De los jueces



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EL DERECHO

DE LOS JUECES

Obligatoriedad del precedente
constitucional, análisis de sentencias
y líneas jurisprudenciales y teoría
del derecho judicial
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

EL DERECHO

DE LOS JUECES

Obligatoriedad del precedente


constitucional, análisis de sentencias
y líneas jurisprudenciales y teoría
del derecho judicial

Diego Eduardo López Medina

LEGIS


BOGOTÁ • MÉXICO D.F. • BUENOS AIRES • CARACAS • LIMA • SANTIAGO

Séptima reimpresión, febrero 2009

Sexta reimpresión, agosto 2008


Quinta reimpresión, marzo 2008
Cuarta reimpresión, septiembre 2007
Tercera reimpresión, febrero 2007
Segunda reimpresión, noviembre 2006
Primera reimpresión, septiembre 2006

SEGUNDA EDICIÓN 2006


PRIMERA EDICIÓN 2000

© Diego Eduardo López Medina

© Legis Editores S.A. >

Tipografía de fondo de carátula: Artículo 52, Ley 169 de 1896, sobre "Reformas Judiciales"

Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro,

por cualquier proceso reprográfico o fónico, por fotocopia, microfilme,

offset o mimeógrafo, sin previa autorización del Autor (L. 23/82).

LEGIS

Presidente: Luis Alfredo Motta Venegas

Gerente Editorial: Edgar Humberto Gómez Quiñones

Directora Editorial: Martha Penen Lastra

Diseño de Carátula: Valentina Estrada

Diagramación: Preprensa Editorial

Impresión: LEGIS S.A.

ISBN: 958-653-492-8
Impreso en Colombia / Printed in Colombia

A Sofía y a Eduardo, mis padres,


por su sabiduría y generosidad asombrosas.
A Juan Camilo,
mi hermano y mi mejor amigo.
A Catalina, compañera de vida.

AGRADECIMIENTOS

Al publicar ahora la segunda edición de este libro se van acumulando
deudas de gratitud con muchas personas. La memoria es flaca y con se-
guridad que estaré incurriendo en omisiones imperdonables.

Quisiera agradecer en primer lugar a mis estudiantes de pregrado y


postgrado de las universidades de losAndes y Nacional de Colombia por
la discusión abierta y generosa que le han dado a las ideas contenidas en
este libro. En convenio con laUniversidad Nacional he tenido la fortuna de
ser profesor de maestría en las ciudades de Pasto, Popayán, Santa Marta
y Cartagena. Aellos debo también mi profundo agradecimiento. Me com-
place enormemente saber que muchos que fueron mis estudiantes en algún
momento, son hoy mis colegas dentro de la enseñanza del derecho.

Igual reconocimiento va para los jueces y magistrados de la República


que me han obsequiado su atención, experiencia y comentarios en el marco
de los seminarios organizados por el Consejo Superior de la Judicatura y su
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla". Tengo enorme respeto por la labor
que ha adelantado Gladys Virginia Guevara y su muy profesional equipo.
Ellos me han permitido la discusión académica con losjuecescuyo derecho
busco analizar en este trabajo. De la misma forma tengo que agradecer la
discusión detallada y exhaustiva que he hecho de estas ideas, en el plano
comparado, con jueces y magistrados de la judicatura federal mexicana y
de la estatal de Michoacán y Campeche. En Bolivia he tenido también una
audiencia generosa y crítica a través de los buenos oficios del Instituto de
la Judicatura de ese país.

Por alguna costumbre inveterada e inconveniente que no he podido des-


terrar suelo trabajar en soledad con los autores, referencias, citas y senten-
cias que habitan estas páginas. Sin embargo, tengo que reconocer la invaluable
ayuda que prestaron para la primera ediciónAna María Beltrán y mi muy
admirada colega y amiga, la profesora Patricia Moneada. Muchos concep-

Diego Eduardo López Medina

tos y precisiones de esa primera edición (que todavía aparecen en ésta) se


deben a Jheison Torres, Elio Parra, César Rojas, Edgardo Villamil, Camilo
Borrero yAndrea Celemín.

Para esta segunda edición tengo que agradecer de todo corazón el


trabajo intelectual y la amistad incondicional de Roberto Gordillo, Miguel
García, Carolina Gómez, FelipeAlarcónyJorge González. Todos ellos si-
guen siendo hoy magníficos investigadores del derecho constitucional. Su
ayuda ha sido indispensable para que esta nueva edición del libro viera fi-
nalmente la luzpública.

He aprendido enormemente de la comunidad académica en la que tengo


la fortuna de trabajar. Mis colegas de la Universidad de losAndes me han
dado un ambiente propicio para el trabajo intelectual. Entre ellos, tengo que
agradecer especialmente a quienes han sido mis decanos y que, de diferen-
tes maneras, han facilitado la investigación y redacción de este proyecto:

Manuel José Cepeda, Alfredo Fuentes, Juan Carlos Varón y Eduardo Cifüentes.

Entre los muchos académicos e intelectuales de quienes he recibido
apoyo, comprensión, comentarios y críticas tengo que mencionar a los si-
guientes: Osear Guardiola, Roberto Vidal, Clara Lucía Sandoval,Alejandro
Aponte, Gustavo Quintero, ClaraElénaReales,AquilesArrieta, César Rodrí-
guez, Carlos Gaviria, Paula Gaviria, Mauricio García, Rodrigo Uprimny,
Juan Jaramillo, Catalina Botero, HelenaAlviar, Danilo Rojas, Henrik López,
Antonio Barreto, Jorge Esquirol, Juny Montoya, Jairo Iván Peña, Isabel
Cristina Jarami lio, Jorge Enrique Ibáñez, Mario Roberto Molano, Lelio Fer-
nández, Carlos Bemal,Alexei Julio, Luis Carlos Sáchica, ImerFlores, Conrado
Hübner, Jaime del Río, José Antonio Rivera, Vladimir Gutiérrez, Vicente
Ramírez, Hubed Bedoya, María Victoria Parra, Javier Tamayo y Carlos
Morales. A ellos un millón de gracias: espero que me excusen si a veces,
contra su consejo, me he mantenido dentro del restringido marco de mis pro-
pias limitaciones.

