DAÑo antijuridico pérdida funcional de párpado inferior derecho. Omisión de información al paciente sobre riesgos y secuelas



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DAÑO ANTIJURIDICO - Pérdida funcional de párpado inferior derecho. Omisión de información al paciente sobre riesgos y secuelas
En el presente caso se encuentran acreditados dos daños cuyas indemnizaciones se persiguen en la demanda, que son, de una parte, el que consiste en la pérdida de funcionalidad del párpado inferior derecho que sufrió el señor Dalio Torrente Bravo y de otra parte, que las intervenciones quirúrgicas -Resección Ca Basocelular + avance colgajo beal hexagonal y corrección de ptosis palpebral (cualquier técnica) con corrección quirúrgica de cicatriz o secuela de queadur- se realizaron sin brindar la información al paciente sobre riesgos y secuelas de dichas intervenciones.
CONSENTIMIENTO INFORMADO - Noción. Definición. Concepto
Según la doctrina, se entiende por consentimiento informado el proceso que surge en la relación médico-paciente, por el cual éste último expresa su voluntad y ejerce por tanto su libertad al aceptar someterse o rechazar un plan, diagnóstico terapéutico, de investigación, etc., propuesto por el médico para actuar sobre su persona, y todo ello tras haber recibido información suficiente sobre la naturaleza del acto o actos médicos, sus beneficios y riesgos y las alternativas que existan a la propuesta.
EXPOSICON DE PACIENTES A RIESGOS INJUSTIFICADOS - Normas en materia de ética médica
La Ley 23 del 18 de febrero de 1981, “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, consagró: ART. 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamiento médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y la explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente. ART. 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 3380 del 30 de noviembre de 1981.
FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1981 - ARTICULO 15 / LEY 23 DE 1981 - ARTICULO 16 / DECRETO 3380 DE 1981
CONSENTIMIENTO INFORMADO - Pronunciamientos jurisprudenciales constitucionales y contencioso administrativos
El tema del consentimiento informado y previo otorgado por el paciente frente a las intervenciones, tratamientos y procedimientos que se le realizan, ha contado con pronunciamientos judiciales que se sintetizan a continuación: En 1993 esta Corporación se pronunció frente a un caso en que a una paciente durante una cesárea le practicaron también ligadura de las trompas de falopio sin su consentimiento (…) En 1994 la Corte constitucional se pronunció sobre un caso en el que al paciente renal le fue cambiado el tratamiento de diálisis, no solamente sin su consentimiento, sino en contra de su voluntad (…) La Sección Tercera en sentencia del 15 de noviembre de 1995 consideró que el sólo hecho de no obtener el consentimiento informado del paciente compromete la responsabilidad del centro asistencial, así la intervención quirúrgica se hubiere efectuado en forma adecuada. (…) En 1998 se decidió el caso en el que una paciente consintió ser operada de una hernia inguinal en el lado izquierdo y el médico la operó del lado derecho, con lo que a juicio de esta Corporación, aparte de la falla medica se extralimitó el consentimiento otorgado por la paciente (…) En 1999 la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció acerca del caso en el cual a una menor cuyos padres habían firmado un formato de exoneración de responsabilidad se le practicó una biopsia en la medula espinal. A juicio de la Sala dicho formato no exonera a la entidad demandada por carecer de la información y aceptación propias del consentimiento informado (…) En el 2002, se resolvió un caso en el que a un militar retirado que tenía una lesión tumoral en el cuello, le fue practicada una cirugía para extirpar la masa sin advertirle de los riesgos o secuelas de la intervención y después de la operación padeció parálisis del lado derecho de su cara y como secuela presentó dificultad en el habla (…) En el año 2004 esta Corporación se refirió a la importancia del consentimiento informado en un caso obstétrico (…) En el año 2007 la Sección Tercera de esta Corporación se pronunció así en un caso en el que a una mujer al realizarle una cirugía para extracción de quistes de los ovarios se le practicó una histerectomía o extracción del útero. (…) En el 2008 la Sección Tercera resolvió el caso de un hombre de 35 años que no podía miccionar sino por una sonda uro-rectal y se sometió a una cirugía para dar funcionalidad a la uretra, lo que se logró parcialmente pero acarreando una disfunción eréctil. El demandante afirmó que no le habían advertido de tal riesgo, sin