De los jueces



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Capítulo III ......—..-...—.,...,,........-.*.^

que se hace al juez o al funcionario cuando se le pide que dé "justi-
ficaciones suficientes y adecuadas" para apartarse de la jurispru-
dencia constitucional establecida. Para finalizar, me adentraré en el
capítulo 7 en algunas cuestiones centrales de la teoría e historia del
derechojudicial.

1 07

Capítulo IV



CAPÍTULO 4

Precedente vinculante vs. jurisprudencia


indicativa: examen de las prácticas
jurisprudenciales de las Altas Cortes
colombianas

1. CARACTERIZACIÓN PRELIMINAR

Resulta evidente, como acabamos de ver en el análisis de las sen-
tencias C-836/01 y SU-120/2003, que la Corte Constitucional colombia-
na ha lanzado una invitación a la Corte Suprema de Justicia y al Consej o
de Estado para que traten su propia jurisprudencia como precedente
vinculante relativoyno como merajurisprudencia indicativa. Tal invi-
tación se fundamenta en una renovada interpretación constitucional de
la noción de doctrina probable (art. 4° L. 169/96) e incluye una nueva
manera de apreciar el valor jurídico y doctrinal de la jurisprudencia: la
invitación se hace, pues, a considerar la jurisprudencia como repositorio
de experiencia basado en la analogía fáctica entre casos previamente
decididos y casos nuevos presentados a la decisión de los jueces. La
doctrina del precedente vinculante implica que la decisión adoptada con
anterioridad dentro de un cierto patrón fáctico tiene fuerza gravitacional
primafacie sobre un caso nuevo análogo por sus hechos o circunstan-
cias. El cambio de decisión, por tanto, debe ser excepcional y basado en
motivos suficientes y razonables. Cada una de las Altas Cortes colom-
bianas, sin embargo, exhibe prácticas institucionales de jurisprudencia
muy marcadas que vale la pena explorar en este capítulo.

La disciplina del precedente difiere en formas muy importantes de


la ideatradicionaldejurisprudenciameramente indicativa: bajoesta última
las citas a casos anteriores tienden a ignorar criterios de analogía táctica
y a concentrarse más bien en la definición de conceptos jurídicos hecha
en sentencias anteriores; en consecuencia, cada caso nuevo se decide
de conformidad con la Ley y con el concepto jurídico anteriormente de-
finido, con baja sensibilidad a la fuerza gravitacional de fallos anteriores

Diego Eduardo López Medina

análogos por sus hechos y circunstancias; finalmente, esta concepció'
de la jurisprudencia permite cambios frecuentes de criterio sin ques
defina o discuta la doctrina jurisprudencial fijada en casos análogos. U
cuadro puede ayudar a resumir estas diferencias fundamentales en)
concepción del valor de la jurisprudencia:

Precedente vinculante Jurisprudencia indicativa

Regla
de relevancia

Un precedente es relevante


cuando se presenta un caso
nuevo análogo por sus hechos
y circunstancias.

La jurisprudencia es relevanti


cuando trata un tema ó con
cepto comunes presente en e
caso nuevo, sin necesidad di
verificar criterios de analogí.
táctica entre ambos.

Fuerza vinculante

Tiene fuerza gravitacional que


atrae la decisión de un caso
nuevo análogo por sus hechos
y circunstancias.

La jurisprudencia no tiene fuel


za gravitacional específica frer
te a la decisión en el nuevi
caso. El concepto jurídico uf
lizado en el caso anterior tien
alguna tendencia a ser utilizc
do de la misma manera en i
caso nuevo

Regla de cambio

Sólo procede cuando resulta


razonable desvirtuar la fuerza
gravitacional que prima facie
tiene el precedente. Ello exige
argumentación explícita, trans-
parente y suficiente.

Siendo la jurisprudencia ind


cativa, la doctrina fijada con ar
terioridad no tiene peso su<
cíente como para crear carg;

especiales de argumentación


momento de cambio jurispn
dencial.