Quiero también agradecer aAmandaArévalo, Martha Galindo y Eliza-


beth Laguna por la asistencia administrativa que me han prestado. Aprecio
mucho la generosidad y paciencia que me han dispensado a lo largo de estos
años de trabajo conjunto en losAndes. Este libro nace el mismo día que el
niño DiegoAlejandro Alfonso. A su padre lo felicito por su hijo y le agra-
dezco lo que me ha ayudado con "el mió".

Amis editoras en Legis, Martha Penen y TatianaAndrade, gracias por


su contagioso amor a los libros y, en especial, por los cuidados que le han
dispensado a éste.

PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

Por: Eduardo Cifuentes

Esta obra se escribe en medio de un combate que abarca en Colombia


tres siglos. El Derecho de los jueces cifrado en el "precedente", inicia su
andadura a finales del siglo XIX, sufre un eclipse prematuro, luego despier-
tay alumbra sólo por unos instantes en la década de los años treinta del siglo
XX para insuflar vida al derecho civil fosilizado, y al término de ese siglo,
gracias a la Constitución de 1991 y a la acción protagónica de la Corte
Constitucional, está en condiciones de desafiar el formalismo jurídico toda-
vía imperante pese a su esterilidad.

La épica y las vicisitudes del "precedente" están inscritas en un para-


digma que desafía la visión del derecho centrado casi exclusivamente en la
ley. Esta postura desconoce el aporte de la jurisprudencia en el proceso no
solamente de aplicación del derecho, sino de formación de la regla jurídica.
Para ella la jurisprudencia cumple una función secundaria y carece de fuerza
vinculante para decidir casos futuros, así fueren análogos en los hechos. El
presupuesto epistémico que se asume como premisa identifica por debajo
del legislador omnisciente, proveedor de soluciones a todos los'conflictos
y situaciones que se presenten, un juez pasivo que incesantemente recrea
el culto de la ley en sus sentencias, infaliblemente presididas por el mandato
legal escueto y claro y, por supuesto, suficiente para resolver y apaciguar
las controversias de la vida social. Más allá de los estrados judiciales, las
mentes juveniles guiadas por sus maestros, desvelan y dominan el parsimo-
nioso arte de descifrar la ley y obtener de ella y de los códigos en que se
almacenan sus prescripciones, las recetas del orden justo y las vías para
sortear el silencio o la contradicción del legislador, sin traicionar en ese
intento su voluntad y su dictum.

Esta fantasía jacobina que ha podido aspirar a reducir el fenómeno jurí-


dico a una ditirámbica exaltación de la ley, en todos los sistemas, incluidos

Diego Eduardo López Medina

los de tradición romano germánica, ha terminado en bancarrota. Inclusive
en su momento de máximo esplendor, cabe dudar si tuvo existencia real
más allá de la ideología legalista y la ficción. La creciente complejidad y la
explosión de los múltiples conflictos de la vida social, política y económica,
prontamente se encargaron de minar la presunta capacidad ilimitada de
respuesta atribuida a la ley y sembraron dudas sobre su neutralidad. Las
tensiones, los intereses claramente contrapuestos y visibilizados en unos
casos o enmascarados en otros, la pugna de los grupos y voces dominantes
por instrumentalizar la ley en su favor, las demandas de vastos sectores de
la población no canalizadas por el sistema político, las exigencias radicales
de diversidad y autonomía en esferas de la vida individual y colectiva, entre
otros factores, no decretaron el ocaso definitivo de la ley o de la función
codificadora, pero si mostraron sus limitaciones y la menesterosidad de un
concepto de derecho asociado a mero legalismo incapaz de cumplir sus
funciones sociales mínimas.

Las transformaciones sociales, sin embargo, no se detienen a cortejar


construcciones conceptuales que se revelan carentes de anclaje en la rea-
lidad y en las necesidades históricas. De la mano de estas mutaciones, el
derecho se ha liberado del monopolio de la ley. Sin dejarla de lado, apelando
a un entendimiento más profundo del principio democrático y de las exigen-
cias de la justicia, el derecho definitivamente se abre a una variedad de
fuentes, modifica sus métodos y formas de aprehender la realidad y de
reaccionar a su entorno. Eijuez se ve obligado a imprimir un giro a su quehacer
puesto que debe resolver las controversias y cada vez con mayor nitidez es
manifiesto que la ley ha dejado de ser la única cantera de la que pueden
extraerse sin más las reglas o principios que determinen su solución. La
absoluta separación de derecho y moral, a la postre sólo ha servido para
infiltrar bajo un manto formalista y sin ningún control social el cuadro axio-
lógico más afín a los intereses dominantes; se impone ahora romper esa
brecha fingida y reconocer la legitimidad y necesidad de articular crítica-
mente discursos morales que potencien los valores de la convivencia en el
marco de la libertad, la igualdad, la dignidad y el respeto a la diferencia. El
proceso hermenéutico debe colocarse a la altura de los problemas y ello ya
no puede llevarse a cabo sin reconocer la creatividad del intérprete y su
necesario trasegar entre diversas fuentes, discursos y protocolos, precisa-
mente con el objeto de que el derecho pueda ofrecer una respuesta, siem-
pre histórica y, por ende, superable y debatible, pero razonable y adecuada
a la demandas crecientes de justicia provenientes de la sociedad, las cuales,
entre otros lugares, se dan cita en el proceso.