embargo la Sala encontró probado que el paciente había sido debidamente informado y que había otorgado consentimiento tácito. (…) En el mismo año la Sección Tercera conoció el caso de con motivo del caso de una señora con displasia de cadera que fue intervenida para corregir dicha patología sin advertirle a ella ni a sus familiares que podría resultar con invalidez, riesgo que se materializó. (…) En junio del mismo año, la Sala se pronunció con motivo del caso de una pareja cuya bebé nació sin vida al parecer por demora en la atención del parto (sufrimiento fetal) y mientras el padre solicitaba la necropsia de la menor, le informaron que la habían cremado. Lo anterior sin contar con el consentimiento de los padres. (…) En octubre del 2008, la Corporación resolvió el caso de un menor que cayó de un tercer piso fracturándose el brazo. Los médicos ortopedistas lo intervinieron de inmediato sin el consentimiento informado de los padres y lo anestesiaron sin percatarse de un trauma craneoencefálico que padecía el menor y que al parecer fue la causa de un paro cardio-respiratorio que le dejó en estado vegetal y posteriormente le causó la muerte. (…) En el año 2009 la Sección Tercera resolvió el caso de un paciente que fue operado de unas cataratas y en el post-operatorio adquirió una infección que le causó la pérdida del ojo. (...) la Subsección en el año 2011 se pronunció en los siguientes términos –caso de una señora a la cual le practicaron un legrado que implicó la perforación de las trompas de falopio, por lo que le fueron extraídas sin su consentimiento- (…) En el año 2012, la Subsección B resolvió el caso del señor Raul Camargo Avendaño, a quién le fue amputada una pierna por encima de la rodilla cuando había autorizado la amputación a la altura del antepie. (…) En el año 2013, la Subsección B de la Sección Tercera resolvió un caso en el que un paciente que fue sometido a varias intervenciones porque padecía colitis ulcerativa, resultó con perforación de la vejiga y disfunción eréctil. El paciente había firmado el consentimiento informado pero no le habían advertido de todos los riesgos de las intervenciones (…) En la misma fecha se resolvió el caso de una señora que tenía una ránula en la boca y al someterse a la cirugía de extracción de la misma, se vio comprometida la glándula salival que tuvo que ser extraída durante el procedimiento sin consentimiento previo de la paciente. NOTA DE RELATORIA: Consultar Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, sentencia de 21 de septiembre de 1994 (T-401-94). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: 9 de julio de 1993, exp. 7795; 15 de noviembre de 1995, exp. 10301; 29 de enero de 1998, exp. 10807; 3 de mayo de 1999, exp. 11169; 24 de enero de 2002, exp. 12706; 13 de diciembre de 2004, exp. 14722; 3 de mayo de 2007, 3 de junio de 2007, exp. 16098; exp. 16098; 23 de abril de 2008, exp. 15737; 23 de mayo de 2008, exp. 16095; 5 de junio de 2008, exp. 16174; 15 de octubre de 2008, exp. 16350; 11 de febrero de 2009, exp. 14726; 11 de marzo de 2009, exp. 14726; 28 de febrero de 2011, exp. 20027; 27 de abril de 2011, exp. 20636; 22 de agosto de 2012, exp. 26025; 29 de agosto de 2012, exp. 24966; 13 de febrero de 2013, exp. 25870; 6 de marzo de 2013, exp. 25715; y de 12 de diciembre de 2013, exps. 24493 y 26656
FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Inexistencia de consentimiento informado / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Por falta de consentimiento informado / ACTIVIDAD MEDICA - Falta total de consentimiento / ACTIVIDAD MEDICA - Existencia de consentimiento informado pero falta de información acerca de los riesgos y consecuencias de la intervención
Las intervenciones o procedimientos realizados sin consentimiento informado constituyen una falla del servicio que genera un daño consistente en la vulneración del derecho a decidir del paciente, por lo que surge responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad que prestó el servicio médico. Sin embargo, se presentan situaciones diversas que ameritan ser analizadas para no generalizar la respuesta judicial a circunstancias diferentes y aclarar el alcance de la responsabilidad por falta de consentimiento informado. Uno es el caso de la falta total de consentimiento y otro cuando el paciente expresó la voluntad de someterse al procedimiento pero faltó información acerca de los riegos y consecuencias de la intervención. Al respecto la Sala considera que el derecho de los pacientes a decidir sobre su cuerpo y su salud solamente se ve satisfecho si se concibe el consentimiento informado como un acto responsable y respetuoso de las circunstancias particulares de cada persona y no como un formato genérico que firma el paciente pero que no da cuenta de haberle informado, no solamente en qué consiste la intervención y qué alternativas tiene, sino todos los riesgos previsibles y las secuelas o consecuencias de la operación. Como consecuencia de una concepción integral del consentimiento informado y de darle el lugar que se merece en la práctica médica, sólo puede entenderse como consentido un procedimiento si se demuestra que se asumió con seriedad y ética el suministro de suficiente información al paciente.
