5. clases DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ............................... 161

6. técnicas DE INVESTIGACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ..................................... 1 67

Diego Eduardo López Medina

7. breve INTRODUCCIÓN A OTRAS LÍNEAS JURISPRUDENCIALES ...................................... 184

7.1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencias........................... 184

7.2. El problema del nivel de generalidad de la línea ............................ 187

7.3. Líneas jurisprudenciales y parte orgánica de la Constitución ......... 191

8. sumario........................................................................................................ 192



CAPÍTULO 6
Análisis estático del precedente judicial

1. ¿cómo SE INTERPRETA UNA SENTENCIA? INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ESTÁTICO

DEL PRECEDENTE EN colombia ........................................................................... 193

2. técnicas LEGÍTIMAS E ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL .................... 203

3. técnicas ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN DE PRECEDENTES: "NEGACIÓN",

"IGNORANCIA" Y "DESOBEDIENCIA" ..................................................................... 206

4. PRIMERA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE: OBEDIENCIA ............. 213

5. argumentos LEGÍTIMOS: LA DISANALOGÍA ENTRE CASO NUEVO Y PRECEDENTE

APARENTEMENTE APLICABLE ................................................................................. 213

6. segunda TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE: LA DISTINCIÓN

ENTRE RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTUM .............................................................. 216

6.1. Dos visiones sobre la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum 220

6.2. La teoría de la ratio decidendi y su recepción en Colombia ........... 230

6.2.1. La teoría angloamericana de la ratio decidendi.................. 231



6.2.2. Elementos para una teoría de la ratio decidendi

en la jurisprudencia colombiana.......................................... 243

7. tercera TÉCNICA (circunstancialmente LEGÍTIMA) DE MANEJO DEL PRECEDENTE:

EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA ............................................................................ 260

CAPÍTULO 7

Teoría del derecho judicial: el papel político
y jurídico de la jurisprudencia en la crítica antiformalista al derecho

1. la TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA JURISPRUDENCIA ENTRE FORMALISMO

YANTIFORMALISMO ........................................................................................... 265

1.1. El tradicionalismo de fuentes: características y vigencia ................. 265

índice general

1.2. El antiformalismo de las teorías reformistas del derecho................ 269

1.2.1. RoscoePound y las técnicas e ideales del derecho............. 273

1.2.2. Francois Gényy los antiformalistas franceses...................... 276

1.2.2.1. El valor de la doctrina dentro de la reconstrucción

antiformalista del sistema de fuentes................... 283

1.2.2.2. El valor de la jurisprudencia en la obra de Gény. 291

1.2.3. Los "Juristas inquietos" en Colombia (1936-1940):

el poder pretoriano de (a Jurisprudencia ............................ 296

1.2.4. La teoría de fuentes en ef realismo Jurídico......................... 309

1.2.4.1. Las "fuentes" sociológicas y psicológicas

de la decisión judicial........................................... 310

1.2.4.2. El papel de la "intuición" en derecho.................. 313

1.2.4.3. El juez como sujeto pasional en el realismo

jurídico ................................................................. 315

1.3. Resumen............................................................................................ 316

2. la TEORÍA Y LA HISTORIA POÜTICA DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL A PARTIR

DE 1991: PROMESAS Y PELIGROS DE LAS TÉCNICAS DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL .. 319

2.1. ¿Robín Hood? ................................................................................... 322

2.2. Las espinas en la rosa....................................................................... 326

2.2.1. Las críticas del tradicionalismo al "nuevo derecho" ........... 326

2.2.2. Otros obstáculos al nuevo derecho ..................................... 330

________________Parte I

El precedente judicial en Colombia



CAPÍTULO 1

La jurisprudencia en el siglo XIX:

El nacimiento de la "doctrina probable"
en la Regeneración

1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA

La Corte Constitucional colombiana, parafraseando al juez char-
les
evanshughes de la Corte Suprema de losEstados Unidos',haafirmado
que "[h]oy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los
jueces dicen a través de las sentencias de tutela"2. Esta oración choca
frontalmente con la forma tradicional de entender las fuentes de dere-
cho en un sistema jurídico neo-romanista como el nuestro. El sistema
jurídico colombiano, neo-romanista y positivista por filiación, ha asumi-
do tradicionalmente que (i) los jueces meramente aplican la ley, sin crearla,
(u) que los pronunciamientos judiciales son importantes para ilustrar las
normas positivas sólo cuando éstas son oscuras o ambiguas, (iii) que la
obligación judicial de fallar conforme a derecho se cumple preferente o
exclusivamente mediante la obediencia a las reglas establecidas por el
constituyente o el legislador, y (iv), como corolario de lo anterior, que los
jueces están "atados" a la ley pero son "independientes" frente a las
sentencias judiciales con las que se han fallado casos anteriores. La
jurisprudencia, en ese sentido, ha sido tradicionalmente considerada como
una fuente "secundaria" o "auxiliar" del derecho que sólo opera en casos
de silencio de la fuente primaria. Como resultado de estas convicciones

1 La frase del justice Hughes, decimoprimer presidente de la Corte Suprema de los


Estados Unidos, ha logrado cierta notoriedad al epitomizar, al mismo tiempo, los
peligros y las promesas inherentes a la asunción por parte de los jueces de muy
amplios poderes de coordinación social. La frase, pronunciada cuando Hughes era
gobernador del estado de Nueva York, dice textualmente: "We live under a Constitution;

but the Constitution is what the judges say it is". Al respecto rd. Hughes, Ch.E. La


Suprema Corte de los Estados Unidos. México, F.C.E., 1971.