Presentación -

El juez estaba allí; ése era su territorio. Sin embargo, no era probable
que pudiera resistir el embate de la realidad buscando rígida y vanamente
en los códigos las respuestas que escapaban a sus incisos. El antiguo es-
clavo de la ley ha tenido que cambiar. Sin abjurar de la democracia, por el
contrario, sirviéndola con ahínco, ha tenido que aceptar que es ante todo
operador responsable del Derecho y de la Justicia y que las fuentes no se
limitan a la ley.

Adicionalmente, el reconocimiento internacional de los derechos huma-


mos y su incorporación en las constituciones de los estados, a lo que se ha
sumado un requerimiento irrevocable de efectividad de sus postulados, en
lo que concierne a la actividad judicial y al papel del juez, no solamente se
ha traducido en una apreciable ampliación de su faena ordinaria. Al juez
como vehículo y agente de la justicia universal que reclama el primado de
los derechos humanos, se le confía la función de proteger y hacer respetar
los derechos dentro de las coordenadas existenciales y políticas por las
que discurre la parábola vital de los individuos y la sociedad. Es hoy más
claro que antes, que darle significación y relevancia a los derechos, no se
podía hacer acudiendo a la las reglas clásicas del derecho convencional.
Aquí entran enjuego normas de principio, valores y normas de textura abierta
-por lo demás no ajenas a la experiencia jurídica inclusive del derecho
civil-, que involucran un horizonte y un programa jurídico, llamado a ac-
tualizarse y materializarse en la realidad real, sin recurrir a estrategias de
subsunción propias de la interpretación tradicional.

No podía ser de otra manera. El aumento de la complejidad social y el


tipo de demandas que se elevan al derecho desde distintas vertientes y esferas,
en el plano nacional, internacional y global, sólo podía enfrentarse con un
cyíTO^tQeorLa^ecIdQ de derecho \ estoca su tumo, no podía darse sin subvertir
y revolucionar sus fuentes y materiales de inspiración. Este cambio copemicano
en el mundo del derecho, de otra parte, impuso un papel renovado y diná-
mico al juez, ampliando el margen de su libertad y de su responsabilidad.

Esta obra es el testimonio reflexivo, a mi juicio, más incisivo que se ha


escrito enAmérica Latina sobre esta revolución inacabada y en plena marcha.
El "precedente judicial" vinculante es el nuevo instrumento del derecho y
de la justicia, que reclama un territorio para sí. Aunque el derecho judicial
no es ni será todo el derecho, de la misma manera que el derecho legislado
no ha sido ni será todo el derecho, la concesión plena de carta de ciudadanía
a esta fuente "no auxiliar" del derecho, ha suscitado excitación en las fron-
teras que demarcan los espacios reservados a las fuentes. El mundo del

.„....- xiii -~...

Diego Eduardo López Medina

derecho es por ello un mundo cuya conformación futura dependerá de la


suerte de este litigio interno que lo envuelve, pero que, se reitera, a la vez
lo fortalece.

En todo caso, el "derecho judicial" ya es una conquista de la evolución


del derecho a la que no se puede renunciar sin sacrificar la materialización
de la justicia y la apertura a la realidad que por su causa ha ganado para
sí el Derecho. En la obra del profesor Diego Eduardo López Medina se
recoge el avance alcanzado por el "derecho Judicial", y con erudición y
brillo se establecen los parámetros para comprender y hacer uso del mis-
mo. La cultura de los precedentes hace imperativo controlar la actividad de
los jueces en términos de la coherencia, la racionalidad, y la justicia de sus
determinaciones. El "derecho judicial" se origina en el diálogo de los jueces
con las personas y la realidad social. Por fuera de este extendido diálogo
el ejercicio de ponderación y de gestión de la razón pública y, por consi-
guiente, el sistema de precedentes en que se condensa y decanta pierde su
mejornutriente. La obra del profesor López prepara, abona e invita a todos
los jueces, pero sobre todo a los jóvenes estudiantes, para hacer parte de
esa comunidad de diálogo y para enriquecerla. No ha abierto un atajo. La
obra del profesor López es un camino a la justicia. Gracias. Esa es la mejor
forma de dar por terminado el combate y la mejor forma de dar por iniciado
otro, que será más fecundo.

Bogotá, agosto de 2006

PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN

Por: Manuel José Cepeda Espinosa

Estas breves palabras se encuentran a mitad del camino entre una pre-
sentación formal y un prólogo. No son lo segundo porque los imperativos
editoriales confluyeron con la coyuntura política de mediados de este año
para impedir que dedicara el tiempo necesario para escribir un prólogo.
Pero tampoco son lo primero porque, más allá de una introducción formal
del libro y de la nueva serie de publicaciones de la Facultad de Derecho de
la Universidad de losAndes en asocio con la Editorial Legis, plantea varias
inquietudes con el ánimo de resaltar la importancia de este libro.

