Corte suprema de justicia



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3.3.8. Aun en el evento de que, en el fallo impugnado, el Tribunal hubiera valorado por su propia cuenta los aspectos de ponderación previstos en el Código Penal, bien fuera para imponer el máximo solicitado, o para incrementar la pena en un monto que no satisficiera a los demandantes, ello en todo caso corresponde a un tema que, en la medida en que se haya sustentado de manera suficiente y según los factores indicados, no es susceptible de ser abordado en casación.
En efecto, si los funcionarios de instancia observaron en este sentido los deberes de motivación, así como de sujeción a los criterios previstos por la ley y la jurisprudencia, le resulta imperativo a esta Sala, aun si considerara que los homicidios de Mateo Matamala Neme y Margarita María Gómez Gómez debieron haber reflejado mayor rigurosidad en la fijación de la pena, respetar el arbitrio razonable y sustentado de los jueces en tal sentido.
La estricta observancia a esta discrecionalidad reglada del funcionario no responde a un capricho o postura absurda desarrollada por la Sala, sino a la imposibilidad de establecer controles más rigurosos a la apreciación de unos factores que, en tanto predominantemente valorativos (como se adujo 3.3.4), dependen del particular criterio de los funcionarios que conocieron el asunto en las instancias.
Es cierto que el Tribunal puede imponer su visión sobre la del a quo acerca de la fijación de la pena, siempre y cuando ello no le acarree para el caso concreto el desconocimiento de otras garantías judiciales (como el principio de limitación de la segunda instancia o la prohibición de reforma en perjuicio). Pero a la Corte en sede del recurso extraordinario no le está permitido obrar de idéntica manera, pues al no constituirse la casación en una tercera instancia, su procedencia está ligada a la demostración de un error en el fallo de segundo grado, ya sea de trámite o de juicio. Y otorgarle prevalencia a diferentes o ‘mejores’ criterios para la individualización de la pena no implica brindarle al inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 el alcance normativo que merece o el verdadero sentido que ostenta (que sería el yerro por violación directa aducido por los recurrentes). Tan solo significa que en la definición del asunto persisten opiniones distintas a las de los funcionarios competentes.
3.3.9. Por otra parte, las posturas aducidas tanto por el Fiscal Delegado para la casación como por el representante de la Procuraduría acerca de la necesidad de incrementarle la pena de CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ a setecientos doce (712) o seiscientos sesenta y dos (662) meses de prisión (por un lado), o bien a seiscientos cincuenta y seis (656) meses de prisión (por el otro), deben desestimarse por ser ajenas a los temas y las peticiones contenidas en la demanda.
Los demandantes, en efecto, solicitaron a la Corte casar la sentencia impugnada para condenar al procesado «a la pena máxima establecida en la ley para los casos de concurso, de sesenta (60) años de prisión, o, en su defecto, al máximo de la pena prevista para los casos de concurso en el cuarto medio, esto es, seiscientos cuarenta (640) meses de prisión» (folio 226).
En la audiencia de sustentación, sin embargo, el Fiscal Delegado, con argumentos diferentes a los contenidas en el escrito, no sólo solicitó como pretensión principal calcular los ámbitos de movilidad dentro de unos límites de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses, elegir el cuarto máximo, fijar la pena en quinientos noventa y ocho (598) meses, sumarle noventa (90) meses por el otro delito contra la vida, además de los veinticuatro (24) meses por el porte de armas, y dejar la sanción definitiva en setecientos doce (712) meses de prisión, sino además incorporó una petición secundaria, consistente en partir del segundo cuarto medio, individualizar la pena en quinientos cuarenta y ocho (548) meses y añadirle en razón del concurso noventa (90) y veinticuatro (24) meses, lo que daría una pena final de seiscientos sesenta y dos (662) meses de prisión.
Nótese que el representante de la Fiscalía en sede de casación en ningún momento explicó a la Corte si los motivos aducidos en la demanda tenían la vocación de prosperar o no, es decir, si la dosificación punitiva por parte del Tribunal conllevaba una interpretación equivocada del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, o cualquier otro error en la selección o comprensión de normas de derecho sustancial; ni tampoco se preocupó por exponerle a la Sala las razones por las que la postura defendida en el escrito debía enmendarse en los aspectos por él abordados, así fuera oficiosamente.
Otro tanto ocurrió con el Ministerio Público. Teniendo en cuenta unos extremos punitivos para el delito de homicidio agravado de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses, le solicitó a la Corte tener como ámbito de movilidad el segundo cuarto medio (de quinientos -500- a quinientos cincuenta -550- meses), individualizar la pena en quinientos cincuenta (550) meses de prisión, aumentarle a ese monto treinta y dos (32) meses (si bien no explicó las razones de este proceder) y sumarle los cincuenta (50) y veinticuatro (24) meses debido al concurso, para un resultado de seiscientos cincuenta seis (656) meses de prisión.
Y, al igual que el Fiscal que intervino en la audiencia de sustentación, el Procurador Delegado tampoco le expuso a la Sala si el segundo cargo propuesto por los recurrentes, o el escrito de casación en general, estaba destinado al fracaso o debía prosperar. Únicamente presentó su particular visión acerca de cuánto, según su sentir, debió haber ascendido la pena impuesta contra CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ.