2 T-406/92. M.P. C. Angarita Barón. G.C.C., p. 201.

Diego Eduardo López Medina

básicas, (v) el derecho se enseña en las escuelas como un cuerpo


complejo de reglas primordialmente establecidas en normas jurídicas
positivas de origen legislativo y, además, frecuentemente codificadas, ¡i
Frente a esta primacía indisputada del derecho legislado y codificado,
la jurisprudencia de los jueces se limita a resolver diferencias interpreta-
tivas menores, vacíos ocasionales, contradicciones o problemas de ba-
lanceo, ponderación yjerarquización que se encuentren en los textos
positivos. Según esta versión del asunto, estos "defectos" de las normas
positivas serían, sin embargo, sorprendentemente escasos frente a la
inmensidad de reglas que usualmente posee un sistema de derecho
contemporáneo. El mensaje implícito es, entonces, que el derecho es en
su mayor parte exitoso en la transmisión de órdenes y reglas precisas j
y coherentes y que las ambigüedades, indeterminaciones o contradic-
ciones de los textos legales son excepcionales. Sólo así se mantiene la
confianza en el derecho como mecanismo de disciplina social.

Aparentemente tal estado de cosas vino a ser confirmado por el


texto del artículo 230 de la Constitución colombiana de 1991 el cual or-
dena que "los jueces, en sus providencias, sólo están vinculados al '.
imperio de la ley "3. Entre los juristas existe, pues, una opinión más o
menos firme en el sentido de que el derecho está principalmente conte-
nido en los textos canónicos emanados del constituyente, del legislador
o de sus delegatarios y que, en consonancia, la jurisprudencia contribuye
meramente a sellar vacíos normativos y a diluir las ambigüedades que
solo excepcionalmente dejan las omnicomprensivas codificaciones4.

3 En este, como en otros temas, el constituyente colombiano de 1991 siguió muy de


cerca Ja constitución española de 1978. Allí, en efecto, el artículo 117.1 consagra la
sumisión del juez al imperio de la ley y la independencia judicial.

4 El decano Pound de Harvard explica ésto como el fruto de concebir el derecho pre-


dominantemente como un conjunto de reglas o normas establecidas legislativamente.
Las definiciones más comunes de derecho empiezan invariablemente con la expre-
sión "conjunto de normas": "En los comienzos de la ciencia del derecho en el mundo
moderno, la forma legislativa del Corpus Juris y el postulado académico de continui-
dad del imperio llevaron a concebir el derecho típicamente como un conjunto de
normas legisladas. En el siglo XVIII las ideas políticas de una era de gobiernos
absolutos y las ideas filosóficas de una época preocupada con preguntas sobre la
conducta moral en la crisis de la acción individual en situaciones particulares, en la
ruptura de los estándares bajo el ataque del racionalismo, reforzaron esa posición.
En América hoy, el arribo al liderazgo de la profesión del abogado consultor de
grandes empresas y el papel del abogado como el que evita que las empresas
comerciales o industriales encallen o tropiecen, ha dado peso a la concepción del
derecho como un cuerpo de instrumentos que hace posible la actividad industrial y
de negocios. En Europa continental, por otra parte, la era de los códigos reforzó

Capítulo


El estudiante de derecho de primer año aprende prontamente estos
pilares del sistema jurídico. Ello se hace mediante la explicación, usual-
mente en la cátedra de Introducción al Derecho, de las normas positivas
de derecho colombiano que regulan el valor de la jurisprudencia dentro
del sistema de fuentes. Desde finales del siglo XIX, según va la narra-
tiva tradicional, el derecho colombiano importó del derecho español los
conceptos de "doctrina legal probable " y "doctrina constitucional".
La función de estos conceptos fue la de definir el peso relativo de la
jurisprudencia dentro de un sistema neo-románico de derecho. En efec-
to, el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, subrogatorio del artículo 10 de
la Ley 153 de 1887, le dio mero valor indicativo a la jurisprudencia siem-
pre que ella se transformara en "doctrina probable ".Para ello se necesi-
taban tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como
tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho. Sin embargo,
si ello ocurría, la doctrina no se volvía precedente obligatorio; para el
juez resultaba potestativo utilizarla como criterio indicativo en la pro-
ducción de una nueva sentencia5. Por otra parte, el artículo 4° del Código
Civil y el artículo 8° de la Ley 15 3 de 1887 hacen mención de la "doctrina
constitucional", dándole fuerza integradora e interpretativa solamente
en aquellos casos en los cuales se presentan lagunas o ambigüedades
normativas.