La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado tiender,


utilizar sus fallos anteriores dentro del modelo de jurisprudencia in<
cativa y la Corte Constitucional, en contraste, dentro del modelo
precedente vinculante. La utilización del modelo de jurisprudencia ini
cativa, al mismo tiempo, tiende aprivilegiar el papel de la Ley en la c
fínición de los casos, mientras que dentro de la doctrina del preceden
con frecuencia, la subreglajurisprudencial resulta fundamental en la c
cisión del caso. La Corte Constitucional ha propuesto la tesis, de vasi
consecuencias para la cultura jurídica nacional, según la cual el maní
jurisprudencial de todas las jurisdicciones debe acercarse a una noci
de "precedente vinculante" que sobrepase la noción de "jurisprudeni
indicativa". Sin perjuicio de matizaciones posteriores, podría decirse c
la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado son cortes de cont
de legalidad que se sienten más cómodas aplicando reglas legales y
subreglas jurisprudenciales. Esta función constitucional (respaldada]
sus respectivos imaginarios culturales), de otro lado, ha generado reí

11 o


Capitulo IV

tencias frente a la idea de que exista un verdadero "derecho jurispru-


dencial". Esta resistencia ha llevado a polemizar con la tesis según la
cual la Constitución colombiana de 1991 haya realmente establecido de
iure la disciplina del precedente vinculante. En algunos períodos y en
algunos temas específicos', empero, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado se han acercado a practicar una doctrina de prece-
dente defacto. El Consejo de Estado ha llegado incluso a dar indicacio-
nes en el sentido que está dispuesto a manejar su jurisprudencia dentro
de un régimen de precedente vinculante2.

Estos tímidos acercamientos entre lasAltas Cortes, sin embargo, no


pueden ocultar el hecho que se mantienen sensibilidades muy diferentes
en la utilización y manejo de lajurisprudencia.Acontinuación se presen-
ta evidencia empírica sobre las diferencias que hay en dicho manejo
entre las Cortes3. Para ello se ha realizado un estudio de las prácticas
de citación dejurisprudencia de lasAltas Cortes a fin de intentar mostrar
el concepto subyacente a las mismas. En la realización de dicho estu-
dio empezaremos por hacer una breve tipología de las formas de citación
de jurisprudencia que se usan en lasAltas Cortes colombianas. Luego
de confeccionar esta tipología, se procede a examinar una muestra re-
presentativa de lajurisprudencia de las tresAltas Cortes nacionales du-
rante el año 2003. Los resultados muestran claramente las diferencias
notorias que hay en las prácticas jurisprudenciales de las tres corpora-
ciones.

La lectura atenta de jurisprudencia de lasAltas Cortes colombianas


permite distinguir distintos tipos de usos del derecho de origen judicial.
Los usos de lajurisprudencia son discernibles si se mira con cuidado,
entre otros factores, los siguientes: el papel que juegan las citas inter-
nas
de jurisprudencia en la justificación de la decisión adoptada en un

1 Ver, por ejemplo, López Medina, Teoría impura efe; Derecho, Bogotá, Legis, 2004, pp.


290-325, en donde se discute la "historia política del poder pretoriano" de la Corte
Suprema de Justicia en la década de 1930.

2 Así, por ejemplo, en la sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera, AC-2219


del 21 de febrero de 2002 (C.P. J.M. Carrillo Ballesteros); de la misma forma, en la
sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera, Exp. AC-241 del 9 de agosto de
2001, C.P: Germán Rodríguez.

3 El marco teórico de este ejercicio se encuentra expuesto con mayor amplitud en


Diego López Medina y Roberto Gordillo, "Consideraciones ulteriores sobre el análisis
estático de jurisprudencia", en Revista de Derecho Público, diciembre 2002,N° 15,
Universidad de los Andes.

111


Diego Eduardo López Medina

caso nuevo; el número total de citas jurisprudenciales y su peso argu


mentativo frente a la cita de otras fuentes del derecho en la decisión de
caso, y el número total de citas externas de jurisprudencia4. A continua
ción se presentan una serie de índices para el año 2003 que permitirás
comparar las funciones argumentativas y, portante, la disciplinajurispiw
dencial utilizada por lasAltas Cortes colombianas. Pero antes de llegara
ello es imprescindible hacer primero una serie de precisiones conceptuales.