Para comenzar, «El derecho de los jueces» llena un vacío en Colombia


sobre la polémica cuestión del valor de las decisiones judiciales en el campo
del derecho constitucional. Si bien antes de la Constitución de 1991 el tema
fue abordado desde la perspectiva tradicional que le asignaba a las senten-
cias judiciales un lugar secundario dentro de las fuentes del derecho, en el
seno mismo de laAsamblea Constituyente se libró una batalla en torno a este
punto. Hubo dos tendencias. La primera promovía una revalorización del pa-
pel del juez en una democracia, de su responsabilidad en asegurar la efec-
tividad de un Estado social de derecho y de la necesidad de hacer de la ju-
risprudencia del máximo interprete de la Constitución un punto obligado de
referencia. Esta tendencia logró varios resultados, de los cuales resalto tan
sólo dos. El primero fue la creación de una Corte Constitucional, lo cual reforzó
los elementos de control concentrado de constitucionalidad que ya estaban
presentes en nuestra tradición por la introducción de la acción pública de
inconstitucionalidad en 1910. El segundo fue el mecanismo de revisión de
todos los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional lo cual, al mar-
gen de los debates entre las Cortes, lleva a que esta institución tenga la última
palabra en cada caso.

Diego Eduardo López Medina

Ante estos resultados surgió una segunda tendencia encaminada
a matizar, para algunos, o frenar, para otros, lo que era percibido como una
modificación sustancial del sistema de fuentes del derecho. El mayor logro
de ésta tendencia reactiva frente a la primera fue la adopción del artículo
230 de la Constitución. Obviamente, dicha norma esta dirigida a reducir la
jurisprudencia a un lugar de segundo orden dentro del sistema de fuentes.

Los decretos que reglamentaron el funcionamiento de la acción de


tutela y de la Corte Constitucional marcaron el primer desarrollo de este
espinoso asunto. Se ubicaron en la primera tendencia, sin llegar a trasladar
los principios anglosajones en materia de precedentes judiciales. Luego,
vino una serie de sentencias de la Corte Constitucional que Diego López
analiza con rigor y clasifica recurriendo a gráficos y cuadros que pueden
parecer extraños en la doctrina jurídica pero que tienen gran valor explica-
tivo. El debate continúa abierto, inclusive al interior de lapropia Corte. Este
libro puede cumplir la función de sacarlo de los estereotipos simplones, para
colocarlo en el plano del análisis desapasionado de lo que es un precedente
y de lo que significa tomar en serio una sentencia en derecho constitucional.
Por ello es imposible dejar de resaltarla gran paradoja de esta controversia:

La víctima inocente ha sido la seguridad jurídica, precisamente el valor


que pretenden defender quienes se oponen a reconocer algún tipo de fuerza
vinculante a los precedentes judiciales y se sienten incómodos con que la
Corte Constitucional sea un órgano de cierre de los conflictos sobre el signifi-
cado de la Constitución.

Pero sería equivocado encasillar «El derecho de los jueces» en
una defensa de la primacía de la Corte Constitucional como interprete
de la Constitución. En efecto, abogar por un análisis riguroso de los
precedentes constitucionales es señalar un límite a la primacía de la
propia Corte Constitucional. No importa que éste sea ella misma, o
mejor, sus decisiones anteriores sobre una misma cuestión constitucio-
nal. En la inagotable búsqueda de los límites al poder del juez cons-
titucional es necesario reflexionar una vez más sobre el concepto de
autorestricción, de judicial self-restraint. Ya no para invitar a que el
juez constitucional eluda sus responsabilidades, sino para ubicar el
cumplimiento de las mismas en un marco que tiene por lo menos dos
dimensiones. La primera es una dimensión vertical: el juez constitu-
cional debe respetar las normas y principios ya sentados. Sus decisio-
nes deben justificarse a la luz de ese referente objetivo creado por el
órgano constituyente competente. Es ésta dimensión vertical del mar-
co de la actividad de un juez la que más tranquiliza a quienes
descon-

Presentación



fian de la creatividad judicial. Creen, ingenuamente, que la sentencia
es una aplicación del texto. Sin embargo, el texto de la Constitución
del cual supuestamente deben deducirse las decisiones concretas de
los jueces constitucionales ofrece un espacio tan amplio para el ejer-
cicio de la
discrecionalidad del interprete que, en la práctica, no cumple
la función que tradicionalmente se le ha atribuido, lo cual debería ser
fuente de intranquilidad para quienes aspiran a lograr que dicho texto
reduzca la creatividad judicial. De ahí que cobre especial relevancia
una segunda dimensión del marco dentro del cual se desenvuelve el
juez constitucional. Se trata de la dimensión horizontal, es decir, de
los precedentes judiciales. Cuando el significado de un texto norma-
tivo es altamente indeterminado, exigir que las decisiones del inter-
prete encajen dentro de éste, es necesario pero insuficiente. Se requie-
re además que sean consistentes con las decisiones pasadas adopta-
das por órganos judic
iales de igual o mayor jerarquía. Este libro describe
las dif
icultades que debe superar el juez que emprenda esta tarea. Muestra
en qué forma y en qué casos la Corte Constitucional no ha podido
superarlas. Ello ya es un gran aporte. Pero en realidad su contribu-
ción al entendimiento de este problema crucial es mayor. El libro sin-
tetiza diversas concepciones de lo que es un precedente y, al mismo
tiempo, señala técnicas legítimas e ilegítimas del manejo de los prece-
dentes. Por eso, es también un aporte a la teoría de la argumentación
en Colombia y una herramienta de trabajo útil para cualquier juez
constitucional.