Lo que advierte la Corte en ambos discursos, además de la consecuencia lógica de desestimar las dos pretensiones, es una corroboración acerca de las diversas lecturas que suscita la imposición de una pena en concreto (pues parecería que habría tantas sanciones punitivas como diferentes personas dispuestas a exponer el producto de su particular arbitrio), así como la necesidad de dejar la resolución del problema a la discreción de un solo órgano decisor: los jueces de instancia.
Y, en el presente caso, los falladores, más allá del yerro en la selección del ámbito de movilidad de la que se tratará más adelante (4.2), dosificaron la pena con fundamento en los factores cualitativos y cuantitativos de los artículos 31 y 61 del Código Penal. Es decir, lo hicieron de manera reglada, razonable y motivada.
3.3.10. Ahora bien, podría pensarse que en este asunto el error en casación no consistió en una interpretación errada del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, sino en la no aplicación, o en cualquier otro yerro por violación directa, del inciso 1º del artículo 3º del Código Penal, norma rectora ya citada en precedencia (3.3.5) que se refiere a los principios en la imposición de sanciones; y, en particular, a criterios de proporcionalidad que les aseguren a las víctimas su derecho a la justicia, en armonía con la función retributiva de la pena de que trata el inciso 1º del artículo 4º del mismo estatuto18.
Esta postura, sin embargo, no resiste un análisis de fondo cuando se observa que la decisión del Tribunal de fijar en quinientos cincuenta y seis (556) meses la pena privativa de la libertad, aunque no lo indicara de manera expresa en tales términos, se atuvo a claros, razonables y proporcionales factores de ponderación entre los derechos de las víctimas y las garantías judiciales del procesado, como el principio de prohibición de exceso, por lo que no resulta posible aducir que dejó de aplicar la disposición en cita ni que la interpretó en forma equivocada en cuanto a su contenido o sus efectos.
Por un lado, la Corte, en su jurisprudencia, ha señalado que el principio de proporcionalidad se concibe como derecho fundamental cuando incide en la protección de las garantías judiciales del procesado y, especialmente, si en la dosificación hay incrementos injustificados. Es decir, cuando entraña una prohibición de exceso como fundamento valorativo que debe reconocerse a su favor, no sólo al momento de consagrar el legislador los extremos punitivos, sino además respecto de las penas que debe imponer el juez conforme a las circunstancias del caso concreto.
Así lo señaló la Corte en el fallo CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 33254, en el cual analizó de manera profunda el alcance del señalado principio:
De lo anterior se sigue una importante conclusión, del todo relevante para el análisis del caso en concreto: el aumento injustificado de penas deviene en una medida arbitraria y lesiva de la garantía fundamental de proporcionalidad. Pues, de una parte, se trataría de una determinación excesiva por ausencia de idoneidad, en tanto la falta de justificación impide el emprendimiento de un juicio de vinculación entre medios y fines; de otra, también se atentaría contra el valor justicia –integrado por los conceptos de proporcionalidad, alteridad e igualdad y referente obligatorio de la función retributiva de la pena–, el cual, estando consignado en el preámbulo y los artículos 2º y 230 de la Constitución, adquiere signo normativo condicionante de la interpretación del ordenamiento infraconstitucional.
Además, si se admitiese un incremento punitivo infundado, resultaría nugatoria la dignidad humana, ya que, desconociendo que ésta implica concebir al hombre como un fin en sí mismo, y, entonces, pregonar el irrestricto respeto por su autonomía e identidad como persona, el derecho se entronizaría como un objeto autojustificable, perdiendo la dignidad su razón de ser como fundamento antropológico del Estado constitucional.
En síntesis, la articulación de las anteriores consideraciones lleva a la Corte a concluir que el principio de proporcionalidad en la determinación e imposición de la pena ostenta la condición de garantía fundamental. Por ende, su vulneración comporta arbitrariedad, bien en la respectiva disposición penal, bien en la fijación de la consecuencia punitiva. En este contexto, sin dudarlo, un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento resulta opuesto al entendimiento constitucional del derecho penal19.
Adicionalmente, en la sentencia CSJ SP, 1º jun. 2011, rad. 31895, la Sala hizo un llamado de acuerdo con el cual fenómenos como el exagerado aumento de las sanciones o la imposición de cadenas perpetuas riñen con los fundamentos esenciales del derecho penal:
Lo expuesto no obsta para que la Corte deje de expresar su preocupación por el desmesurado incremento de penas para algunos delitos, a punto de escucharse algunas voces que, aun en contravía de los compromisos internacionalmente adquiridos por Colombia, propugnan por el establecimiento de la cadena perpetua o la pena de muerte por la realización de algunas conductas, pero sin atender para nada principios inherentes al derecho penal, tales como los relacionados con la naturaleza e importancia de los bienes jurídicos que se pretende tutelar, o con la gradualidad, proporcionalidad, racionalidad, utilidad y efectividad de las consecuencias legales por su lesión o puesta en peligro, aspectos que, como es apenas obvio, deben ser objeto de consideración al momento de determinar la clase e intensidad de las penas correspondientes a la naturaleza y gravedad social y jurídica de los delitos cometidos, máxime si se concibe el ordenamiento como un sistema coherente de disposiciones y no como algo irracional derivado del capricho del órgano legisferante [sic], del gobernante de turno o del aparato judicial20.