2. TIPOLOGÍA DE LAS FQRMAvS DE A^TOWDAD CON


LAS QUE SE REVISTE LA JURISPRUDENCIA

La clasificación de citas jurisprudenciales que proponemos es la


siguiente: de una gama que va de la citación jurisprudencial técnica a la
antitécnica, queremos mostrar que las Cortes, en sus momentos de mayol
disciplina y rigor, tan sólo citan precedentes que tienen una relación tác-
tica estrecha con el caso presente; en segundo lugar, se citan preceden-
tes que tienen relación táctica "amplia"; en tercer lugar, y en orden de-
creciente de "tecnicidad", las Cortes citan precedentes que ya no se
relacionan por analogía (ni estrecha ni amplia) sino que tan sólo tienen
un referente conceptual común; finalmente, en las citas más indiscipli-
nadas y retóricas, las Cortes citan sentencias que no tienen ninguno de
los tres tipos de conexiones que se acaban de mencionar. El siguiente i
cuadro gráfica estos tipos de citas:

Citas
técnicas

.' CfW--'!.
a.Btitécnícatf
Analogía estricta Analogía permisiva Concepto común Cita retórica

A continuación se explica cada uno de estos tipos de utilización de


j urisprudencia y el papel que juegan en la argumentación j udicial.

2.1. Analogía estricta y analogía permisiva

Puede decirse, en general, que una cita jurisprudencial analógica es


aquella en la que un fallo más reciente cita la ratio decidendi o subregla

4 Más adelante se explica la distinción entre citas internas y externas.


1 i 2

Capítulo IV

de una sentencia anterior como norma jurídica aplicable primafacie al
caso que se está decidiendo. El vínculo de autoridad que une a las dos
sentencias se fundamenta directamente en la analogía fáctica existente
entre los hechos del caso anterior y los hechos del caso presente. Por
regla general, y siempre que la subregla jurisprudencial5 (i) sea genuina-
mente análoga, (ii) se identifique adecuadamente su ratio decidendi,
y (iii) no existan motivos suficientes y razonables para cambiar laj uris-
prudencia, tal citación dispone del caso, esto es, se trata de un argu-
mento central en el sentido de la definición del mismo. De la misma
manera es claro que este tipo de citas se hace cuando existe una noción
clara de precedente vinculante: el caso análogo ya fallado tiene clara
fuerza gravitacional sobre el nuevo caso. Esta definición se entiende
mejor utilizando ejemplos prácticos de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y que son de fácil identificación.

Una líneajurisprudencial corta y con patrones tácticos muy simila-


res está conformada por sentencias de tutela en las que se debate el
derecho al libre desarrollo de la personalidad de menores con ambigüe-
dad genital. Las sentencias T-1021 /2003", T-1025/20027, T-1390/ 20008,
T-692/999, T-551/99'°y SU-337/99" tratan sobre padres que quieren
practicarles a sus hijos menores de edad cirugías de readecuación ge-
nital. La identidad fáctica permitió que en varias de las sentencias re-
cientes se citaran exclusivamente las subreglas anunciadas previamen-
te en sentencias análogas anteriores: así, las sentencias T-1390/2000 y
T-692/99 sólo citan los extractos principales y las subreglas establecidas
en las sentencias SU-337/99 y T-551/99. Entre todas estas sentencias,
de otro lado, existe una cercanía fáctica muy estricta ya que en todas
ellas se debaten cuestiones de responsabilidad, costo y consecuencias
de tratamientos de asignación de sexo a menores hermafroditas.

Las citas de las subreglasjurisprudenciales anteriores buscan con-


solidar los siguientes puntos jurídicos en las sentencias posteriores:

5 También denominada "norma adscrita" por Robert Alexy.

6 M.P. J. Córdoba Triviño.

7 M.P. R. Escobar Gil.

8 M.P. A. Martínez Caballero.

9 M.P. C. Gaviria Díaz.

10 M.P. A. Martínez Caballero.

11 M.P. A. Martínez Caballero.

1 i 3

Diego Eduardo López Medina

• La tensión que se presenta entre el principio de beneficen-
cia y el principio de autonomía en estos casos de ambigüedad
genital en menores de edad y la prevalencia prima facie del
principio de autonomía;

• El consentimiento informado en tratamientos invasivos como


los de adecuación de genitales en casos de hermafroditismo;

• Y, finalmente, la validez del consentimiento sustituto de


los padres en los casos de menores de 5 años o de grave riesgo
a la salud del menor hermafrodita.

