Corte suprema de justicia



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(i) la cantidad de conductas concurrentes y (ii) la gravedad, así como las modalidades, de cada una de éstas:
[E]l fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, debe seleccionar cuál fue en concreto el hecho punible que ameritaría pena mayor, y para este efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa, y posteriormente decidir en cuánto la incrementa, habida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas.
[…] El problema se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de individualización del artículo 61 del C. P., y escogiendo como punto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre esta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del Código Penal, y su mayor o menor intensidad depende del número de infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente consideradas.
Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, la remisión a los criterios de la mayor gravedad del injusto, etc., así como la consagración del criterio alusivo a la cantidad de delitos concurrentes, para efectos de fijar el aumento por el concurso de que trata el artículo 31 del actual Código Penal, no fueron incluidas por el legislador en la norma pertinente, esto es, en el artículo 61 del actual Código Penal.

A pesar de este cambio legislativo, la Corte no abordó de nuevo el tema con profundidad. En el fallo CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 38353, en una observación de pasada16, adujo al respecto que el incremento en razón del concurso dependía de los criterios de ponderación previstos en el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000:
La individualización del incremento también está sujeta a los criterios legales para la imposición de la pena. […]
Es de destacar que el inciso 1º del artículo 61 del Decreto Ley 100 de 1980 contemplaba como criterios para fijar la pena “la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación o atenuación y la personalidad del agente”. Y el inciso 2º de la disposición en comento señalaba que, para efectos de la determinación de la pena en el concurso, se debía tener en cuenta además “el número de hechos punibles”. El actual Código Penal no reprodujo este último precepto.
Por consiguiente, el incremento punitivo en razón del concurso de conductas punibles depende, en la actualidad, de los fundamentos para la imposición de la pena señalados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal vigente, esto es:
[…] la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

Al analizar en esta oportunidad dicha postura, la Sala advierte que no le faltan problemas. Por una parte, sostener en ese específico contexto que el incremento punitivo por el concurso está sujeto a la valoración de los criterios obrantes en el artículo 61 inciso 3º del Código Penal no sólo carecería de sustento normativo, sino además reñiría con el principio de no volver sobre lo mismo dos veces, ya que tales aspectos debieron ser apreciados por el juez a la hora de individualizar la pena por cada comportamiento concurrente.
Por otra parte, tampoco es afortunado sugerir que en la concreción del aumento por el concurso no se puede apreciar el número de delitos que convergen, pues una tal valoración es inherente al sentido del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, en el cual la infracción de «varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición» suscita la obligación de determinar las sanciones «que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas», además de considerar la prohibición de no exceder su «suma aritmética». La cantidad de ilícitos en la dosificación de la pena se trata, por lo tanto, de un factor que al funcionario no le es posible desconocer.
Recientemente, la Sala, en el fallo de segunda instancia CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623, resolvió una impugnación según la cual el incremento a la sanción más grave no fue motivado por el juez, en el sentido que éste no debía valorar de nuevo los factores cualitativos del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 (que debió haber estimado durante la determinación de cada pena concurrente), sino únicamente estaba limitado por los aspectos cuantitativos del artículo 31 de ese estatuto, es decir, que el incremento no fuese más allá del otro tanto de la pena más grave, ni de la acumulación de las convergentes, ni del tope máximo de sesenta (60) años de prisión.
Sin embargo, en esa providencia, la Corte también dejó abierta la posibilidad de que los funcionarios tuvieran en cuenta factores cualitativos como la cantidad de delitos y la índole de éstos. En palabras de la Corte:
[C]laramente el artículo 31 regula de manera suficiente el tópico del incremento obligado de hacer por virtud del fenómeno concursal, limitando el arbitrio del juez exclusivamente a factores cuantitativos que dicen relación con la cantidad de pena pasible de agregar al delito base.
Ello significa que en la regulación de cuánto es ese aumento obligado de hacer en los casos de concurso de delitos, no inciden los factores específicos que gobiernan la individualización de la pena respecto de las ilicitudes individualmente consideradas.