En este orden de ideas, si bien es cierto que, en teoría, la sanción máxima en los casos de concurso puede alcanzar sesenta (60) años de prisión, también lo es que individualizar penas que, en la práctica, se aproximen a cadenas perpetuas o incidan en el criterio de la prohibición de exceso, que se deriva de manera directa del principio de proporcionalidad (artículo 3º del Código Penal), no tendría cabida la mayoría de las veces en el orden jurídico colombiano, ni siquiera bajo pretexto de amparar los derechos de las víctimas o asegurar funciones como la retribución justa, pues por regla general en un ejercicio de ponderación deberían prevalecer las garantías judiciales del procesado.
Nótese bien: la Corte no afirma que la imposición de los topes punitivos previstos en la ley constituya un imposible jurídico. Únicamente sostiene que procedería en situaciones excepcionales. Ello, porque en materia de dosificación el juez cuenta con facultades discrecionales para determinar la pena que estime ajustada a las circunstancias del caso concreto, pero está sometido a criterios razonables y de proporción, de manera que cuando pretenda fijar la sanción en el máximo contemplado por la ley en los eventos de concurso, que en la actualidad alcanza los sesenta (60) años de prisión, tendrá la obligación de argumentar que ese guarismo no desconoce la prohibición de exceso, ni entraña un trato cruel, inhumano o degradante dados los aspectos materia de ponderación o los valores constitucionales en pugna.
Por otro lado, en este asunto, el Tribunal individualizó la pena por la conducta más grave (cualquiera de los homicidios agravados atribuidos) en cuatrocientos ochenta y dos (482) meses o, lo que es lo mismo, en cuarenta (40) años y dos (2) meses de prisión. Dicho monto lo podía aumentar, en razón del concurso con el otro delito contra la vida y el que lesionó la seguridad pública, hasta en otro tanto, pero sin sobrepasar el tope de sesenta (60) años, o setecientos veinte (720) meses de prisión, señalado en el inciso 2º del artículo 31 del Código Penal. Es decir, podía incrementar la pena hasta en otros diecinueve (19) años y diez (10) meses, o doscientos treinta y ocho (238) meses de prisión.
En lugar de ello, el juez plural le agregó a esos cuarenta (40) años y dos (2) meses por el delito más grave otros seis (6) años y dos (2) meses, o setenta y cuatro (74) meses de prisión (cincuenta -50- meses por el otros homicidio y veinticuatro -24- por el porte), lo que arrojó como resultado definitivo una pena de cuarenta y seis (46) años y cuatro (4) meses, esto es, de quinientos cincuenta y seis (556) meses de prisión.
Dicha sanción no implica la negación de los derechos de las víctimas, ni tampoco menoscaba la función de retribución justa de la pena. Fue impuesta en virtud del arbitrio jurídico del cuerpo colegiado y en su motivación no obran argumentos absurdos ni contrarios a derecho.
Adicionalmente, la condena contra este procesado, ya sea a la pena impuesta por la primera o segunda instancia, o a otra distinta, no agota la concreción de los derechos de las víctimas a la justicia, en la medida en que participaron en las muertes de Mateo Matamala Neme y Margarita María Gómez Gómez, además de CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ, por lo menos otras cuatro personas: alias Nariz, Julián, Blanquito y Monito.
El hecho de que el Tribunal le haya impuesto al acusado una pena por los dos homicidios de quinientos treinta y dos (532) meses de prisión (cuatrocientos ochenta y dos -482- meses por el ‘más grave’ y cincuenta -50- por el concurrente) no significa que las sanciones imponibles a los demás no puedan exceder de tal guarismo, no sólo porque cada juez tiene autonomía y discrecionalidad para determinar la pena según las circunstancias del caso, luego de cumplir las reglas para la determinación del ámbito de punibilidad (que pueden diferir en cada asunto), sino porque además, pese a que los hechos serían iguales, las valoraciones acerca de la mayor o menor gravedad del injusto también quedarían sujetas a la naturaleza de la contribución de cada coautor o partícipe.
En otras palabras, no serían merecedores del mismo reproche, y por contera no podrían tener idénticas sanciones punitivas, (i) los que ordenaron asesinar a los estudiantes, (ii) los que les dispararon con armas de fuego y (ii) el que sólo fue a buscar a los ejecutores para llevarlos al lugar en donde cometieron los crímenes.
Nótese que CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ, según Luis Alberto Negrete Pérez, el principal testigo de cargo, «era quien les hacía los mandados a estos muchachos allí… a Nariz y a Julián» (folio 403). Y pese a que su aporte fue esencial, libre y consciente para producir los resultados típicos, de suerte que sin lugar a equívocos es responsable a título de coautor, se trataba de la persona a la cual menor dominio de la voluntad debería achacársele en el contexto fáctico aludido. En palabras del declarante:
[Y]o trataba con ellos… vivían en la misma casa donde yo estaba viviendo… Nariz era uno de los que estaba comandando en ese tiempo allí en el Viento… era el que daba las órdenes allá… él era el que mandaba, él con Julián eran los que estaban al mando allá en esa región… ellos eran los que les daban las órdenes al señor CRISTIAN y a esos otros que andaban con ellos… pa’ ser [sic], para matar gente y esas cosas… llegaba el Mono, Blanquito de vez en cuando que llegaba allá y el señor CRISTIAN… un muchacho alto, flaco, moreno, por ahí como de 24 a 25 años… CRISTIAN en la audiencia está con un suéter amarillo, el del medio… desde pequeño lo he conocido en San Bernardo… CRISTIAN era quien les hacía los mandados a estos muchachos allí… a Nariz y Julián… los llevaba para donde ellos le pedían que los llevara y cualquier mandado que le mandaran a hacer… […] ese día yo salí por ahí como a las 4:00 de la mañana a trabajar, llegué por ahí como a las 10 a 10:30 de la mañana, estaba el señor CRISTIAN, Julián y nariz reunidos ahí en la casa en la que yo vivía, de ahí como a las 12 y pico llegó el mototaxi que fue a recoger a los muchachos y habló con ellos ahí, con Nariz y Julián… de ahí vino Nariz y mandó a CRISTIAN a buscar al Mono y a Blanquito… para que fueran a matar a los pelaos… yo estaba ahí mismo donde ellos estaban reunidos… yo me quedé sentado ahí con Nariz y el señor CRISTIAN salió a buscar a los muchachos… incluso que Nariz estaba imputado [sic] porque como Blanquito y Mono no llegaban rápido dijo que como ellos dejaran salir a los muchachos de allá de la vía de la playa así fuera en el parque los tenían que matar… me lo dijo Nariz… luego llegó primero CRISTIAN, al rato llegó Monito con Blanquito, salieron ellos tres para la vía de la playa y Nariz me pidió el favor que lo fuera a llevar por allá a una finca… […] eso fue (que los tres salieron para la playa) como a las 12 y 40 a 12 y 45… [folios 403-404].