Para terminar, quisiera subrayar un tercer elemento que le imprime a


«el derecho de los jueces» un carácter iconoclasta. El libro provee infor-
mación sobre la práctica judicial y sobre la teorización de la.misma que
llevará al lector capaz de acercarse a él con un espíritu abierto a liberarse
de ese mito que divide de manera superficial las familias jurídicas en «de-
recho legislado», donde se ubicaría la nuestra, y «derecho jurisprudencial»,
donde se encontrarían los sistemas anglosajones. Sin duda, en los países de
Europa Continental que pertenecen a la tradición del derecho civil, las sen-
tencias judiciales tanto en materia constitucional como en otras ramas del
derecho, han alcanzado una posición central, así como en los Estados Uni-
dos las normas expedidas por el Congreso hacen del derecho federal prin-
cipalmente un derecho legislado. El desafío reside en construir parámetros
que le permitan a la comunidad jurídica y a la ciudadanía en general com-
prender y responder a esta transformación. Negarla sólo agrava la confu-
sión que acompaña toda innovación.

Diego Eduardo López Medina

Confiemos, entonces, en que «El derecho de los jueces», más que avi-
var el debate sobre el poder de los jueces en nuestra democracia, lo encau-
ce a partir de un fundamento ineludible: la dignificación de la hercúlea res-
ponsabilidad de juzgar.

Bogotá, Septiembre de 2000



xviir

INTRODUCCIÓN Y PLAN DE LA EXPOSICIÓN

Importantes cambios han ocurrido recientemente en el derecho co-
lombiano. La creación de unajurisdicción constitucional independiente, el
establecimiento de una acción autónoma para la protección de los dere-
chos fundamentales y cambios en la cultura jurídica nacional (en parte
ocasionados por la recepción de nuevas teorías del derecho con circula-
ción transnacional) han sido, entre otros, algunos de los factores que han
generado modificaciones importantes en las formas cómo los abogados
enfrentan, entre otros, los problemas de fuentes, interpretación y legiti-
midad en el derecho. De estos factores, algunos son "datos estructura-
les
", esto es, modificaciones institucionales conseguidas, las más de las
veces, mediante reformas constitucionales y legales. Otros, más difíciles
de discernir y más extraños al análisis tradicionalmente legalista de los
abogados, podrían llamarse "datos culturales " ya que tocan, más allá de
los cambios positivos establecidos por el constituyente o el legislador, con
las actitudes y los imaginarios que los juristas y otros operarios del dere-
cho tienen y que determinan de manera fundamental sus modos de con-
cebir las fuentes del derecho o su interpretación.' Estos mismos factores
parecen estar renovando de manera especial algunas de las formas tra-
dicionales de concebir el Derecho Constitucional interno. Uno de los puntos
fundamentales de este cambio consiste en la reestructuración de las fuentes
del derecho constitucional con impacto ulterior en sus prácticas argumen-
tativas y en su incidencia política. El cambio, en breve, puede resumirse en lo
siguiente: junto al texto expreso de la Constitución, antaño fuente indisputada
de todo el derecho constitucional, hoy en día aparece el juez constitucio-
nal, a través de su jurisprudencia, como un creador consciente de subreglas
constitucionales y no simplemente como un aplicador pasivo délos textos

1 Sobre la distinción entre datos estructurales y datos culturales el. Tarello, Qiovanni.


Storia dellacultura giuridica moderna. Bolonia, II Mulino, 1976, p. 11.

Diego Eduardo López Medina

superiores. Así expresado, este cambio es fácilmente localizable dentro
de debates ya clásicos en la literatura internacional, tanto de derecho cons-
titucional como de filosofía del derecho.

Esta obra pretende explorar en detal le las prácticas y las teorías o, lo


que es lo mismo, las acciones y los lenguajes en los que estas controversias
están ocurriendo, incorporando, en un análisis unificado, tanto los datos es-
tructurales como los datos culturales relevantes.

Las transformaciones del derecho constitucional en Colombia pueden


ser analizadas desde varios puntos de vista. De una parte, el cambio ha sido
aparentemente conducido por medio de los instrumentos tradicionales del
derecho positivo, es decir, de normas jurídicas de varias clases, tenidas como
obligatorias por sus destinatarios. Estas normas brindan el marco jurídico-
positivo en el que se desenvuelve el debate sobre el contenido, la forma y
los fines del derecho constitucional. Este libro quisiera brindar al lector un
mapa confiable de los pronunciamientos constitucionales, legislativos y
jurisprudenciales mediante los cuales se ha venido definiendo el valor del
precedente judicial dentro del sistema de fuentes del derecho constitucio-
nal colombiano. El objetivo, sin embargo, no será ofrecer una respuesta
correcta o una trayectoria unilinear que responda las preguntas que se plan-
tearán. En vez de ello, se hará evidente cómo el derecho positivo es tan sólo
un marco en el que diferentes actores explotan (a) la indeterminación de
una norma singular o (b) las contradicciones valorativas en las que incurre
un sistema complejo de derecho (como el nuestro) cuando se constata que,
sobre un mismo problema jurídico, orbitan varias normas en competencia.
Estas dos características del sistema del derecho permiten que diferentes
actores desplieguen proyectos ideológicos, políticos o culturales que sobre-
pasan, en mucho, el análisis meramente legalista de la cuestión.