Esta somera y bien conocida historia legislativa, sin embargo, no


relata con suficiente detalle las profundas discusiones que se han dado
en el país en torno al papel de la jurisprudencia y de la judicatura. Este
debate se ha dado con particular ahínco al menos en dos períodos crí-
ticos del derecho nacional y que se discutirán a lo largo de los capítulos
1,2 y 3 del presente libro: (i) en primer lugar, durante el establecimiento,
en 1886, de una Corte Suprema de Justicia para la nación unitaria re-
cientemente reestablecida. Ya en esta época se despertó, como vere-

todavía más la idea del derecho como un conjunto de normas". Pound, Roscoe.


HierarchySources ano Forms in Dilterent Systems oí Law 7. Tulane Law Review
480 (1933).

5 El sistema colombiano, en realidad, desvirtuaba completamente la práctica española


de la época. En ambos sistemas la "jurisprudencia" fue denominada "doctrina proba-
ble". En Colombia, sin embargo, se le convirtió en un criterio completamente faculta-
tivo para el juez. En España, en cambio, la violación de la "doctrina probable" del
Tribunal Supremo había sido convertida en una causal autónoma de casación me-
diante la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Al respecto véase De Otto, Ignacio.
Derecho Constitucional -Sistema de fuentes-. Barcelona, Ariel, 1991, p. 294.

Diego Eduardo López Medina

mos a continuación, una primera oleada de animada discusión sobre el
valor de la jurisprudencia entre los juristas y políticos de la Regenera-
ción. La noción de una "doctrina probable" meramente auxiliar no cons-
tituyó en su momento un punto axiomático de partida, como con frecuen-
cia se ha querido hacer ver6, sino que más bien resultó ser el punto de
llegada luego de quince años de intensa controversia (1886-1900) sobre
el tema. (U) En segundo lugar, el papel de la jurisprudencia ha sido de
nuevo discutido a partir de la expedición de la Constitución de 1991. La
Corte Constitucional ha fundado su autoridad en el valor expandido del
precedente constitucional. Este proceso, como lo sabe el lector, ha encon-
trado significativa resistencia en una discusión política y jurídica que
continúa al día de hoy y que, por lo menos por ahora, no da senas de
acabar7. Apesar de la controversia, ya resulta claro que en estos últimos
lustros ha cambiado de manera elocuente la utilización del precedente
jurisprudencial en el derecho nacional, particular (aunque no exclusiva-
mente) dentro del marco de la acción de tutela y de los derechos fun-
damentales.

Estos dos momentos en el desarrollo del papel de la jurisprudencia


tienen interés práctico (además del histórico y del teórico) para el jurista
contemporáneo. Por esta razón conviene recorrerlos con detenimiento.
En el presente capítulo se discutirá el desarrollo de la "doctrina proba-
ble" durante la Regeneración; en el capítulo 2 se dará cuenta de la vinculato-
riedad del precedente desde la expedición de la Constitución hasta el
año 2000; finalmente, en el capítulo 3 se hará un recuento de las discu-
siones más recientes (2001 -2005) sobre este mismo tema.

6 En este error incurren la mayor parte de las narrativas sobre el valor de la jurispru-


dencia en Colombia, incluyendo mi propia reconstrucción del tema en la primera
edición de este libro.

7 El papel contemporáneo de la Corte Constitucional y de su jurisprudencia ha causado


enorme polémica: esta se ha tramitado formalmente, por ejemplo, en los diferentes
proyectos de "Reforma a la Justicia" que el gobierno de Alvaro Uribe Vélez preparó,
sin finalmente tramitar por el Congreso, durante los años 2002 a 2005 y en los que
se buscaba poner límites a la acción de tutela y al poder de la Corte. Los tratadistas
igualmente han hecho eco de estos debates, por ejemplo, en Javier Tamayo Jaramillo,
"Reflexiones sobre la interpretación constitucional y el nuevo derecho", Ámbito Jurí-
dico,
Mayo 23 a Junio 5/2005, y Diego López Medina, "Nuevas reflexiones sobre la
interpretación constitucional y el nuevo derecho", ibídem; Javier Tamayo Jaramillo,
"No son lo mismo la interpretación razonable y el nuevo derecho", Ámbito Jurídico, 4
a 17 de julio/2005, y Diego López Medina, "Los conceptos de formalismo y antiformalismo
en teoría del derecho", ibídem.

Capítulo I

1^2. ORIGEN Y ESTABLECIMIENTO EN COLOMBIA
DE LA "DOCTRINA LEGAL"

B"1


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