Circunstancias distintas son las atinentes a los otros partícipes; por ejemplo, a Monito, persona que le disparó a Margarita María Gómez Gómez, aunque ella en rodillas le suplicó para que no lo hiciera. Según el testigo:
[M]onito y Blanquito iban armados… las trajeron [las armas] de los lados de donde ellos vinieron… de la Guajirita… […] Monito me dijo que la pelá [sic] se había arrodillado diciéndole que no la matara… me dijo que iba a hablar con esos manes para que no lo mandaran a matar más mujeres porque a él le daba lástima… porque la pelá [sic] ese día […] se le arrodillaba a él para que no la matara… me lo dijo Mono [folios 402-403].
Ahora bien, si las autoridades no han podido vincular a a Nariz, Julián, Blanquito y Mono a una actuación procesal por las muertes de Mateo Matamala Neme y Margarita María Gómez Gómez, tampoco quiere decir que CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ tenga que pagar la pena a la cual se haría acreedor el aporte más grave cometido por cualquiera de los otros, ni debería imponérsele una sanción ‘ejemplar’ por si resulta ser el único condenado, como si con eso se suplieran las falencias de la administración de justicia en su lucha contra la impunidad.
Finalmente, es cierto que la Sala, en el fallo de segunda instancia CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623, transcrito en precedencia (3.3.5), sostuvo que corresponde a «un elemental criterio de justicia» el impedir las «sanciones irrisorias o inanes frente a delitos graves o un número considerable de los mismos». Pero también lo es que la pena de prisión impuesta a CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ por los dos homicidios de los jóvenes estudiantes, que supera los cuarenta (40) años de prisión, está lejos de ser insignificante o sin trascendencia en el caso concreto, debido a las razones ya anotadas.
En este orden de ideas, el Tribunal, a la hora de fijar la sanción contra el procesado, no sólo aplicó el artículo 3º del Código Penal, sino además lo interpretó correctamente, en el sentido de reconocer una retribución justa en la imposición de la pena, pero igualmente proporcionada en atención del principio de prohibición de exceso, respecto de las concretas acciones por las cuales fue hallado responsable el acusado.
3.3.11. Por otra parte, la Sala advierte que habría sido posible casar oficiosa y parcialmente el fallo por vulneración del principio de legalidad en la dosificación de la pena, pero sólo en el caso de que el ámbito de movilidad hubiera debido ubicarse en los cuartos medios, o incluso en el máximo.
En efecto, la Corte, en sentencias como CSJ SP, 30 nov. 2006, rad. 26227, ha señalado que los ámbitos de movilidad en los que habrá de dividirse los extremos de la pena no son cuatro (4), sino tres (3): un (1) cuarto mínimo, uno (1) con dos (2) cuartos intermedios y un (1) cuarto máximo:
En esa dirección, lo primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.
Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio dentro del tracto formado por los respectivos cuartos.
Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, el segundo, con los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” y, el tercero, con el cuarto máximo “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.
[…] De tales preceptivas se obtienen, entre otras, dos conclusiones que la Sala destaca por ser necesarias para la solución del caso:
a) Que sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad, conformados con los cuatro cuartos que a su vez conforman el marco punitivo específico.
b) Que el sentenciador en la determinación particular de la pena debe moverse dentro del ámbito de movilidad que corresponde al caso, pues, en caso contrario, la pena, aunque se encuentre dentro del marco punitivo, resultaría ilegal porque la discrecionalidad a la luz de la Ley 599 de 2000 está reglada en términos de medición cuantitativa.
De este modo, en principio, el ámbito en el cual debía moverse el Tribunal no podía ser el del primer cuarto medio, sino el de los dos (2) cuartos intermedios, esto es, en lugar de considerar como límites los cuatrocientos cincuenta (450) y los quinientos (500) meses, tenía que haberlo calculado con el doble: de cuatrocientos cincuenta (450) meses a quinientos cincuenta (550) meses de prisión.
En el evento de ser esto así, la sanción por la conducta punible de homicidio agravado no podía ser, conservando la proporción del juez de primera instancia, de cuatrocientos ochenta y dos (482) meses, sino de quinientos catorce (514) meses de prisión. Es decir, el aumento a partir del mínimo no debió ser de treinta y dos (32) meses, sino de sesenta y cuatro (64).