ACTIVIDAD MEDICA - Secuelas y lesiones como consecuencia del procedimiento no consentido / ACTIVIDAD MEDICA - Consecuencias adversas en la salud del paciente originas en la patología padecida y no por la intervención no consentida
Cuando las lesiones o secuelas son consecuencia del procedimiento no consentido y otro es el caso cuando las consecuencias adversas en la salud del paciente se originan en la patología previamente padecida por él y no en la intervención no consentida. Existen casos en los que no todas o ninguna de las secuelas de una intervención no consentida son consecuencia de ella sino del devenir propio de la enfermedad del paciente. En ese caso resultaría exagerado y por demás injusto atribuir dichas consecuencias al cuerpo médico, en especial si partimos de la buena fe de los galenos, pues debe entenderse que la vocación del médico es siempre mejorar la salud del paciente y/o salvarle la vida en casos extremos. Para determinar si las secuelas de un procedimiento se originaron en la intervención no consentida o eran consecuencia natural de la enfermedad previamente padecida es menester contar con un dictamen pericial, concepto médico, historia clínica o con aquellas pruebas que permitan establecer una circunstancia o la otra.
FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO - Acompañado de una falla médica / FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO - Procedimiento realizado de acuerdo a la lex artis
Cuando la falta de consentimiento informado se acompaña de una falla médica y otro es el caso cuando el procedimiento se realizó de acuerdo con la lex artis pero sin el mencionado consentimiento. En el primero de los casos, es normal atribuir responsabilidad al cuerpo médico por el daño derivado de la falla médica y además indemnizar el perjuicio moral derivado de la falta de consentimiento informado, pero en el segundo caso, el único daño atribuible puede ser la lesión al ya mencionado derecho a la autodeterminación de la persona y por ende el menoscabo a su dignidad, por lo que el perjuicio indemnizable se circunscribe al de carácter moral. (…) la Sala considera que la pérdida de la funcionalidad del párpado inferior derecho, obedece a la evolución de la enfermedad que aquejaba al actor, y no ocurrió porque las intervenciones quirúrgicas practicadas por el ISS., para mejorar la salud del paciente, se hubiesen realizado con negligencia, deficiencia o de forma tardía –lo cual no fue acreditado en el plenario-. Con las pruebas arrimadas al proceso, especialmente la historia clínica del paciente, no se demostró que la pérdida de la funcionalidad del párpado inferior derecho padecida por el señor Dalio Torrente Bravo hubiese sido consecuencia de una posible falla médica. La Sala encuentra acreditado que el personal médico y paramédico del ISS actuó con la diligencia requerida para la atención en debida forma de la enfermedad padecida por el señor Dalio Torrente Bravo. En efecto, en la historia clínica quedaron consignados la atención y los procedimientos realizados al paciente, así como la administración de los medicamentos para hacer más efectivo el tratamiento médico.
ACTIVIDAD MEDICA - Inexistencia de una falla del servicio. Información insuficiente al paciente sobre los riesgos de una intervención genera un daño moral que se debe reparar
La Sala no encuentra probado que el paciente haya autorizado expresamente las cirugías de “Resección Ca Basocelular + avance colgajo beal hexagonal” y “corrección de ptosis palpebral (cualquier técnica) con corrección quirúrgica de cicatriz o secuela de queadur” como tampoco que haya sido informado claramente acerca de dichas intervenciones y de los riesgos que correría al someterse a éstas. Por tratarse de una cirugía programada con anticipación la Sala infiere la voluntad del paciente de someterse a la cirugía que le libraría del lunar cancerígeno que padecía, es decir, se infiere que las mencionadas intervenciones realizadas al señor Dalio Torrente Bravo sí fueron consentidas, sin embargo, del acervo probatorio se deduce que no le fueron informados los riesgos y consecuencias de la operación, por lo que se evidencia