Si se advirtiera necesaria una objetivación de las razones que motivan la aplicación de la pena por el concurso de delitos, habría que decir que ellos remiten únicamente al tipo de delito concurrente y el número de estos, por un elemental criterio de justicia que impide sanciones irrisorias o inanes frente a delitos graves o un número considerable de los mismos.
Dado el fin de unificar la jurisprudencia, la Sala, en esta oportunidad, aclara que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan.
Lo anterior, sin embargo, no encuentra fundamento en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como equivocadamente lo manifestó la Corte en pretérita ocasión, sino en la norma rectora consagrada en el artículo 3º del código sustantivo:
Artículo 3-. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Esta disposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal, equivale a «la esencia y orientación del sistema» en materia de imposición de penas, además de que prevalece sobre las demás normas que contiene el estatuto, e incluso se constituye en el soporte para su interpretación.
La necesidad está relacionada con la aptitud y eficacia de la sanción en la protección del bien jurídico afectado y los fines perseguidos. La proporcionalidad tiene que ver con la apreciación de las circunstancias específicas del caso a la luz de su gravedad e importancia, para que la sanción no resulte exagerada frente a su concreta realización. Y la razonabilidad pretende erradicar todo juicio arbitrario o criterio subjetivo en la adopción de las decisiones.
De ahí que, cuando el funcionario ha fijado las penas por cada delito concurrente, escoge la sanción más grave y la incrementa en razón del concurso, no sólo tiene el deber de considerar límites numéricos como el hasta otro tanto, la suma aritmética o el máximo de sesenta (60) años de prisión, sino a la vez puede invocar aspectos valorativos como la cantidad de conductas y la mayor o menor gravedad de los comportamientos, así como las modalidades bajo las cuales fueron ejecutadas las acciones, en aras de que el resultado guarde armonía con los fines del derecho penal de amparar bienes jurídicos, evitar sanciones excesivas e impedir en las decisiones judiciales el subjetivismo o la irracionalidad.
Lo importante, en todo caso, es que si el juez se somete a los referidos parámetros, conserva esa facultad discrecional para determinar, con fundamento en las circunstancias de cada asunto, el incremento punitivo en los casos de concurso.
3.3.6. Frente al tema de la individualización de la pena una vez elegido el cuarto de punibilidad aplicable, la Sala sólo ha casado fallos de segunda instancia cuando (i) los jueces se han valido de criterios de ponderación que no se derivan de los señalados en el Código Penal y (ii) ello le ha representado al procesado la vulneración de sus garantías judiciales.
Así, por ejemplo, en el fallo CSJ SP, 18 may. 2005, rad. 21649, la Sala casó oficiosa y parcialmente la sentencia del Tribunal, porque, entre otras cosas, reconoció un «incremento punitivo que no podía tener en cuenta, vale decir, la existencia de antecedentes»:
El hecho de poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor punibilidad. Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de una personalidad proclive al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan fijar pena (art 61.3 Código Penal); y tampoco es posible inferir contra reo que si la carencia de antecedentes es causal de menor punibilidad (artículo 55 Código Penal), su presencia lo sea de mayor punibilidad.
Con claridad se percibe, entonces, la ruptura del principio de legalidad, o sea, la infracción de los artículos 29 de la Constitución Política y 6º del Código Penal.
