Corte suprema de justicia



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3.3. Posición de la Corte
La Sala no encuentra en la actuación surtida por los jueces de primer y segundo grado error alguno que repercuta en detrimento de las garantías judiciales de las víctimas. Las razones son las siguientes:
3.3.1. En vigencia del Decreto Ley 100 de 1980, anterior Código Penal, los parámetros de individualización de la pena de prisión estaban contemplados en los artículos 61 y 67 de dicho estatuto:
Artículo 61-. Criterios para fijar la pena. Dentro de los límites fijados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente.
Además de los criterios señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo; en la complicidad, la mayor o menor eficacia de la contribución o ayuda; y en el concurso, el número de hechos punibles.
Artículo 67-. Aplicación de mínimos y máximos. Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61.

La Corte interpretaba tales disposiciones en el sentido de reconocerle al juez, en palabras del fallo CSJ SP, 14 sept. 2001, rad. 13241, una «razonable discrecionalidad que la ley le otorga en la imposición de la sanción penal». Así lo explicó la Sala en la providencia CSJ SP, 31 may. 2001, rad. 13765, reiterada en la sentencia CSJ SP, 14 sep. 2001, rad. 13241:
Reiteradamente ha precisado la Sala que el referido art. 61 del C.P. contempla el derrotero general regulador de los criterios para la imposición de la pena, comenzando por la necesidad de atender a los concretos límites para dichos efectos contemplados por el precepto que describe la conducta objeto de imputación punitiva, con todas las circunstancias directamente incidentes en los tipos básicos o especiales y las agravantes y atenuantes específicas concurrentes.
Obtenido después de dicha constatación el marco de la pena dentro de los límites que la incidencia de todos esos factores tienen sobre la concreta sanción a imponer, adquieren fundamental importancia los elementos atinentes a la gravedad y modalidades del delito, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, cuya deducción es auspiciada en la ley precisamente a partir de la concesión al juez de un criterio de discrecionalidad y razonabilidad, con sujeción a los cuales finalmente debe determinar la pena deducible.
Pero la ley no ha establecido en forma anticipada y con un criterio matemático cuál debe ser la proporción de la pena que puede incrementar el valor de la que en forma abstracta se ha obtenido a través de los elementos objetivos que la afectan, debiendo fluctuar dicha variable únicamente entre los límites mínimos y máximos correspondientes de cara a su concreta individualización, pero existiendo precisamente un espacio y margen considerables de movilidad que corresponde al juez concretar.
De este modo, los extremos punitivos, como se sabe, están demarcados por el perentorio mandato de conformidad con el cual “[s]ólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación”, sin que el específico cálculo de la pena, frente a la presencia de circunstancias como las referidas que son de privativa valoración judicial, esté supeditado por fórmula alguna ni porcentajes previos.
Por el contrario, el correcto entendimiento de dicha norma indica “que sólo se puede aplicar el mínimo previsto en los casos en que concurran solamente circunstancias de atenuación, pero ese solo hecho, la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación, no conlleva la obligación para el juez de imponer el mínimo, porque el análisis del caso conforme al artículo 61 puede hacer aconsejable la aplicación de pena mayor, tal conclusión se desprende de la expresión ‘sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61’ que aparece al final de la norma comentada (artículo 67)” (Cas. 25 de marzo de 1987), mojones a partir de los cuales goza el juez de plena autonomía en la imposición de la sanción, pues la valoración de los demás factores incidentes le corresponde por mandato legal y para ello no ha establecido el ordenamiento sobre la materia una camisa de fuerza cuantitativa exacta que por anticipado le indique los resultados de una operación semejante.
Precisamente, el confuso planteamiento del casacionista supone que aun para deducir, conforme ha sucedido en este caso, la presencia de un ingrediente intensificador punitivo, como lo es el grado de culpabilidad, el juez debe hacerlo en un porcentaje tal que ante la concurrencia de otros factores la sanción no fuese a superar el tope máximo legal a imponer. Desde luego, esta proposición es errada, pues mientras el sentenciador respete los límites de la pena y motive expresamente el elemento que lo lleva a incrementar el reproche punitivo, no pueden operar como factores incidentales negativos aquellas circunstancias no predicables en cada caso.
Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, la situación cambió, pues el legislador regló y redujo el ámbito dentro del cual el juez podía individualizar la pena en razón de los factores discrecionales de ponderación. Al respecto, el artículo 61 del Código Penal, adicionado por el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, regula lo siguiente:
Artículo 61-. Fundamentos para la individualización de la pena. Efectuado el procedimiento anterior [la determinación de los mínimos y máximos aplicables], el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.