un daño imputable al servicio médico del I.S.S. (…) la Sala considera que el ISS., es responsable por el daño ocasionado al demandante con motivo de la intervención quirúrgica realizada sin haberle permitido conocer los posibles efectos de las intervenciones realizadas, por lo cual ordenará a la demandada pagar al demandante la indemnización de los perjuicios morales derivados de este daño. (…) no está demostrada la ocurrencia de una falla del servicio por parte de la demandada en cuanto a las intervenciones y tratamientos realizados en procura de mejorar el estado de salud del paciente. Sin embargo, al haberse realizado la cirugía de “resección más colgajo” y posteriormente la cirugía de corrección de las secuelas, sin suministrar la información suficiente al paciente, se le causó un daño moral que la demandada está en el deber de resarcir.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PRACTICA MEDICA - Exhortación al Ministerio de Salud para que imparta directriz encaminada a fortalecer la práctica de la obtención adecuada de este requisito para la protección de la dignidad de los usuarios del sistema de salud
El tema del consentimiento informado ha sido tratado con laxitud por parte de algunas clínicas, hospitales y en general, entidades prestadoras del servicio de salud en Colombia encargadas de efectuar tratamientos y procedimientos a los pacientes. Han llegado a esta instancia judicial formatos de consentimiento informado en los que se nota la falta de información suministrada al paciente, o formatos genéricos que no dicen nada y que no se ajustan a la realidad del usuario. Esta situación vulnera los derechos de las personas que acceden al servicio de salud, y va en contravía con los objetivos del milenio, por esta razón, esta Corporación se ve en el deber de llamar la atención de las autoridades de salud para que tomen las medidas correctivas frente a la descrita circunstancia, aclarando que no basta con obtener la autorización del paciente (o de sus familiares en aquellos casos descritos en la ley), sino que debe informársele a cabalidad, en qué consisten los riesgos y las posibles secuelas derivadas de los procedimientos y tratamientos a realizar. Por esta razón la Sala exhortará al Ministerio de Salud para que imparta una directriz en esta materia encaminada a fortalecer la práctica de la obtención adecuada del consentimiento informado de los pacientes, que atienda a los parámetros explicados y en especial a la dignidad de los usuarios del sistema de salud.
FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Consistente en la falta de consentimiento informado, antes de efectuar un procedimiento, genera un daño autónomo que no se puede confundir con el resultado concreto de una intervención
Conviene aclarar hasta dónde llega la responsabilidad de las instituciones médicas frente a las consecuencias de una intervención efectuada sin el consentimiento informado del paciente. Es decir, no todos los daños padecidos por las personas después de ser intervenidas quirúrgicamente son imputables a las clínicas u hospitales que fallaron en obtener el consentimiento informado del paciente. Algunas consecuencias o secuelas que sufre la persona, hacen parte del desarrollo de la enfermedad que padecían antes de ser tratados, por lo que resultaría injusto atribuir dichos resultados al servicio médico.
CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PACIENTE BAJO ANESTESIA O INCONSCIENTE - En caso de ser necesario para salvar la vida de un paciente el médico debe realizar el procedimiento / CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PACIENTE BAJO ANESTESIA O INCONSCIENTE - Si los familiares del paciente están presentes pueden autorizar el procedimiento
No resulta sano extremar la exigencia del consentimiento informado a aquellos casos en los que en medio de una intervención quirúrgica de emergencia, en la que el paciente se encuentra anestesiado o inconsciente, y el galeno encuentra que debe hacer un procedimiento adicional para salvar la vida del paciente, tenga que abstenerse de actuar por falta del consentimiento sobre específicamente el procedimiento adicional no previsto en el preoperatorio. Lo anterior por cuanto de radicalizar así la relación medico-paciente se estaría partiendo de la mala fe del profesional de la salud, con el efecto practico, perjudicial al usuario, de verse involucrado en dos cirugías en vez de una. Lo anterior no obsta para que de ser posible en cada caso los familiares del paciente bajo anestesia o inconsciente, puedan, si están presentes brindar las autorizaciones del caso. NOTA DE RELATORIA: Con salvamento parcial de voto de la doctora Stella Conto Díaz del Castillo


CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION B
Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH
Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01924-01(26660)
Actor: DALIO TORRENTE BRAVO Y OTROS
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y MINISTERIO DE SALUD


Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de octubre de 2003, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se rechazaron las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será revocada.




SÍNTESIS DEL CASO
El señor Dalio Torrente Bravo tenía cáncer de piel en un lunar ubicado debajo del ojo derecho. Dos meses después de ser diagnosticado, fue intervenido quirúrgicamente por cuenta del ISS. La operación dejó como secuela la caída del párpado inferior. Se realizó una segunda cirugía reconstructiva sin lograr la recuperación del párpado del paciente.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

  1. Mediante demanda presentada el 5 de septiembre del año 2000, el señor Dalio Torrente Bravo, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., solicitó que se diera trámite favorable a las pretensiones que se citan a continuación (f. 3-20, c.1.):



PRIMERO: Que la NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD-INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales e inmateriales sufridos por mi poderdante por motivos inherentes al servicio de salud.

SEGUNDO: Que en consecuencia se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD-INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reparar el daño irrogado al actor, pagar los perjuicios causados por la ocurrencia del mismo, estos de orden tanto material, inmaterial y fisiológicos, con sus correspondientes intereses y ajustes.
TERCERO: Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A.
CUARTO: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.
QUINTO: Se solicita que una vez trabada la litis se cite a las partes para efectos de propiciar conciliación.


  1. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora argumentó que el servicio médico prestado al señor Torrente Bravo fue tardío y que se practicó un mal procedimiento que dejó al paciente expuesto al riesgo de perder el ojo derecho, pues, el párpado inferior perdió funcionalidad y el rostro quedó con cicatrices (f. 6 y 11, c.1.). Del mismo modo, afirmó que nunca se le suministró información sobre los riesgos y consecuencias de la cirugía (f. 11-13, c.1.).

2.2. Finalmente, indicó que el daño se concretó en la omisión de la demandada pues el tratamiento médico no fue oportuno (f. 14, c.1).



II. Trámite procesal

3. El Ministerio de Salud presentó contestación de la demanda, solicitando que se negaran las pretensiones. Alegó como excepciones la de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de obligación jurídica; y a su vez solicitó que la parte demandante sea condenada en costas. Sustentó su escrito en las siguientes razones (f. 28-36, c.1.):