Igualmente, el incremento que por razón del concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones reconoció el cuerpo colegiado tenía que observar equivalencia con los veinticuatro (24) meses aludidos por el a quo para la sanción individualizada en el primer cuarto. Es decir, si a una pena de cuatrocientos treinta y dos (432) meses le agregó otros veinticuatro (24), a una de quinientos catorce (514) meses debía adicionarle veintiocho (28) meses y dieciséis (16) días. Igualmente, si a esos cuatrocientos treinta y dos (432) meses le añadió por el otro homicidio cincuenta (50) meses, a los quinientos catorce (514) meses le tenía que haber sumado cincuenta y nueve (59) meses y catorce (14) días. Todo lo anterior arrojaría como resultado hipotético una pena de seiscientos dos (602) meses o, lo que es lo mismo, de cincuenta (50) años y dos (2) meses de prisión.
A lo anterior, súmesele que ni siquiera se configuró la atenuante prevista en el numeral 1º del artículo 55 de la Ley 599 de 2000, relativa a la carencia de antecedentes penales.
Como lo adujo el Fiscal en la audiencia de sustentación, las partes estipularon que CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ fue condenado por el delito de concierto para delinquir. Si bien la redacción en el escrito de estipulaciones de ese específico consenso no fue el más afortunado, tampoco hay dudas que, sin embargo, tal hecho fue convenido entre la Fiscalía y la defensa:
No se hacen estipulaciones con relación a la participación del procesado CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ con una organización criminal, teniendo consideración que él mismo ya fue procesado por estos hechos y ya fue condenado» [folio 336].
El Tribunal, no obstante, indicó en la sentencia objeto del recurso extraordinario que dicha falta de antecedentes no podía considerarse un hecho demostrado en el proceso:
En efecto, al realizar un estudio ponderado de la carpeta, la Sala no encuentra que se hubiere incorporado en debida forma la evidencia demostrativa de la existencia de la condena que le fue proferida al condenado por la conducta punible de concierto para delinquir; lo que se evidencia, eso sí, es el conocimiento privado del señor Fiscal e incluso del Juez de primera instancia, pero en la carpeta no se encuentra legalmente incorporada una evidencia o un elemento material probatorio que demuestre la existencia de la condena [folio 478].
En relación con las estipulaciones probatorias, la Corte ha precisado, en decisiones como CSJ SP, 10 oct. 2007, rad. 28212, que aquéllas excluyen cualquier actividad probatoria acerca de los específicos aspectos fácticos consensuados, que los jueces deben tener como verdaderos:
Frente al punto antes destacado, vale reiterar que el acuerdo o pacto celebrado entre la Fiscalía y la defensa se centra sobre los hechos o sus circunstancias, y no sobre la incorporación al debate oral y público de un determinado medio de convicción, elemento material probatorio, evidencia física o informe.
En tales condiciones, una vez que los intervinientes del juicio oral y público han manifestado al juez de conocimiento que celebraron estipulaciones probatorias sobre un hecho o sus circunstancias, claro resulta que la actividad probatoria no puede recaer sobre el mismo [hecho] a fin de dar por demostrado lo que ya se dio por establecido en virtud de dicho acuerdo, o para oponerse a él durante el debate.
[…] De la misma manera, el acuerdo celebrado en la Fiscalía y la defensa, en cuanto a que el debate no girará sobre un determinado hecho o circunstancia, también obliga al juzgador a tenerlo como cierto en la elaboración de los juicios de hecho y de derecho, a menos que se advierta una flagrante violación de una garantía de un derecho fundamental.
En consecuencia, surge claro que celebradas las estipulaciones probatorias respecto un hecho o de una de sus circunstancias, la actividad probatoria queda excluida en dicho puntual aspecto; y los juzgadores de instancia en la elaboración de los juicios de hecho y de derecho deben tenerlos como ciertos, máxime cuando sobre tal acontecer fáctico no hay inconformidad entre los adversarios.
De esta manera, si en este asunto no concurría causal alguna de menor punibilidad, y por el contrario había sido reconocida la agravante genérica del obrar en coparticipación criminal de que trata el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, el ad quem tenía el deber legal de individualizar la pena en el cuarto máximo, esto es, teniendo un ámbito que se movía entre quinientos cincuenta (550) y seiscientos (600) meses, fijar la sanción de manera proporcional en quinientos ochenta y dos (582) meses, y aumentarle con idéntico criterio por el concurso con el porte ilegal treinta y dos (32) meses y diez (10) días, así como sesenta (60) meses y once (11) días por el otro homicidio, para un total de seiscientos setenta y cuatro (674) meses y veintiún (21) días, o cincuenta y seis (56) años, dos (2) meses y veintiún (21) días de prisión.
Sin embargo, la Sala no efectuará corrección alguna en los señalados sentidos, debido a que ninguna circunstancia genérica de agravación le fue atribuida al procesado en la acusación de una manera clara e inequívoca desde el punto de vista jurídico, tal como se expondrá más adelante (4.3), de suerte que no concurrieron circunstancias de mayor ni de menor punibilidad.
Por consiguiente, la pena por cualquiera de los delitos de homicidio agravado tenía que individualizarse en el cuarto mínimo. No en los cuartos medios, ni tampoco en el máximo.
3.4. Conclusión
En este orden de ideas, como no es posible predicar en este asunto violación alguna de los derechos de las víctimas, la Corte no casará el fallo impugnado en función de los cargos presentados en la demanda.
