Cuerd o: En la ciudad de Paraná



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///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los un días del mes de agosto de dos mil diecisiete, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. MIGUEL ANGEL GIORGIO y LEONOR PAÑEDA asistidos por la Dra. Noelia V. Ríos fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "VILLALBA, Mirta Viviana en nombre y representación de su hija ... C/ IOSPER S/ ACCION DE AMPARO".-

Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. CARUBIA, GIORGIO y PAÑEDA .-

Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó la siguiente cuestión:



¿Qué corresponde resolver?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. CARUBIA, DIJO:

I.- La sentencia de primera instancia (fs. 87/90) hizo lugar a la acción de amparo promovida por Mirta Viviana Villalba, en representación de su hija, contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER) y condenó a éste para que, en el plazo de setenta y dos (72) horas de notificado, proceda a dar efectiva cobertura de transporte escolar a favor de la Srta., correspondiente a los meses de marzo, abril y mayo de 2017, conforme Resolución de fecha 21/4/2017, impuso las costas a la vencida y reguló honorarios profesionales al letrado interviniente en autos por la parte actora.-

Para decidir en tal sentido, examinó las posturas de las partes y las constancias de la causa, y determinó la ausencia de acreditación por parte de la accionada del pago de los subsidios por transporte correspondientes a los meses de marzo y abril de 2017 -que argumenta haber abonado- y, en relación al reclamo por el mes de mayo -cuyo pago reconoce no haber abonado por no haberse presentado la constancia de asistencia al establecimiento-, señaló que la accionada no enuncia ni identifica normativa alguna que de sustento a su reticencia al pago requerido, por todo lo cual, en consonancia con el dictamen de la Defensora de Pobres y Menores (fs. 83/85vlto.), señaló que las facultades de control, auditoría o dirección del Ente, no lo eximen de observar el principio de no interrupción, que implica no discontinuar una prestación favorable al paciente con base en el principio de progresividad y no regresividad, y decidió el acogimiento de la acción en los términos señalados ut supra.-

I.1.- Contra ese pronunciamiento se alza la demandada e interpone recurso de apelación (fs. 96), cuyos argumentos fundantes desarrolla ante esta Alzada (fs. 103/105vlto.) en procura de su revocación y del rechazo de la acción, reproduciendo en esta sede -ahora en clave de agravios- los argumentos defensivos esgrimidos al producir el informe del art. 8, afirmando que su parte obró legítimamente dentro de las facultades reconocidas por su ley de creación y normativas provinciales vigentes.-

Detalla las prestaciones de salud otorgadas a la afiliada y señala que “el reintegro por transporte escolar correspondiente al 285530, presentado en fecha 08/5/17, fue reintegrado en fecha 29/5/17 A LA CUENTA SUELDO DE LA ACTORA”, por lo cual fue satisfecho antes de que instaure la demanda, habiendo solicitado el libramiento de oficio al BERSA para acreditarlo y, en relación al otro reclamo, afirma: “corresponde que la actora de cumplimiento con lo solicitado” (la negrita me pertenece), no pudiendo pretender si no concurrió a la escuela algunos días, que se le abonen los días que faltó, poniendo énfasis en que nunca negó las prestaciones, que la afiliada no sufrió perjuicio concreto, real y tangible, presupuesto ineludible de procedencia del amparo, y tampoco hubo un accionar ilegítimo de su parte, expresando su agravio por la imposición de costas a su parte, que postula corresponde sean impuestas a la actora o por su orden, con la mínima regulación ya que no existió casi contención ni se produjo prueba, concluyendo con la solicitud de que se revoque la sentencia y se rechace la demandada, con costas a la actora.-

I.2.- Concedido el recurso y elevadas las actuaciones a esta Alzada, a su turno, la señora Defensora Pública, Dra. Carina Viviana Galizzi, en carácter de subrogante legal del señor Defensor General de la Provincia (fs. 109/vta.), al examinar las actuaciones, entiende que se ha resuelto la temática acorde a lo tutelado constitucionalmente, con base en el principio de no regresividad y teniendo en consideración la protección integral de toda persona con discapacidad, y propicia la confirmación del fallo cuestionado.-

I.3.- Finalmente, el Ministerio Público Fiscal (fs. 110/vta.) sintetiza los antecedentes del caso, señalando en relación a la prestación reclamada que la accionada otorgó un subsidio por transporte por el corriente año y la actora recurre a esta vía judicial pretendiendo el cobro de sumas aparentemente adeudadas, temática que considera ajena al ámbito excepcional del amparo y debe tramitarse por la vía pertinente, destaca que para que se liquiden los montos pretendidos la actora deberá acompañar la constancia escolar exigida por la división Reintegros (fs. 75) y, afirmando que debió continuarse el trámite en la vía administrativa, refiere a lo que denomina “hiperinflación amparista”, para concluir propiciando la revocación del fallo.-