Y, en la sentencia CSJ SP, 20 feb. 2008, rad. 21731, la Corte también casó el fallo del ad quem luego de hallar «en los criterios de determinación de la pena por parte del ad quem […] la vulneración del principio de prohibición de exceso», por cuanto «se valió de criterios ajenos al principio de culpabilidad al momento de individualizar la sanción, como tener en cuenta los antecedentes penales del procesado»:
Esto último quiere decir que el ad quem, a pesar de que dentro de la motivación del factor cuantitativo de la pena manifestó atenerse a los criterios previstos en la ley para su determinación, sólo consideró como aspecto relevante para la imposición de tan altísima pena, además de ciertas estimaciones generales y abstractas acerca de la gravedad del delito de extorsión, la personalidad del procesado basada en la existencia de condenas anteriores por conductas punibles en su contra […]
Tal criterio no puede ser compartido por la Corte, pues si bien es cierto que cuando casó el cargo formulado por el demandante esta Corporación sostuvo que el funcionario judicial, en ejercicio del poder de connotación que le asiste en la fijación de la pena, ostenta una notoria facultad discrecional basada en valoraciones tan irrefutables como imposibles de verificar, también lo es que no puede atenerse a criterios excluidos del ordenamiento jurídico, como el relativo a la “personalidad del agente” del que trataba el artículo 61 del Decreto Ley 100 de 1980, ya que éste no se encuentra previsto en la Ley 599 de 2000 como parámetro de individualización de la pena.
[…] Adicionalmente, si de acuerdo con el principio de culpabilidad ésta se constituye en medida de la pena, y si la misma se ha definido como el reproche que se le debe efectuar a quien realiza el injusto, resulta claro que, en un objeto de connotación orientado exclusivamente al delito que se cometió, cualquier estimación relacionada con la personalidad del agente tiene que ajustarse de manera directa a las circunstancias que rodearon la conducta punible, y no a consideraciones más cercanas al derecho penal de autor que a otra cosa, como sustentar una mayor afectación del bien jurídico por el hecho de que el autor ostenta una “personalidad proclive al delito” o, en otras palabras, porque se trata de un delincuente, que fue lo que en últimas adujo el Tribunal.
3.3.7. En el asunto que concita la atención de la Corte, el juez de primer grado, como ya se reseñó (3.2), condenó a CRISTIAN DAVID BRAVO NÚÑEZ como coautor de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones a la pena principal de cuatrocientos cincuenta y seis (456) meses o, lo que es lo mismo, a treinta y ocho (38) años de prisión.
Los aquí demandantes impugnaron esa dosificación tras aducir, en síntesis, que el tipo penal de homicidio agravado ostentaba como extremo punitivo una sanción de sesenta (60) años de prisión y que dicho monto debía ser impuesto en el presente caso una vez escogido como ámbito de movilidad el correspondiente al cuarto máximo.
El Tribunal, en el fallo objeto del recurso extraordinario, les halló la razón a los recurrentes en ciertos temas y les desestimó otros. Por ejemplo, ante la petición de determinar la sanción en el cuarto máximo, concluyó que lo correcto era establecerla en el primer cuarto medio, luego de aducir que concurría una circunstancia de mayor punibilidad y, a la vez, una de menor. En cuanto a la solicitud de individualizar la pena en el tope superior, reconoció que los comportamientos eran graves, pero decidió respetar el criterio impositivo del a quo tanto en la fijación del monto por el delito de homicidio agravado como en el aumento que por razón del concurso le reconoció el a quo, de veinticuatro (24) meses de prisión, del cual indicó que la primera instancia lo había aplicado sólo respecto del delito contra la seguridad pública.
Es decir, el cuerpo colegiado de segunda instancia, ante la impugnación de la Fiscalía y el apoderado de las víctimas, podía atenerse a las individualizaciones e incrementos del juez de primer grado, o bien asumir otro criterio y fijarlos en los topes máximos sugeridos en la apelación, o incluso en unos guarismos inferiores, pero que considerase ajustados a las circunstancias particulares del asunto. Decidió en últimas lo primero, en ejercicio de sus facultades discrecionales en la imposición de la pena.
De ahí que individualizó el delito considerado más grave (cualquiera de los homicidios) en cuatrocientos ochenta y dos (482) meses, a los cuales les sumó cincuenta (50) meses por el otro delito contra vida (tras estimar que ese aumento había sido pretermitido por la primera instancia) y los veinticuatro (24) meses que agregó el a quo en razón del concurso por el delito contra la seguridad pública. Todo lo anterior arrojó una sanción definitiva de quinientos cincuenta y seis (556) meses, es decir, de cuarenta y seis (46) años y cuatro (4) meses de prisión.