Lo anterior, sin perjuicio de que la Sala advierta, frente a las garantías del procesado, la necesidad de proteger el debido proceso derivado del desconocimiento del principio de congruencia. Pero este tema será abordado en los acápites siguientes.
4. Casación oficiosa
4.1. Si bien es cierto que el abogado de CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ solicitó a la Sala durante la audiencia de sustentación casar de manera oficiosa el fallo impugnado porque su defendido «tomó un camino diferente al que llevaban sus compañeros y, en el mismo camino, nadie pudo dar razón de este señor»21, también lo es que la Corte no encuentra, con base en tal circunstancia, algún error o violación de garantía judicial que devenga en necesaria su intervención.
Lo que sí advierte acerca del menoscabo de los derechos del acusado es una motivación deficiente en cuanto a la selección como ámbito de movilidad de uno de los cuartos medios, en lugar del cuarto mínimo, para la dosificación de la pena.
Éste será el problema que se analizará a continuación.
4.2. La Corte, a partir de la sentencia CSJ SP, 23 sep. 2003, rad. 16320, ha señalado que las circunstancias de mayor punibilidad previstas en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, para que tengan efectos en la selección del ámbito de movilidad dentro del proceso de dosificación punitiva, tienen que haber sido imputadas jurídicamente, de manera clara e inequívoca, en la resolución de acusación o su equivalente:
[E]l solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación que no se abrigue duda acerca de su imputación.
En relación con la agravante genérica contemplada en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, relacionada con el «[o]brar en coparticipación criminal», la Sala, a partir del fallo CSJ SP, 20 feb. 2008, rad. 21731, precisó el criterio según el cual la manifestación en el pliego de cargos de que el acusado actuó a título de coautor, o bajo cualquier otra modalidad que implique participación plural de personas en la conducta, no representa una imputación jurídica clara e inequívoca en ese sentido:
En algunas providencias, la Sala ha considerado que, si desde el punto de vista fáctico la Fiscalía ha atribuido de manera clara e incuestionable determinada modalidad de coparticipación criminal, constituye una inequívoca imputación jurídica de la circunstancia genérica de agravación prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la ley 599 de 2000 o en el numeral 7 del artículo 67 del Código Penal anterior.
[…] En esta ocasión, al profundizar una vez más en el tema, la Sala concluye que, en la resolución de acusación o su equivalente, una clara atribución fáctica de la circunstancia relativa al obrar en coparticipación criminal, en cualquiera de sus modalidades, sólo implica una inequívoca imputación jurídica si el organismo instructor la trató expresamente como una causal de agravación punitiva y no de otra manera, o bien sustentó de cualquier otra forma a lo largo de la decisión que, debido a la pluralidad de autores o partícipes, hubo una mayor afectación al bien jurídico, y por lo tanto un mayor grado de reproche desde el punto de vista de la punición, de acuerdo con los concretos aspectos de cada situación en particular.
Lo anterior obedece al correcto sentido teleológico de la sentencia de 23 de septiembre de 2003 que inició la doctrina jurisprudencial defendida por la Corte. En el ordenamiento sustantivo anterior, el motivo por el cual la ausencia de una inequívoca o expresa imputación jurídica de las circunstancias genéricas de menor punibilidad en el pliego de cargos carecía de trascendencia, se debía a que su reconocimiento en la sentencia no incidía en la determinación absoluta de los límites punitivos y, por lo tanto, para respetar el principio de congruencia, tan solo se necesitaba que hubieren sido atribuidas desde el punto de vista fáctico, al contrario de lo que siempre ha sucedido con las agravantes específicas.
Por ejemplo, en la sentencia de 2 de noviembre de 1983 [CSJ SP, 2 nov. 1983, rad. 010947], la Corte sostuvo al respecto que
[…] en el auto de proceder es de obligación ineludible consignar las circunstancias específicas de agravación o de atenuación que acompañan al delito y que lo constituyen o lo modifican, porque ignorarlas en el pliego de cargos para sorprender con ellas al procesado en la sentencia es violar una de las formas propias del juicio, garantía del derecho de defensa. En cambio, […] las circunstancias de mayor o menor peligrosidad, o de agravación o atenuación punitivos, no tienen por qué ser relacionados en el auto calificatorio, pues son de la discrecional apreciación del juez de derecho al momento de fallar.
Este criterio se explica porque desde el punto de vista punitivo las circunstancias específicas tienden a preestablecer de modo absoluto los límites máximos y mínimos que tiene el delito de que se trata, mientras que las circunstancias genéricas solo se limitan a permitir la determinación concreta de la pena entre ese máximo y ese mínimo preestablecidos”.
De ahí que, cuando en el fallo de fecha 23 de septiembre de 2003 sobrevino la precisión jurisprudencial en relación con el sistema de cuartos previsto en la ley 599 de 2000 (en el que las causales genéricas de agravación sí inciden de manera directa en la determinación del ámbito de movilidad y, por lo tanto, de los límites mínimo y máximo aplicables), la Sala consideró que, para proteger las garantías fundamentales del procesado y en particular el principio de congruencia, era necesario, además de la simple imputación fáctica de tales circunstancias, la clara e inequívoca imputación jurídica de las mismas:
Y es que, en el campo punitivo dentro del código actual, las circunstancias genéricas de agravación tienen una repercusión importante, tanto cualitativa como cuantitativa en la pena, que en el régimen anterior podría no tener la misma connotación, dada la discrecionalidad concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites de la norma que tipificaba el tipo y la pena aplicables. Empero, conforme al artículo 61 actual, el ámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios y aun al cuarto máximo, cuando sólo concurran circunstancias de mayor punibilidad, lo cual eleva considerablemente la pena cuando por la naturaleza de la conducta punible la pena principal es significativamente alta. Por esta razón, la acusación debe ser lo suficientemente explícita, cuando al concretar al autor aluda a circunstancias tales como la posición distinguida, el motivo abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera otro de los mencionados en el artículo 58, pues estas no surgen de la discrecionalidad, puesto que para que cumplan sus efectos, deben estar supeditadas a la apreciación probatoria y, sobretodo, a la discusión, contradicción y debate.