Por esta razón, resulta necesario mostrar cómo este mapa de reglas


constitucionales, legales y pronunciamientos judiciales no puede limitarse
a la paráfrasis o exposición lineal del derecho positivo vigente en la materia,
porque, de hecho, no existe tal derecho linealmente ordenado en espera de
simple descripción. Los materiales están ahí a disposición del que quiera
dar cuenta de ellos, mediante interpretación que los reconstruya y los or-
dene. Pero ese dar cuenta del derecho positivo vigente (al menos en algu-
nos de sus campos y problemas) es bastante más complicado que la simple
exposición de doctrinas. Es imprescindible narrar y explicar las sinuosidades
de la doctrina (y no simplemente resignarse a decir que existen incoheren-
cias o contradicciones que las más de las veces son negados como "erro-

Introducción

res"). Las contradicciones y ambigüedades del derecho son inexplicables
si no se acepta que, en éste, como en otras esferas sociales, se libran in-
tensas luchas políticas e ideológicas. No debe olvidarse que el sistema de
fuentes del derecho, es decir, la determinación jurídica de cuál voluntad
debe tenerse como jurídicamente obligatoria por sobre otras, es uno de los
recursos políticos más importantes al interior de un Estado.2 Su potencia
simbólica y legitimadora quizá la hagan tan sólo comparable con la fuerza
de coacción física que posee quien controla el ejército de un Estado.3

Igualmente, el libro tratará de exponer la influencia que los datos cul-


turales tienen en la cuestión del valor del precedente. Como se verá, el valor
meramente secundario o auxiliar del precedente judicial parece ser la ca-
racterística constitutiva de los sistemas continentales ó neo-romanistas de

"Si la distinción entre las fuentes jurídicas consistiese en la mera forma en que se


manifiesta la norma, parece extraño que sólo ello pueda prejuzgar el puesto que haya
de ocupar en el ordenamiento jurídico. El ardor con que se polemiza para conseguir el
primer lugar de una u otra fuente jurídica indica ya que no se trata de una cuestión
técnica: es el reflejo de una lucha de hondo sentido político, en la que se juega el
predominio de una fuerza social respecto de las demás. En cada momento histórico,
cada una de las formas en que se manifiesta el Derecho está en manos, o espea
monopolizarla, una fuerza social distinta; la discusión teórica acerca de la preferencia
a favor de una fuente jurídica será el reflejo de las encontradas aspiraciones por la
supremacía del poder jurídico". De Castro, Federico. Derecho civil de España, I, 3a.
Edición, 1995, p. 377, citado por Nieto, Alejandro. El positivismo jurídico y la Consti-
tución de 1978. Revista Española de Derecho Constitucional. Similar observación es
ya clara en escritos de realistas jurídicos como Kart Lleweilyn. Para él la presunta
unidad social y política que hay detrás de la expresión de la "voluntad general" en la
legislación no es mantenible: "¿Dónde está la unidad, el grupo individual coherente?
¿Dónde está el objetivo demostrablemente "social", y al que no se le opongan grupos
tan importantes como aquellos que lo apoyan? Y el derecho en particular presenta el
fenómeno de grupos en choque, con funcionarios que salen a fa»or de algunos en
contra de otros... por lo que la eterna lucha por el control de la maquinaria del derecho
y de la creación del derecho, me diante la cual los altamente parcializados A's pueden
lograr su voluntad sobre los igual, aunque opuestamente, parcializados B's y lograr el
respaldo de ese control mediante el apoyo pasivo de la gran masa de los C's".
Lleweilyn, Kart. A Realistic Jurisprudence: The Next Step. In "Jurispridence: Realism in
Theory and Practico". University of Chicago Press, Chicago, 1962, p. 36.

"Es característico de todo orden público el imoedir la solución Jior medio de la fuerza


ofr s cmtítccus entí-e p'arffücftSres u entí-g grapas, porque eCoraStf puÍKíco nmanopotfia

la fuerza y prevé procedimientos para evitar, regular y decidir conflictos". Kriele,


Martin. Introducción a la teoría del Estado. Desalma, Buenos Aires, 1980, p. 55. Por
esta razón las principales emanaciones de la soberanía interna del Estado son el
monopolio sobre las armas y el monopolio sobre el derecho. Los niveles de concen-
tración o desconcentración del poder bélico son con frecuencia replicadas en nive-
les equivalentes del monopolio jurídico del Estado. No sobra, sin embargo, ser cauto
al examinar la pretensión monopólica del Estado sobre el derecho a la luz de teorías
de cuño reciente tales como el pluralismo jurídico.

XX i —

Diego Eduardo López Medina

derecho, entre los cuales se cuenta Colombia, descendiente directa en este
tema del derecho francés. La discusión de un tema tan fundamental del
derecho obliga a plantearse cuestiones de identidad nacional y personal
dentro de una tradición jurídica que se presume indisolublemente ligada con
la historia y el destino de nuestro pueblo.

Dentro de este marco general, el presente libro se divide en dos grandes


partes. En la Primera, titulada "El precedente judicial en Colombia" y que
va del capitulo 1 ° al 4°, se ofrece un panorama de la forma como el derecho
positivo y la cultura jurídica colombianas han discurrido en búsqueda de
definir el papel de la jurisprudencia de los jueces dentro del sistema de fuen-
tes del derecho. Su propósito es tanto histórico como actual. En esa búsque-
da, el capítulo primero narra las luchas que se dieron a finales del siglo XIX
por lograr una identidad jurídica en la materia: se verá entonces cómo los
políticos de la Regeneración intentaron una centralización fuerte del país
que incluía, como es apenas obvio, la centralización del derecho y su inter-
pretación. Dieron, en consecuencia, un papel central a la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia mediante la noción de "doctrina legal". Ésta,
sin embargo, chocaba de plano con la comprensión francesa tradicional del
valor meramente auxiliar de los fallos judiciales. El lector podrá conocer en
este capítulo 1 ° cuál fue la concepción victoriosa y cómo afectó de manera
decisiva el desarrollo ulterior del derecho en Colombia.