II.- Sabido es que el art. 16 de la Ley Nº 8369 dispone que los recursos articulados por las accionadas importan también el de nulidad, por tanto, el Tribunal ad quem debe avocarse, aún de oficio, al examen de lo actuado y expurgar del proceso los vicios con tal entidad que eventualmente se constaten.-

La obra social accionada (fs. 96 y 103/105vlto.) no hace mérito de la existencia de concretos defectos susceptibles de acarrear esta sanción extrema con intención de lograr la nulificación de todo o parte de lo actuado, en tanto que el Ministerio Público Fiscal (fs. 110/vlto.) omite expedirse al respecto.-

Efectuado, no obstante, el examen ex officio de las actuaciones, no es dable constatar la presencia de vicios con entidad y trascendencia suficiente para justificar una sanción nulificante en este estadio del proceso y, por consiguiente, corresponde declarar que no existe nulidad.-

III.- Puesto ya a la concreta tarea de proponer una decisión para el caso, con la plenitud de jurisdicción que la concesión del recurso de apelación (arts. 15º y 16º, Ley Nº 8369) otorga al superior, conforme ha sido repetidamente señalado en diversos pronunciamientos, tanto del Superior Tribunal de Justicia -en pleno- cuanto de esta Sala Nº 1 del mismo, luego de un escrupuloso examen de las constancias reunidas en esta causa, es dable precisar sucintamente que la actora, Mirta Viviana Villalba, en nombre y representación de su hija, con certificado de discapacidad (cftr.: fs. 3), que consigna como diagnóstico: “Malformaciones congénitas del cuerpo calloso. Retraso mental grave”, previendo como orientación prestacional: Rehabilitación y calificación positiva para acompañante, hallándose fuera de controversia el reconocimiento de la prestación referida a transporte escolar, toda vez que la Obra Social demandada otorgó en fecha 21/4/17, un subsidio por transporte escolar por 10 km ida y vuelta diarios durante el año lectivo 2017 (cftr.: fs. 21), quedando centrado el núcleo del conflicto, en el reclamo del pago efectivo de tales subsidios durante los meses de marzo, abril y mayo del corriente año, que la actora afirma no haber percibido y la demandada argumenta -sin acreditar- haber abonado parcialmente y tener razones que legitiman su negativa a pagar el remanente.-

Cabe asimismo destacar que también se halla fuera de controversia que, previo a esta instancia judicial, la actora formuló sendas presentaciones con idéntico reclamo en sede administrativa -dando origen a las solicitudes identificadas con los números 285530 y 292998-, vinculados al Exp. Nº 243420/000/001/001, y ante la ausencia de pago presentó una intimación en fecha 15/6/17 (cftr.: fs. 22/vlta.) otorgando un plazo de tres (3) días para concretar el pago, sin obtener respuesta ni solución a la problemática, lo que derivó en la promoción de esta acción, a la que acompañó tirilla informática de movimientos de expedientes a la fecha de promoción de la acción (cftr.: fs. 23/26) y ticket bancario obtenido en 5/7/17, que registra los movimientos de su cuenta, no apreciendo reflejado el pago pretendido.-

Cabe poner de resalto que si bien la accionada postula la legitimidad de su actuación, aduciendo que el reclamo correspondiente a los meses marzo y abril de 2017 que se ingresara como Solicitud 285530 en fecha 8/5/17, fue abonada por transferencia a la cuenta sueldo de la actora el 29/5/17, lo cierto y concreto es que ninguna constancia de efectivización de dicha transferencia aportó la accionada a la causa al contestar la demanda, volviendo a incurrir en la omisión ante esta Alzada, desaprovechando la oportunidad de despejar la incerteza sobre el cumplimiento de una obligación que pregona satisfecha, no obstante agraviarse por la relevancia dada a tal circunstancia por la jueza a quo en favor del planteo actora; circunstancia que -debo agregar-, en tales condiciones, deviene esencial.-