Ahora, los recurrentes pretenden con la presentación de la demanda que la Corte, so pretexto de una violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, aumente ese guarismo al máximo de sesenta (60) años de prisión, o bien a una pena en la cual la sanción por el delito más grave haya sido fijada en seiscientos cuarenta (640) meses de prisión.
Los argumentos que en este sentido trajeron a colación los profesionales del derecho giran alrededor de la gravedad del injusto, el número de circunstancias de agravación y la imputación subjetiva del tipo (la decisión «no se compadece con la cantidad de agravantes, ni con la crueldad y sangre fría en que se cometió ese asesinato […], ni la intensidad del dolo demostrado, además de constituir una afrenta a la dignidad de las víctimas y sus familias» -folio 230). En otras palabras, en los parámetros consagrados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal.
La Sala, al respecto, no encuentra error trascendente en casación, ni tampoco en la dosificación punitiva efectuada, por lo menos en lo que a los derechos de las víctimas atañe.
En primer lugar, es cierto que ni el funcionario de primera instancia ni los jueces de segunda individualizaron la pena para cada uno de los delitos concurrentes. Sin embargo, no riñe con la razón concluir que la sanción del otro delito de homicidio agravado, al haber sido cometido en las mismas circunstancias del ‘más grave’, tenía que ostentar idéntica pena, a menos que expresamente se explicase lo contrario.
Así mismo, la sanción por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, debido a su falta de determinación, no podía exceder del mínimo del tipo vigente para la época de los hechos, en este caso, de cuatro (4) años de prisión (artículo 365 inciso 1º del Código Penal, modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007)17.
Y los incrementos que aplicó el ad quem, de cincuenta (50) meses debido al delito contra la vida, por un lado, y de veinticuatro (24) meses en razón del comportamiento contra la seguridad pública, por el otro, no superaron el hasta otro tanto de cuatrocientos ochenta y dos (482) meses de prisión (la pena objetivamente más grave), ni el resultado final de quinientos cincuenta y seis (556) meses sobrepasó la suma que arroja la individualización de todos los comportamientos concurrentes, ni fue más allá del límite de sesenta (60) años de prisión.
En segundo lugar, el juez de primer grado, habiendo seleccionado un cuarto de punibilidad de cuatrocientos (400) a cuatrocientos cincuenta (450) meses, estableció la pena para el delito de homicidio agravado en cuatrocientos treinta y dos (432) meses de prisión. Es decir, escogió un guarismo más cercano al límite máximo que al mínimo. Y fundamentó en el caso concreto dicha imposición en forma coherente, para lo cual invocó dos aspectos contemplados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal: la mayor gravedad del injusto («la gravedad de la conducta […] es evidente, […] al causar la muerte a unos jóvenes con todo un futuro por delante» -folio 393, c. p.) y la función de prevención general positiva de la pena («una conducta como la desplegada […] produce un impacto negativo en la comunidad» -folio 393).
El uso de la facultad discrecional en la determinación de la pena, por lo tanto, fue razonable y jurídicamente motivado por el juez.
En tercer lugar, el Tribunal no incurrió en yerro alguno al aceptar que «los hechos fueron graves» (folio 476) y concluir que debía respetar el arbitrio del funcionario a quo al fijar la pena. Por eso, en el ámbito seleccionado (de cuatrocientos cincuenta -450- a quinientos -500- meses), estableció la pena en idéntica proporción a la de la primera instancia (treinta y dos -32- meses), por lo que quedó la sanción más grave en cuatrocientos ochenta y dos (482) meses de prisión.

Y, frente al concurso por el otro homicidio agravado y el porte ilegal de armas de fuego, le incrementó a esa pena un guarismo de cincuenta (50) y otro de veinticuatro (24) meses, respectivamente, aduciendo para ello motivos atinentes al número y gravedad de las conductas concursantes («fueron dos homicidios» -folio 473- y «los hechos fueron graves en su modalidad y sus circunstancias» -folio 473).