El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.
En fallos como CSJ SP, 15 sept. 2004, rad. 19948, entre muchos otros, la Sala ha explicado el proceso de dosificación punitiva previsto en el actual estatuto sustantivo de esta manera:
[C]orresponde, en primer lugar, establecer los límites mínimo y máximo dentro de los cuales se ha de mover el juzgador, extremos a los cuales se puede acceder en palabras de la Sala “de manera directa (consultando el tipo violado) o como fruto de aplicación de las circunstancias modificadoras de tales límites cuando éstas han hecho presencia[CSJ SP, 27 may. 2004, rad. 20642].
Estas circunstancias derivan en ocasiones del comportamiento como tal y en otras de las condiciones de ejecución del hecho o también de la persona del sujeto activo del delito, entre tales cabe mencionar las previstas en los artículos 27 (tentativa), 30 (complicidad), 32 numeral 7º inciso 2º (exceso en las causales de ausencia de responsabilidad), 56 (situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas) y 57 (estado de ira e intenso dolor).
[…] Una vez determinados los mencionados extremos, el paso siguiente consiste en precisar, como claramente se establece del artículo 61 del Código Penal (“[e]fectuado el procedimiento anterior”), el ámbito punitivo de movilidad dividiéndolo en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.
Únicamente después de realizar esta labor, es posible descender a la cabal aplicación de este artículo, que se traduce en seleccionar el cuarto o cuartos donde se va a ubicar definitivamente el fallador, lo cual depende exclusivamente de las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas que se estimen probadas en la sentencia, pero necesariamente deducidas fáctica y jurídicamente en el pliego de cargos.

Establecido el cuarto con fundamento en dichas circunstancias, la labor del juzgador se concreta a individualizar la pena dentro de sus linderos, para lo cual deberá tener en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta (desvalor de la acción), el daño real o potencial creado (desvalor del resultado), la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la responsabilidad, etc., en los términos de los incisos 3º y 4º del precepto.
En este orden de ideas, en el Decreto Ley 100 de 1980, el juez gozaba de amplias facultades para la individualización de la pena, pudiendo determinarla dentro de los extremos mínimo y máximo legales en función de parámetros como «la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente» (artículo 61 inciso 1º del anterior Código Penal); y, en la Ley 599 de 2000, el funcionario sólo la puede fijar de manera reglada, es decir, habiendo establecido previamente dentro de límites un cuarto o unos cuartos de punibilidad, y con ese margen restringido estimar para la concreción de la pena en el asunto bajo juicio criterios como «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto» (artículo 61 inciso 3º del Código actual).
3.3.2. Pero lo anterior no significa que, una vez escogido de manera debida ese ámbito reducido de punibilidad, el juez en la actual legislación pierda, en palabras de la sentencia CSJ SP, 4 abr. 2002, rad. 11940, la «facultad que le confiere [el legislador] al juzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hecho específico».
La Sala, por supuesto, ha ratificado dicha postura para el sistema de cuartos de la Ley 599 de 2000. Así, por ejemplo, en la providencia CSJ SP, 30 nov. 2006, rad. 26227, sostuvo:
[L]o primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.
Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio dentro del tracto formado por los respectivos cuartos.
El anterior criterio fue reiterado por la Corte mediante las sentencias CSJ SP, 29 sep. 2010, rad. 34939, y CSJ SP, 9 oct. 2013, rad. 39462. Y, en similar sentido, el fallo CSJ SP, 20 feb. 2008, rad. 21731.
Adicionalmente, en la providencia CSJ SP, 10 jun. 2009, rad. 27618, la Sala, frente a un cargo por violación directa de la ley sustancial debido a la interpretación errónea del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal vigente (según el cual los jueces no podían aumentarle al mínimo del cuarto escogido dieciséis -16- meses, porque «al valorar la intensidad del dolo lo hicieron de forma genérica y no concreta»), reafirmó dicha facultad discrecional del juez (aunque regulada, razonable y motivada) para efectos de la determinación de la pena:
Como el legislador prevé las consecuencias para la realización de cada tipo penal al contemplar la clase de sanción y fija a su turno los criterios que ha de atender el operador judicial para su dosificación, esto es, la cantidad o grado a imponer, el proceso dosimétrico debe descansar en dos pilares fundamentales: la discrecionalidad reglada y el sustento razonable, aspectos con los cuales se busca sembrar parámetros de proporcionalidad en la concreción de la sanción al tiempo que permiten controlar la función judicial mediante el ejercicio del derecho de impugnación, pues los criterios plasmados permitirán su ataque igualmente argumentado en aras de establecer la respuesta correcta a lo debatido.