Por lo demás, en relación al pedido de reintegro correspondiente al mes de mayo/17, ingresado como Solicitud 292998 -que la accionada reconoce no haber reintegrado por no haberse presentado constancia escolar-, se advierte que en la planilla identificada como “DEVOLUCION DE SOLICITUDES DE REINTEGROS NO LIQUIDADOS”, fechada el 21/6/17 (cftr.: fs. 75), se consigna: “DEBE PRESENTAR CONSTANCIA ESCOLAR PARA PODER LIQUIDAR EL TRANSPORTE”, lo cual parece razonable, mas ninguna notificación de ello a la actora ni rúbrica ni observación referida a una eventual negativa a notificarse o recibir la documental en devolución se registra en el cuadro inferior destinado a tales constancias, que se muestra vacío, de lo que sólo puede colegirse que el trámite no fue devuelto o la afiliada no fue impuesta de tal requerimiento, resultando por esta circunstancia apropiada la solución a la que arriba la sentenciante, al privilegiar la protección del derecho a la salud y calidad de vida de la afiliada discapacitada por quien se acciona, a quien por mandato constitucional le corresponde recibir tal asistencia y, como correlato, a la obra social le compete el deber de satisfacer la prestación impetrada, máxime cuando declama haber abonado la prestación correspondiente a meses anteriores, solicitada en idénticas condiciones.-

En virtud de lo expuesto, no resulta audible la defensa, con pretensión de rechazo de la acción, formulada por la obra social al producir su informe de rigor y reiterada al recurrir el decisorio, postulando la legitimidad de su accionar, atento a que la prestación de base nunca habría sido negada y autorizó su cobertura a través de subsidio por transporte escolar por todo el año lectivo 2017 -modalidad que fue admitida por la afiliada-, toda vez que no acreditó el pago de los subsidios correspondientes a los meses de marzo y abril, como pregona, y no impuso debidamente a la afiliada que no tramitaría el pago del correspondiente al mes de mayo, hasta la presentación del certificado de asistencia al centro educativo, resultando su ominoso silencio configurativo de la manifiesta ilegitimidad que conduce a innecesarios dispendios jurisdiccionales a través de dos instancias, no pudiendo obviarse en este análisis que estamos frente a una prestación requerida para una afiliada discapacitada cuya patología requiere concreta asistencia por parte de la obra social a la que pertenece, no el abstracto y vacuo reconocimiento a través de un subsidio que luego dilata u omite abonar, tornando ilusorio su derecho a la salud y a un mejor nivel de vida de la actora, lo cual, dada la patología implicada, no puede quedar sometido a vicisitudes administrativas, económicas o comerciales, de acuerdo con la expresa normativa que asegura elementales derechos a la dignidad (art. 15, Const. de E. Ríos), a la vida, expresamente reconocido y garantizado por la Provincia (art. 16, Const. de E. Ríos), y a la salud, constitucionalmente consagrado como derecho humano fundamental, asegurando la asistencia sanitaria gratuita, universal, igualitaria, integral, adecuada y oportuna y garantizando el primer nivel de atención (art. 19, Const. de E. Ríos), deviniendo la cobertura del puntual requerimiento interesado por la accionante que fue objeto de condena en estos autos, consistente en el pago de la prestación de transporte escolar para la Srta. , correspondiente a los meses de marzo, abril y mayo de 2017 -previa acreditación de asistencia al establecimiento-, en un derecho de la afiliada que debe ser proporcionado por la obra social accionada en beneficio de aquélla.-

Mereciendo especificarse que no se trata en la especie de un interés meramente patrimonial lo que impulsa la acción sino, en verdad, de un reclamo de cumplimiento de una prestación reconocida en favor de una afiliada discapacitada e ilegítimamente insatisfecha por la obra social demandada.-



VI.- Lo hasta aquí analizado me lleva a expresar que la sentencia de grado se revela, en lo esencial, como una derivación razonada del derecho vigente aplicado a las concretas circunstancias comprobadas de la causa, sin que se hayan desarrollado argumentos idóneos para poder refutarlo, todo lo cual pone de relieve la completa improcedencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia en crisis, la cual se debe confirmar; sin costas en la Alzada en razón de no verificarse contención en la instancia (cfme.: art. 20, Ley Nº 8369).-

Así voto.-

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. GIORGIO expresa su adhesión al voto del Dr. CARUBIA .-

A su turno la Señora Vocal Dra. PAÑEDA manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-

Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:



Fdo: Daniel O. Carubia - Miguel A. Giorgio -Leonor Pañeda

SENTENCIA:

Paraná, 01 de agosto de 2017.-



Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;



SE RESUELVE:

1º) DECLARAR que no existe nulidad.-

2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la accionada Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos contra la sentencia de fs. 87/90 que, en consecuencia, se confirma, sin costas en la Alzada.-

Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.-



Fdo: Daniel O. Carubia - Miguel A. Giorgio -Leonor Pañeda. Ante mí: Noelia V.Ríos -Secretaria- ES COPIA.


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