Obsérvese en contraste cómo en la sentencia fundadora de la línea, j


la SU-337/99, se hacen referencias jurisprudenciales más amplias que |
en las subsiguientes y que responden a una citación fáctica más permisiva. |
Esto se explica fácilmente ya que en una sentencia fundadora de línea I
la Corte, por definición, está examinando porprimera vez un cierto patrón
táctico con relevancia constitucional. Por esta razón es evidente que la
Corte, al decidir estos casos noveles, no cuenta con sentencias anterio-
res en las que haya una analogía estricta frente al caso nuevo. Esta
característica diferencia a una sentencia fundadora de línea de una sen-
tencia reiteradora: en la primera resulta apenas obvio que la Corte, si
utiliza la jurisprudencia en su fundamentación normativa, tenga que uti-
lizar sentencias anteriores cuyos patrones tácticos se "parecen" al caso
nuevo en un sentido más permisivo o amplio; por el contrario, una sen-
tencia de reiteración de jurisprudencia usualmente se apoya en una analogía
táctica estricta y su fundamentación con frecuencia puede reducirse,
por razones de economía, a una referencia a los casos anteriores que
han sido fallados por la corporación12.

En la Sentencia SU-3 3 7/99 la citación por analogía táctica permisiva


o abierta proviene de la T-411 /94, en la cual se tutela el derecho de un
adolescente cuyo miembro fue emasculado por un perro. Queda claro
que no se trataba de un caso de hermafroditismo congénito, pero a tra-
vés de una analogía más amplia se puede concluir que en los dos casos
se trataba de un mismo asunto constitucional: la posibilidad que tienen

12 Un ejemplo dentro de la línea de hermafroditismo se encuentra en la Sentencia T-


1021 de 2003. Este fallo es una "sentencia de reiteración" en la que la Corte corrige
decisiones erróneas de sus inferiores con fundamento en su jurisprudencia constan-
te que, de todas formas, no ha sido adecuadamente atendida en los fallos de
instancia.

1 1 4

Capítulo IV

los menores de decidir su identidad sexual y los roles que en dicha de-
cisión juegan el médico tratante y los padres o representantes legales.
La jurisprudencia de la Sentencia T-411 no era estrictamente análoga a
los hechos presentados para juzgamiento en la SU-337. Sin embargo
existía suficiente analogía en los hechos como para garantizar una uti-
lización razonable, en la sentencia posterior, de las subreglas discutidas
y decantadas en la sentencia anterior.

En las sentencias de reiteración de esta línea jurisprudencial sólo


bastó la citación muy puntual de fallos anteriores con analogía fáctica
estricta que recogía las reglas y principios relevantes para la decisión
del caso presente. Por el contrario, en la sentencia SU-337/99 (funda-
dora de línea), por ser un caso novedoso, la Corte se tomó la licencia de
citar una sentencia que no era idéntica, pero sí constitucionalmente re-
levante y análoga (en sentido amplio) por los hechos allí resueltos.

Debe anotarse, para terminar este punto, que la doctrina del prece-


dente usualmente exige que las subreglas de casos anteriores y casos
nuevos se conetteri alavés As a'MAo%\& f&ctí.c.a, como usualmente lo
hace la Corte Constitucional. En contraste con esto, la utilización de la
jurisprudencia como fuente auxiliar meramente indicativa predispone a
\o^^^^sii\A\\\iw\^zexigencias de la analogía.Acontinuación se explica este punto con mayor
detenimiento.

2.2. Referencia conceptual común

Mientras que el case law del derecho anglosajón siempre se ha basado


en la conexión analógica entre caso nuevo y caso antiguo, la utilización de
la jurisprudencia en el derecho continental europeo ha sido marcadamente
conceptualista. El análisis jurisprudencial usual en Colombia no se ela-
bora entorno a situaciones tácticas bien delimitadas, sino, más bien, en
torno a un referente conceptual común. Por esta razón la búsqueda de
jurisprudencia relevante se hace con la ayuda de tesauros conceptuales
y no a través de la identificación de analogías tácticas entre sentencias.

La autoridad jurisprudencial basada en conceptos se diferencia de


la autoridad por vía de analogía porque en la decisión de un caso nuevo
no cuentan tanto las similitudes tácticas con el caso anterior, sino más
bien las conexiones temáticas o conceptuales abstractas que existan
entre las sentencias. Es por esta razón que, de hecho, se suprime el
análisis e incluso la lectura de los hechos del caso. En esta forma de

115


Diego Eduardo López Medina

autoridad conceptual no importa que los hechos de la sentencia citad


sean similares a los de la sentencia que se promulga, sino que encajes
un concepto o ideajurídica abstracta que abarque los supuestos de hech
del litigio. "Igualdad", "vía de hecho", "tratados internacionales", "deb
do proceso", "posesión", "accesión", entre otros, son ejemplos de refi
rentes conceptuales comunes en las sentencias de los jueces colombii
nos. En este tipo de citaciones, la jurisprudencia no resulta, como eni
caso anterior, controlante o decisiva. Como ya se dijo, los tribunait
que utilizan mayoritariamente citas conceptuales tienden a poseer ur
noción de jurisprudencia indicativa y no de precedente vinculante.