En los capítulos 2° y 3° el lector podrá recorrer esta misma discusión


a partir del año de 1991, momento en el cual se reabre con gran dramatismo
e intensidad luego de años de aparente consenso. El papel de la jurispru-
dencia ha sido y sigue siendo una de las discusiones fundamentales de nues-
tra propia época. Para dar sustancia a esta afirmación el capítulo 2° revisa
el papel de los precedentes constitucionales hasta el año 2000. Este capí-
tulo, por tanto, da cuenta de la forma cómo la primera y la segunda Corte
definieron el papel de la jurisprudencia dentro del derecho constitucional
colombiano. Mientras tanto el capítulo 3° estudia el impacto de la tercera
Corte Constitucional y actualiza hasta el presente los análisis que se habían
presentado en la primera edición de este libro. Al culminar este capítulo el
lector tendrá un mapa del estado actual de la discusión sobre el valor del
precedente j urisprudencial.

Mientras los capítulos 1° a 3° buscan analizar el valor jurídico de la


jurisprudencia en la historia reciente del país, el capítulo 4° se aventura por
un camino distinto: mediante un análisis empírico y comparado de lajuris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte

Introducción

Constitucional, el capítulo busca identificar las formas en que al día de hoy


las Altas Cortes colombianas conceptualizan y usan el precedente en la
fundamentación de sus sentencias. Este estudio muestra la utilización argu-
mentativa del precedente en cada una de las Cortes, revela las concepcio-
nes subyacentes que llevan con frecuencia a enfrentamientos y malenten-
didos entre ellas y, finalmente, arroja luz sobre las pautas y estándares que
las Cortes dan a los litigantes para la invocación efectiva de lajurisprudencia.

Presentado este estudio, se abre la Segunda Parte de este libro que he


titulado "Herramientas de análisis del precedente jurisprudencial". Los ca-
pítulos 5° y 6° buscan presentar dichas herramientas. En esos dos capítulos
propongo metodologías de análisis estático y dinámico del derecho jurispru-
dencial, siguiendo en lo fundamental las metodologías que la misma Corte
ha desarrollado y que, en mi opinión, tan sólo se han consolidado desde la
primera vez que este libro fue publicado. Esas indagaciones, como se verá
allí, obligan a confrontar problemas de teoría del derecho y de derecho com-
parado. La esperanza es que estos capítulos ofrezcan al lector formas estructu-
radas de trabajar con lajurisprudencia, sea para el trabajo académico o
para la argumentación forense y judicial.

El capítulo 7°, finalmente, está dedicado a la "teoría del derecho ju-


dicial
". Allí invito al lector a que examine sus convicciones tradicionales
sobre la "auxiliaridad" de lajurisprudencia como fuente del derecho. Trato
de mostrar en ese capítulo que, de hecho, el derecho de los jueces ha sido
en nuestro país más importante de lo que se admite en exposiciones más
tradicionales. Hablo allí, por ejemplo, de los cambios teóricos que permitie-
ron el florecimiento de una nueva jurisprudencia civil en los años 30 y como
ese proceso puede ser integrado a las disputas teóricas contemporáneas
entre el derecho tradicional y el "nuevo derecho ".

Este trabajo, como se comprenderá a lo largo de su lectura, es ambi-


cioso: implica una crítica profunda a la forma como actualmente practica-
mos y concebimos el derecho constitucional, especialmente en lo que tiene
relación con la Carta de Derechos. Sostengo que el derecho constitucional
de los derechos fundamentales está en serio peligro de perder su credibi-
lidad como práctica jurídica seria y poseedora de contenido específico. La
crítica general consiste en lo siguiente: seguimos creyendo, la mayoría de
nosotros, que el derecho constitucional consiste en tomar una norma o si-
tuación táctica y descubrir qué derecho fundamental se está violando. Este
proceso de tipificación es, además, extremadamente sencillo: las normas
constitucionales son en su mayoría tan generales que no resulta difícil afír-

Diego Eduardo López Medina

mar que tal norma o tal hecho son violatorios del "debido proceso ", de la
"dignidad humana ", del "Estado Social de Derecho " o "de la vida,
honra y bienes
" de las personas. Esta tipificación apresurada se basa en
la idea errónea de que las garantías constitucionales nacieron genéricas y
continúan en el mismo estado. Su única especificación se encuentra en los
textos constitucionales y, portante, la dogmática de los derechos constitu-
cionales carece todavía de una estructura propia. Creo, como es natural,
que esta descripción es cierta de la dogmática de los derechos fundamen-
tales durante su etapa de infancia. Pero también creo que estos años de
actividad intensa de la Corte Constitucional nos han llevado, por lo menos,
a lajuventud de nuestro derecho constitucional de los derechos fundamen-
tales. No sostengo, de ninguna manera, que se trate de un derecho maduro
y bien definido por sus cuatro costados. Pero también creo que se equivo-
can los que todavía ven en la Carta de Derechos una tierra virgen donde
los textos pueden ser interpretados de manera absolutamente indefinida
y abierta. La estructuración del derecho constitucional de los derechos
fundamentales es una labor que se ha logrado mediante el "derecho de los
jueces". Pero como la mayoría de nosotros continúa apegado a la idea tradi-
cionalistade laauxiliaridadde lajurisprudencia, corremos el serio peligro
de practicar derecho constitucional obviando una estructura que ya se ha
empezado a formar.