3.1. El Ministerio de Salud es el encargado de diseñar las grandes políticas y normas técnicas de calidad en materia de salud, excluyéndose el papel del ministerio como ente prestador de servicios, razón por la cual, no se le puede adjudicar a esta entidad, directa ni indirectamente fallas en la prestación de un servicio que legalmente no estaba obligado a prestar.
3.2. Concluyó que no siendo una obligación del Ministerio de Salud la prestación de servicios, no hay razón alguna para afirmar que en el caso del señor Dalio Torrente Bravo se den los presupuestos de la responsabilidad, pues no puede predicarse que exista el nexo causal entre el actuar del Ministerio y el resultado dañoso experimentado.
4. En la contestación de la demanda el ISS presentó los siguientes argumentos (f. 42-49, c.1.):
4.1. Consideró que la actuación de la entidad fue oportuna y adecuada, ya que le brindó al usuario los medios necesarios para la prestación del servicio. Afirmó que obró con diligencia y cuidado, pues, se le dio la atención operatoria y post-operatoria requerida a pesar del gran flujo de pacientes que atiende el ISS. Mencionó que la responsabilidad médica está constituida por una obligación de medio y no de resultado, de tal suerte que no se compromete la responsabilidad del médico ni la del ente al que pertenece cuando pone a disposición del paciente su ciencia y los medios aconsejables que la infraestructura del servicio posee.

4.2. Sostuvo que al paciente se le brindó todo lo que estuvo al alcance del centro médico tratante y que el resultado final se produjo por razones ajenas al servicio. Consideró que está probado que no existe nexo causal entre la intervención quirúrgica practicada al actor y la lesión que presuntamente padece, pues en la demanda misma se afirmó que con anterioridad a la cirugía, el actor presentaba un tumor maligno-cáncer- a nivel del tercio medio derecho de la cara, patógeno que, sin importar los medios utilizados, resulta incurable y de desenlace fatal.