Por regla general, los jueces sólo deberían acudir a la utilización (


citas conceptuales cuando no tengan una sentencia analógica precede;

te. Ello ocurre fundamentalmente cuando se trata de temas nuevos cuyi


hechos se presentan ante la Corte por primera vez. No obstante es
recomendación general, es fácil ver en la práctica judicial colombial
y comparada cómo las Cortes con frecuencia utilizan referentes co
ceptuales comunes incluso cuando existen casos análogos previamen
decididos.

Un ejemplo quizá ayude a aclarar el punto: en un concepto tan ai


plio como el de "vía de hecho", no todos los casos decididos bajo es
rubro son tácticamente similares. Un proceso de filiación en la cual i
se practicó una prueba antropoheredobiológica13 es una vía de hec'
que no se parece tácticamente en nada a otra en la cual un juez no int(
pretó las normas laborales a favor de un trabajador tal y como lo exi
la Constitución14. Son dos casos de vía de hecho pero con circunstanci
tácticas muy diferentes. En uno el defecto es de orden probatorio, en
otro, de aplicación de normas. Pero la conexión que permite que uno
los casos sirva de autoridad indicativa para fallar el otro es el concej:

abstracto de "vía de hecho" creado por la Corte.

Las citas conceptuales no se pueden descalificar en todas las c
cunstancias: bajo ciertas condiciones son la mejor herramienta cor
que cuenta un juez para guiar la resolución de un litigio. Ello ocurre, j:

ejemplo, en casos novedosos donde el juez no cuenta con sentenc


estrictamente análogas por los hechos. En tales casos resulta legítil

13 Sentencia T-488/99, M.P. M. Sáchica Méndez.

14 Sentencia SU-120/2003.

1 1 6

Capítulo IV

que el juez se apoye en la autoridad que se deriva de sentencias en las


que se explora un referente conceptual común entre el precedente y el
caso a decidir. Las sentencias que tienen autoridad jurisprudencial por
vía de conceptos rara vez traen subreglas precisas en el sentido en que
esta expresión ha venido siendo utilizada por la Corte Constitucional en
los últimos años. Incluso resulta posible que los jueces utilicen jurispru-
dencia con referente conceptual común cuando existen, de hecho, pre-
cedentes análogos. En estos casos, sin embargo, debe recordarse que
las sentencias análogas tienen fuerza primaria de precedente, mientras
que las sentencias anteriores con referente conceptual común son so-
porte secundario de la argumentación. En Colombia es muy frecuente
que se utilicen en una misma sentencia ambos tipos de citaciones
jurisprudenciales sin una adecuada consideración del peso relativo de
ambas formas de autoridad judicial.

A estas dos formas legítimas de utilización del precedente se con-


trapone una ilegítima: las citaciones jurisprudenciales basadas en auto-
ridad meramente conceptual pueden, de hecho, dar lugar a que se co-
meta una vía de hecho cuando de su utilización se derive que los jueces
terminen ignorando o inaplicando precedentes existentes de autoridad
analógica. En estos casos se desplaza una sentencia con fuerza primaria
de precedente por otra que sólo tiene fuerza secundaria por tratarse de
un referente conceptual común. Este defecto es relativamente frecuen-
te en la jurisprudencia colombiana: de hecho, la utilización de jurispru-
dencia de autoridad conceptual (en desconocimiento de casos análogos
ya fallados) es una de las características típicas del régimen de jurispru-
dencia meramente indicativo (sistema libre de jurisprudencia).

2.3. La jurisprudencia como autoridad
meramente retórica

Por último están los casos en los que la jurisprudencia es utilizada


como autoridad meramente retórica en casos nuevos por fallar. Este tipo
de autoridad espuria se presenta en aquellas sentencias en las que abun-
dan extractos de jurisprudencia sobre muchos temas que no influyen
directamente en la resolución final del caso y en los que no existe una
conexión analógica o conceptual clara entre el precedente invocado y
el caso sub examine. Para entender mejor esta caracterización de la
autoridad retórica del precedente puede ser útil comparar dos senten-
cias sobre un mismo asunto jurídico. Ambas sentencias versan sobre
conflictos de disciplina en el contexto de manuales de convivencia ex-
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