Este texto quiere, pues, ofrecer elementos que le permitan al juez y al


practicante adentrarse en la "estructura " del derecho constitucional con-
temporáneo en Colombia. Cuando hablo de un derecho con "estructura "no
quiero decir de ningún modo que crea en la existencia de respuestas correc-
tas y definitivas en derecho. Por estructura entiendo, más bien, la formación
de líneasjurisprudenciales en las que se han ido especificando las subreglas
de derecho constitucional. Incluso en aquellos temas donde las subreglas no
están todavía bien definidas, la estructura del derecho constitucional permite
al menos mostrar con claridad en qué consisten las diferencias de posición.
Esta estructura del derecho constitucional es en realidad una forma de crea-
ción de conocimiento social y político que podría llegar a perderse si los jue-
ces y litigantes no aprenden a descifrarlo dentro de su aparente inmensidad.
A comienzos del siglo XXI la Corte Constitucional colombiana ha fallado
varios miles de casos de constitucional idad y tutela. En puros números, esta
masa decisional es intimidante para cualquiera. Esta masa de datos, sin
estructuración previa y sin técnicas de interpretación de sentencias es, sim-
plemente, inmanejable. La discusión que propone este texto podría ser útil
para ayudar a dar estructura al derecho constitucional de origenjurispruden-

xxiv—


Introducción

cial. La lectura de una línea jurisprudencial bien estructurada deja al lector


mejor preparado para entender un tema social o político complejo y apre-
miante. Le permite entender con mejor claridad sus opciones y garantiza que
las decisiones políticas y sociales que tomamos los abogados sean más efi-
caces, más realistas y más comprometidas. La lectura desestructurada de la
jurisprudencia, en cambio, no enseña mayor cosa: las sentencias se apiñan
las unas sobre las otras y cualquier valor cognitivo o jurídico que tengan se
pierde en el vacío.

Este libro además quiere contribuir a conservar el valor garantista del


derecho constitucional de los derechos fundamentales. El peor enemigo de
los derechos fundamentales en Colombia es, por una rara paradoja, su uso
desestructurado, indiscriminado y repetitivo. El derecho constitucional de
los derechos fundamentales debería mantener una doble funcionali-
dad: por un lado, simplicidad para que las personas, sin apoyo profesional,
puedan exponer sus sufrimientos, su sentido de que una injusticia se está
cometiendo. El juez de tutela debe mostrar a estas personas si la traducción
de su vida al derecho es coherente dada la estructura actual del derecho
constitucional vigente. Pero por otro lado, los asesores profesionales debe-
rían suministrar a sus clientes un conocimiento más detallado de sus dere-
chos y no simplemente una "apuesta" a ver si en algún caso concreto se
gana una tutela. Las "apuestas" que se hacen con el derecho constitucional
enriquecen al abogado pero empobrecen a su cliente y, en general, hacen
perder fuerza garantista efectiva a los derechos fundamentales. Esta for-
ma apresurada de usar los derechos trivializa el lenguaje constitucional: ya
oigo con frecuencia a personas que ironizan cuando hablan de "dignidad
humana" o del "Estado Social de Derecho". A esa ironización del contenido
de los derechos fundamentales, a esa depreciación de su valor, contribui-
mos, por sobre todos, los constitucionalistas cuando insistimos en enseñar
y practicar derecho constitucional como si todavía estuviéramos en el pri-
mer día después de la creación. La cláusula de "Estado Social de Derecho"
y la formulación de "dignidad humana" ya tienen algo más de contenido del
que tenían hace diez años sin que, repito, sean ahora conceptos matemá-
ticos. Esta especificación o estructuración de los conceptos en líneas
jurisprudenciales ayuda a que definamos, en serio, qué tipo de garantías
mínimas estamos dispuestos a concebir como derechos fundamentales. Esta
concepción del derecho fundamental evita su trivialización, su degradación.
¿Qué es un derecho fundamental en últimas? Si se me permite una defini-
ción casera, yo diría que un derecho fundamental es la decisión política y
moral que hemos tomado de respetarle a una persona una libertad o una

Diego Eduardo López Medina

prestación así se caiga el mundo. La condición final de mi definición casera
muestra la profunda dificultad del problema: tenemos que ser capaces de
definir con toda responsabilidad, pero también con toda valentía, el conjunto
de atribuciones, libertades, servicios y prerrogativas que, como sociedad,
estamos dispuestos a tolerar y a financiar a toda costa. Tenemos también que
ser capaces de definir a quiénes han de beneficiar esos títulos jurídicos y
cuándo y por qué hemos de establecer diferencias de trato entre seres hu-
manos. Esta estructura, como es evidente, debe ser abierta en sus extremos
para que sea capaz de responder flexiblemente a condiciones sociales cam-
biantes.

Personalmente creo que esa estructura constitucional de derechos


debe ser lo más generosa posible dentro de los límites de la responsabilidad
decisional. Creo, además, que los derechos constitucionales deben vigilar
continua y enérgicamente los desniveles de poder político y económico que
caracterizan a sociedades como la nuestra. El futuro de la democracia se
ve amenazado por la concentración de poder público y privado. Nuestros
sistemas de representatividad política y de bienestar social, cultural y eco-
nómico se encuentran copados por intereses sociales estrechos. El conflic-
to interno acentúa aún más la marginación política y social de vastos sec-
tores de nuestros compatriotas.

El derecho constitucional de los derechos fundamentales, debe tener


pues, como preocupación central la vida. La vida es un extraño accidente.
Algo de verdad tienen los místicos y los existencialistas cuando tratan de
expresar la esencial gratuidad de la vida: es, según me parece, como una
ventana pequeña y endeble que nos han dado para mirar y tocar el mundo.
Cada vez me parece más claro que, de alguna manera, tenemos la obliga-
ción de hacer significativo, dignificante y productivo para todos ese mo-
mento de conciencia que nos ha sido gratuitamente otorgado.

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