Lo anterior es conveniente precisarlo en este caso concreto, para expresar, que si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58.9 del C.P., tampoco se tendrá en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el debido proceso. Si bien la resolución de acusación y la etapa del juicio, en el presente caso, tuvieron cumplimiento dentro de la vigencia del código de procedimiento penal anterior, es claro que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación[CSJ SP, 23 sep. 2003, rad. 16320].
En este orden de ideas, cuando en las decisiones citadas en precedencia se afirmó que la circunstancia relativa al obrar en coparticipación criminal fue imputada desde el punto de vista jurídico porque los hechos plasmados en la acusación hacen referencia a una modalidad específica de participación plural de personas (ya sea coautoría, autoría mediata, determinación o complicidad), con ello en realidad se menoscaba el fundamento jurídico de la línea jurisprudencial sostenida por la Corte, porque si bien es cierto que para dar por satisfecha la mencionada atribución no resulta indispensable su denominación jurídica ni el señalamiento de la norma que la consagra, también lo es que, en esta materia, la univocidad de una causal que repercute de forma trascendente en la determinación del cuarto en el que habrá de fijarse la pena, no está sujeta a la claridad con la que podría desprenderse una categoría dogmática propia de la teoría del delito, sino al propósito del organismo acusador de achacarle al procesado un aspecto que en su opinión tiene que representarle una consecuencia más dañosa desde el punto de vista de la pena por imponer.
En efecto, con acusar a una persona de haber realizado la conducta punible a título de, por ejemplo, coautor, cómplice, autor mediato o determinador, no es posible asegurar que se está atribuyendo para efectos de la punibilidad circunstancia de agravación alguna, ni mucho menos que se está salvaguardando el principio de congruencia en el evento de que una causal en tal sentido sea reconocida en el fallo, sino tan solo se está sustentando jurídicamente una forma de participación que sirve como base para argüir que, en atención del respeto al derecho penal de acto o principio del hecho, el implicado debe responder por el injusto, a pesar de que sólo lo perpetró de manera parcial, o determinó a otro a hacerlo, o no fue su ejecutor material, o se valió de otro individuo como instrumento (o como parte de una cadena de mando), o su aporte no fue esencial para la consumación del delito, o no reunía las calidades especiales requeridas para el sujeto activo, etcétera.
En otras palabras, dado que equívoco significa “[q]ue puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o dar ocasión a juicios diversos”, cualquier valoración de unos hechos en la providencia acusatoria, de la que se desprenda que en la realización del injusto participaron varios sujetos activos, de ninguna manera constituye desde el punto de vista jurídico una imputación atinente a la circunstancia prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la ley 599, anterior numeral 7 del artículo 66 del anterior Código Penal, pues ésta bien puede ser vista como un señalamiento a título de coautor, autor mediato, cómplice o determinador, según sea el caso, sin que necesariamente implique la atribución de una circunstancia merecedora de un mayor reproche punitivo.
Situación distinta ocurre cuando en la resolución de acusación o su equivalente la Fiscalía imputa de manera expresa la causal de mayor punibilidad concerniente al obrar en coparticipación criminal, ya sea mediante su denominación jurídica o la indicación de la norma que la consagra, o bien cuando de cualquier otra forma distinta a las anteriores la motiva de manera valorada en cualquier parte de la decisión, de tal suerte que se entienda inequívocamente que lo que está atribuyendo con tal circunstancia es una mayor gravedad del injusto en razón del grado de afectación al bien jurídico que se pretende proteger.
4.3. En este caso, la imputación jurídica realizada por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación fue la siguiente:
Teniendo en cuenta el devenir procesal y de conformidad con la relación fáctica expuesta y los cargos formulados en la imputación al hoy imputado, se formula acusación y se llama a juicio al señor CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ para que responda por las conductas delictivas a título de coautor de homicidio agravado, contemplado en nuestro ordenamiento penal, código de penas, título I, delitos contra la vida y la integridad personal, capítulo segundo, homicidio, artículo 103, “el que matare a otro incurrirá en una pena de prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses”, conforme a la Ley 890 de 2004 en su artículo 14, y artículo 104 circunstancias de agravación numerales 4, 7 y 11 del Código Penal, en la persona que en vida correspondía a Margarita María Gómez Gómez, en concurso real, homogéneo y sucesivo con la conducta delictiva de homicidio agravado, contemplado en nuestro ordenamiento penal, código de penas, título I, delitos contra la vida y la integridad personal, capítulo segundo, homicidio, artículo 103, “el que matare a otro incurrirá en una pena de prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses”, conforme a la Ley 890 de 2004 en su artículo 14, y artículo 104 circunstancias de agravación numerales 4, 7 y 11 del Código Penal, en la persona que en vida correspondía a Mateo Matamala Neme. Además, la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, contemplado en nuestro ordenamiento penal, código de las penas, título XII, delitos contra la seguridad pública, capítulo segundo, de los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones, en el artículo 365 del Código Penal, que reza el que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años”. Lo anterior, teniendo en cuenta los elementos materiales probatorios ya manifestados anteriormente22.