4.3. Agregó que toda intervención quirúrgica implica riesgos, y por ello, para hacer responsable al médico, sería preciso encontrar un error de bulto. Lo ocurrido en este caso fue que el paciente no evolucionó conforme a las expectativas trazadas por los galenos. Finalmente estimó, que no sería justo que el ISS soporte sobre su patrimonio las consecuencias derivadas de un hecho que no guarda relación con la atención adecuada y oportuna que se le brindó al paciente, como quiera que se actuó con prudencia, diligencia y cuidado (f. 46, c. 1).
5. La parte actora se pronunció sobre las excepciones propuestas así: frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Salud, consideró que si bien es cierto, el ministerio no es el encargado directo de la prestación del servicio, a éste sí le corresponde por expreso mandato legal, la formulación y adopción de políticas, planes y proyectos del sector salud. Sostuvo, que el ministerio no puede excusarse de responsabilidad administrativa, ya que al existir una omisión en la prestación del servicio, se está reflejando una falla en las funciones que tiene a cargo el Ministerio de Salud, puesto que la Ley 100 de 1993 prevé que al gobierno nacional le corresponde controlar y vigilar el servicio público esencial de salud (f. 65-66, c. 1).
5.1. Frente a la falta de nexo causal alegado por el ISS, la demandante afirmó que lo que ocasionó el daño fue una omisión en la prestación del servicio médico, ya que si se hubiera prestado la atención a tiempo no se le hubiere causado ningún perjuicio al actor. Así, el personal médico, por el conocimiento de su profesión debía comprender la urgencia de realizar una intervención quirúrgica y no permitir el paso injustificado del tiempo para realizar el procedimiento, que fue lo que finalmente causó el daño (f. 67, c.1).
6. Cerrada la etapa probatoria en la primera instancia1, la parte actora presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda y en el escrito en el que se pronunció sobre las excepciones de la demandada. (f. 100-112, c.1.):
6.1. Consideró transgredidas las disposiciones de la Ley 23 de 19812, en la medida en que, a su poderdante se le ocasionó un perjuicio notorio con la práctica de una cirugía tardía y cuyos resultados fueron adversos, dado que en vez de mejorar el aspecto físico y funcional del párpado, éste se agravó de manera notoria y, además de ello, no fue advertido de los daños que se le podían ocasionar con dicha intervención quirúrgica (f. 102, c.1).
6.2. Consideró que en el presente caso, hay lugar a reparación, ya que se encuentra acreditado el daño sufrido por Dalio Torrente Bravo mediante las pruebas aportadas al proceso, como lo son el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, los testimonios recogidos en el expediente y los negativos de fotografías aportados, con los cuales se reafirma tanto la ocurrencia del daño como de los perjuicios materiales e inmateriales irrogados al actor lesionado (f. 103 y 105-108, c.1).
6.3. Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Ministerio de Salud, la demandante insistió en que no es procedente por cuanto la salud y la seguridad social son servicios a cargo del Estado, específicamente de la entidad gubernamental encargada de controlar y vigilar el servicio público de salud. Sostuvo que existe una responsabilidad solidaria entre quien produjo directamente el daño y el ente encargado de la vigilancia, que por no cumplir sus funciones causó un perjuicio (f. 110, c.1).
6.4. Frente a la defensa del ISS, reiteró los argumentos expuestos en el escrito mediante el cual se pronunció sobre las excepciones (ver párr. 5.1) y finalmente solicitó dar aplicación al régimen de falla presunta del servicio.
7. La Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia de primera instancia de fecha 30 de octubre de 2003 (f. 114 y ss, c.p.) en la que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y negó las pretensiones por no encontrar configurada la falla del servicio. Al respecto señaló:
Al Ministerio de Salud le compete el trazo de las políticas del Estado, la expedición de normas de carácter general en los campos científico, administrativo y técnico en esta materia, así como el ejercicio de control sobre los organismos prestadores del servicio de salud. No correspondiendo a dicho ministerio el desarrollo de actividad alguna constitutiva propiamente de la prestación del servicio de salud, no es éste el llamado a responder por las consecuencias de la actuación tardía que los actores erigen en el hecho generador del daño cuya indemnización pretenden (f. 120, c.p.).
Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar al no encontrarse configurada la falla en la prestación del servicio que, en el evento sub lite, se hace consistir en la tardía atención o intervención medico-quirúrgica que requería el señor Torrente Bravo, una vez le fue diagnosticado, como consecuencia del estudio de anatomía patológica, la presencia de Epitelioma Basocelular con bordes comprometidos. En efecto, dicho diagnóstico histopatológico se efectuó con fecha 12 de junio de 1998 y la intervención quirúrgica tuvo lugar el día 18 de agosto de 1998, es decir, dos meses y seis días después. Anota la Sala que previamente a la práctica de la intervención quirúrgica de resección más colgajo, debían efectuarse todos los exámenes médicos y de laboratorio requeridos a tal fin, como efectivamente ocurrió. No encuentra la Sala que el lapso de tiempo transcurrido entre la fecha del diagnóstico y la fecha de la intervención haya