La decisión del cuerpo colegiado de segunda instancia, por consiguiente, no solo fue motivada frente a los aspectos cualitativos y cuantitativos de la sanciones privativas de la libertad, sino además, en la sustentación de éstas, no se alejó de los parámetros reconocidos por la ley y la jurisprudencia a la hora de imponer la pena final de quinientos cincuenta y seis (556) meses de prisión. En tal sentido, la discrecionalidad de la cual ostentaba el juez plural para individualizarla fue igualmente razonable y motivada.
Finalmente, los profesionales del derecho partieron de presupuestos fácticos y jurídicos equivocados. En principio, sostuvieron que el comportamiento más grave había sido el que produjo la muerte de Margarita María Gómez Gómez, ya que contaba «con tres agravantes […] (indefensión, motivo abyecto o fútil y su calidad de mujer)» (folio 230), mientras que el concurrente (y, por lo tanto, el más leve) era el «homicidio agravado de Mateo Matamala Neme», porque tenía tan solo dos agravantes: «indefensión y motivo abyecto o fútil» (folio 230).
No obstante, en la parte resolutiva del fallo, el ad quem dejó expresamente sin efectos la circunstancia prevista en el artículo 104 numeral 11 del Código Penal, adicionado por el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008 («[s]i se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer»), que (como se verá 4.3) se le atribuyó al procesado para ambos homicidios, luego de argüir, por un lado, que «Mateo Matamala es una persona de sexo masculino» (folio 480) y, por otro lado, que «no existen […] elementos de convicción que nos hagan inferir razonablemente que a Margarita María se le dio muerte por el solo hecho de ser mujer» (folio 480).
Lo anterior también refuta el dicho de los demandantes conforme al cual el monto de la pena tenía que incrementarse porque «se trataba de una conducta grave que involucraba dos homicidios agravados […] con un total de cinco agravantes» (folio 233). La Fiscalía no imputó cinco (5) circunstancias de agravación distintas; tan solo atribuyó tres (3) agravantes específicas por cada conducta contra la vida, que debían ser analizadas individualmente y de las cuales el ad quem estimó probadas dos (2) en cada delito: la inferioridad de las víctimas y el motivo abyecto o fútil. Y, como ya se sostuvo (2.2.6), ello le representó al procesado en términos punitivos un aumento en los extremos del delito más grave de doscientos ocho (208) y cuatrocientos cincuenta (450) meses a unos límites de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses.
Otra afirmación contraria a la realidad de lo actuado que obra en el escrito de demanda fue aquella según la cual la sanción individualizada por el Tribunal para el delito más grave (de cuatrocientos ochenta y dos -482- meses de prisión) «sólo supera en dos meses» (folio 230) el mínimo previsto para el primer cuarto medio seleccionado. Eso no es cierto, porque el ámbito de movilidad elegido por la segunda instancia iba de cuatrocientos cincuenta (450) a quinientos (500) meses de prisión. De ahí que la sanción determinada por el Tribunal superó en treinta y dos (32) meses el mínimo del cuarto en el cual se movió, respetando (como fue su criterio) la proporción que consideró el juez de primer grado, pues con unos límites de cuatrocientos (400) a cuatrocientos cincuenta (450), había fijado la pena en cuatrocientos treinta y dos (432) meses de prisión para el homicidio agravado.
Los demandantes, al respecto, insistieron en un criterio jurídico infundado, por cuanto la pena fijada por el ad quem de cuatrocientos ochenta y dos (482) meses de prisión sólo excedería en dos (2) meses el mínimo del primer cuarto medio si se hubiere impuesto dentro del correspondiente ámbito de movilidad de una pena entre cuatrocientos (400) y setecientos veinte (720) meses, esto es, en un cuarto de cuatrocientos ochenta (480) a quinientos sesenta (560) meses. Pero este cálculo obedecía a la pretensión que ya fue desestimada por la Corte en el primer reproche.
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