Con tal atribución, el ente acusador jamás le endilgó al procesado, de una forma clara e inequívoca desde el punto de vista jurídico, la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del actual Código Penal.
El Tribunal, sin embargo, señaló en la sentencia materia del recurso extraordinario que dicha agravante debía tenerse en cuenta en el presente asunto:
No obstante lo expuesto, la Sala encuentra que al Fiscal y al representante de las víctimas les asiste la razón en lo siguiente:
Incuestionablemente que estamos frente a un hecho en donde varias personas actuaron en la comisión de la conducta punible, de ello han hablado todos los testigos en este proceso y la forma de comisión del mismo así lo demuestra.
Todos los testimonios, entre los que se destaca el de Luis Alberto Negrete Pérez, apuntan a la demostración de que el procesado actuó en coparticipación criminal con varios sujetos, entre los que se mencionan a alias Nariz, Blanquito y Monito; si ello es así, no hay duda de que se le debió imponer la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10 del artículo 58 del C. penal, que dice lo siguiente: “Obrar en coparticipación criminal”. Siendo así las cosas, indudablemente que el sentenciador debió moverse dentro del cuarto medio y no en el primer cuarto, pues como ya quedó expuesto la circunstancia de mayor punibilidad a la que se ha hecho referencia se encuentra plenamente demostrada [folios 476-477].
En otras palabras, la segunda instancia reconoció en detrimento del acusado la circunstancia de mayor punibilidad aduciendo únicamente que se había probado desde el punto de vista fáctico en el juicio oral. No tuvo en cuenta la línea jurisprudencial que en forma pacífica ha desarrollado la Corte desde el fallo CSJ SP, 23 sep. 2003, rad. 16320, en el sentido de que dicha agravante, además, debió haber sido imputada jurídicamente en la acusación.
Los argumentos que a este respecto plantearon los aquí demandantes en la apelación del fallo de primera instancia tampoco convencen. Es cierto que la Fiscalía manifestó en la audiencia de formulación de acusación que llamaba a juicio a CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ «para que responda a título de coautor» (folio 10). Pero lo único que hizo desde el punto de vista jurídico con dicha manifestación fue sustentar, a modo de modalidad de participación del procesado en los hechos, lo que antiguamente se denominaba coautoría impropia en la jurisprudencia, coautoría funcional en la doctrina o tan solo coautoría, de conformidad con el inciso 2º del artículo 29 del Código Penal.
Más allá de los señalamientos obrantes en la imputación jurídica transcrita en precedencia, tampoco es posible afirmar que en cualquier otro aparte de la diligencia de formulación le fue comunicada en forma expresa una específica atribución de la agravante prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000. Por ejemplo, en la imputación fáctica de la acusación, la Fiscalía se refirió a la organización criminal Los Urabeños, a la cual pertenecía el acusado, e incluso la calificó como «una de las más poderosas estructuras criminales del país» (folio 25). Pero de esta clase de aserciones no se puede desprender de manera inequívoca que el acusador pretendía argüir un mayor grado de reproche, o un superior menoscabo del bien jurídico, debido a que los hechos fueron perpetrados por un aparato organizado de poder.
En estas circunstancias, la defensa de CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ no tenía por qué esperar que, en el evento de un fallo condenatorio, y ante la estipulación según la cual aquél tenía antecedentes por pertenecer a una organización criminal, se le individualizaría la pena en el cuarto máximo o en los cuartos intermedios, cuando lo ajustado a derecho debía ser seleccionar el ámbito de movilidad correspondiente al cuarto mínimo.
Debido a esta evidente vulneración del principio de congruencia entre la acusación y el fallo, debe corregirse el yerro excluyendo la circunstancia del numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, lo que tiene incidencia en el cuarto de punibilidad aplicable y que se resuelve en virtud del inciso 2º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 (el juez «sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes […]»), por lo que la Sala casará la sentencia de segunda instancia en el aspecto aducido.
4.4. Como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, el ámbito de movilidad en el cual habrá de individualizarse la pena privativa de la libertad que se le imponga a CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ por la realización como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo será el del cuarto mínimo, es decir, el que oscila de cuatrocientos (400) a cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión.
Así mismo, respetando el criterio dosificador del a quo, la sanción se determinará en cuatrocientos treinta y dos (432) meses de prisión. A ese monto se le aumentará, de manera proporcional, los cincuenta (50) meses que al guarismo de cuatrocientos ochenta y dos (482) meses le incrementó el Tribunal en virtud del concurso homogéneo, esto es, se le sumarán cuarenta y cuatro (44) meses y veinticuatro (24) días por el segundo homicidio, así como los veinticuatro (24) meses de prisión por la concurrencia del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, para un total de quinientos (500) meses y veinticuatro (24) días, o cuarenta y un (41) años, ocho (8) meses y veinticuatro (24) días de prisión.
En consecuencia, la pena de prisión impuesta contra CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ se verá reducida a esa cifra (quinientos -500- meses y veinticuatro -24- días de prisión) como coautor responsable de dos conductas punibles de homicidio agravado, así como un delito contra la seguridad pública.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
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