determinado la necesidad de efectuar la resección en un área de mayor amplitud y que ello haya determinado la afectación del párpado inferior derecho con las secuelas a que se ha hecho alusión. Agrega la Sala que al señor Torrente Bravo le fue practicada una nueva intervención quirúrgica para tratar de corregir desde el punto de vista médico y estético tales secuelas, la que tuvo lugar con fecha 13 de abril de 1999. En el evento sub iudice no se cuestiona en modo alguno, es decir, no se endilga deficiencia, error o negligencia en las intervenciones quirúrgicas mismas, el daño se hace devenir de la tardía práctica de la primera intervención y, como ya se dijo, no encuentra la Sala demostrado, de una parte que la atención médico-quirúrgica haya sido tardía y, de otra parte, que el transcurso de tiempo que medió entre el diagnóstico y la intervención quirúrgica haya determinado las secuelas mencionadas. Es decir, de una parte, no se haya acreditada la falla del servicio, consistente en la actuación tardía o no oportuna de la entidad demandada y, en el supuesto de admitirla, no se encuentra configurado el nexo causal que debe existir entre el hecho que se imputa a la entidad demandada y el daño causado.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUB SECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERA.- Declárese la ausencia de legitimación en la causa por pasiva en lo que concierne a la NACIÓN COLOMBIANA-Ministerio de Salud-.
SEGUNDO.- Niéganse las pretensiones de la demanda.
8. La parte demandante interpuso (f. 124, c.p.) y sustentó (f. 132-153, c.p.) recurso de apelación con base en los siguientes argumentos:
8.1. Considera el apelante que debió darse aplicación a un régimen de falla presunta del servicio y no al régimen de falla probada como lo hizo el tribunal (f. 132, 136 y 144-147, c.p.).
8.2. Afirma que no existe falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud, pues el fundamento para demandar tanto a esta entidad como al ISS es la existencia de un nexo inescindible entre las dos instituciones que las convierte en responsables solidariamente (f. 133-136, c.p.).
8.3. Sostiene que sí existió demora entre el diagnóstico y la práctica de la primera cirugía, pues, aunque dos meses y seis días aparentemente es un tiempo muy corto para programar una cirugía, por tratarse de una enfermedad que puede comprometer la vida de una persona, las horas y minutos cuentan, por lo que las decisiones y procedimientos deben resolverse de inmediato. Considera que por el lapso transcurrido entre estos dos eventos, la enfermedad continuó desarrollándose y agravando la condición del paciente (f. 137-138, c.p.).
8.4. Alega que la primera cirugía trajo como consecuencia graves perjuicios para el actor, pues le produjo una cicatriz en el pómulo superior derecho que producía una ptosis palpebral con la que se ocasionaba la imposibilidad de cerrar el párpado inferior derecho. Esta disfunción trajo como consecuencia una alta probabilidad de adquirir infecciones oculares. Agrega que la segunda cirugía que se realizó para reconstruir el tejido alterado, no arrojó ningún resultado positivo, pues, nunca recuperó la funcionalidad del párpado (f. 138 y 142, c.p.).
8.5. Estima que el fallo desconoce la expresa mención que se hizo en las diversas oportunidades procesales de la omisión en que incurrieron los profesionales médicos encargados de las intervenciones quirúrgicas, al no haber obtenido el consentimiento informado del paciente a pesar de la obligación que les impone la ley de informar a los pacientes los riesgos, consecuencias y efectos que pueden generarse con los diversos tratamientos y procedimientos efectuados. Agrega que el deber de información sobre riesgos, secuelas y consecuencias, no es una obligación de medio sino de resultado, por lo que correspondía a la entidad probar que efectivamente obtuvo el consentimiento informado y aportar la respectiva constancia (f. 138, 142-144 y 147, c.p.).
8.6. Concluye que el a quo se limitó a la aplicación restrictiva del régimen de falla probada del servicio y al no encontrar demostrada la existencia del nexo de causalidad entre el daño y el hecho generador, decidió negar las pretensiones. Afirma no entender cómo el tribunal pudo concluír que no se cuestionaba en modo alguno las intervenciones quirúrgicas mismas, pues, a su parecer, el fallador hizo caso omiso de los cuestionamientos que se hicieron, tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión a la práctica de dichas intervenciones (f. 140, c.p.).
8.7. Finalmente cuestiona que el a quo, al no encontrar demostrada en la primera instancia el nexo causal, haya omitido hacer uso del principio de oficiosidad en materia probatoria (f. 147-151, c.p.).

9. En el momento procesal correspondiente3, la parte actora presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales y agregó que si bien es cierto, el epitelioma o carcinoma basocelular es un tumor que crece lentamente, también lo es que al actor le fue diagnosticado un epitelioma basocelular con bordes comprometidos, y que este tipo de cáncer presenta una evolución mucho más rápida. De otra parte, manifiesta que según las reglas de la experiencia, una cirugía de extracción de un epitelioma basocelular practicada de manera correcta, no causa la caída del párpado del paciente, por lo tanto, como en el caso bajo estudio la cirugía produjo dicha consecuencia, debe tomarse este hecho como un indicio de la falla del servicio (f. 159-176, c.p.).



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