Así, el artículo 59 de la Ley 599 de 2000 señala de modo imperativo que toda sentencia debe contener la fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, además, el artículo 61 establece una restricción a la discrecionalidad del juez en el proceso de individualización de la misma al indicar la forma como debe dividir objetivamente el marco punitivo –que resulta de la diferencia entre el límite mayor y menor– en cuartos: mínimo, en caso de no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes o sólo presentarse estas últimas; medios, cuando simultáneamente concurran unas y otras; y máximo, si confluyen únicamente agravantes.
Esa determinación del ámbito punitivo de movilidad es subsiguiente a la adecuación típica del comportamiento, la cual permite establecer los límites previstos por el legislador, es decir, a este estadio se llegará siempre que el supuesto de hecho de la circunstancia moduladora de la punibilidad no haya sido considerado como causal agravante o atenuante del tipo básico ante la prohibición de doble incriminación y, una vez determinado el cuarto correspondiente, con claros criterios de proporcionalidad se debe considerar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, así como la necesidad y función de la pena.
3.3.3. Aunque el artículo 59 del Código Penal obliga al juez a incluir en la sentencia «una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena», ello no significa que tenga el deber de analizar de manera pormenorizada, en los asuntos sometidos bajo su conocimiento, todos y cada uno de los factores previstos en los incisos 3º y 4º del artículo 61 del Código Penal.
Lo anterior, por cuanto la cuantificación de la pena dentro del ámbito de movilidad legalmente establecido debe sujetarse a las particularidades de cada asunto, como ya se precisó (3.3.2), y el juez, al motivarla, puede por esas mismas circunstancias destacar la importancia de unos criterios por encima de otros. Por ejemplo, priorizar el grado de afectación del bien jurídico sobre la modalidad de imputación subjetiva del tipo; o la función preventiva especial de la pena sobre los demás fines y factores de consideración.
De hecho, los criterios orientadores de los incisos 3º y 4º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 estarán contenidos en todas aquellas apreciaciones atinentes a (i) la gravedad del injusto (desvalor de la acción, del resultado, atenuantes, etc.) y (ii) el grado de culpabilidad (entendida como el reproche que se le efectúa al procesado por la realización de la acción). Por lo tanto, será suficiente la motivación que para imponer un concreto monto punitivo conlleve, en esencia, la valoración de cualquiera de los aludidos parámetros.
3.3.4. Desde un punto de vista epistemológico, se ha dicho en la doctrina que dichos aspectos de ponderación, en tanto eminentemente valorativos, no pueden ser objeto de verificación ni de refutación por parte del superior jerárquico, ni de cualquier otro tipo de control más allá del cumplimiento del deber de motivar, así como de ceñirse en la sustentación a los criterios previstos en la ley:
Una vez aceptada conforme a ciertas interpretaciones y pruebas la verdad jurídica y fáctica de una imputación dada, ¿cuáles son los criterios pragmáticos a los que el juez debe atenerse en la decisión sobre […] la cantidad […] de la pena? […] A diferencia de la denotación, que permite una comprobación empírica apta para fundar decisiones sobre la verdad o sobre la falsedad, la connotación requiere sin embargo, inevitablemente, juicios de valor: en cuanto basados en referencias empíricas, en efecto, los juicios de “gravedad” o “levedad” de un hecho suponen siempre, como se dijo, valoraciones subjetivas no verificables ni refutables. Es claro que los criterios de valoración que presiden la connotación y la comprensión son innumerables y variados. El art. 133 del código penal italiano, por ejemplo, indica una larga serie de éstos: la naturaleza, la especie, los medios, el objeto, el tiempo, el lugar y cualquier otra modalidad de la acción, la gravedad del daño o del peligro ocasionado, la intensidad del dolo o el grado de la culpa, los motivos para delinquir, el carácter del reo, sus antecedentes penales, sus modelos de vida, sus condiciones individuales, familiares y sociales. Se trata de indicaciones sin duda útiles para orientar al juez sobre los elementos a tener en consideración. Estos criterios, aunque numerosos y detallados, no son sin embargo exhaustivos: por su naturaleza, la connotación escapa en efecto a una completa predeterminación legal. Y sobre todo, a causa de su inevitable carácter genérico y valorativo, carecen de condiciones para vincular al juez, al que sin embargo se remiten siempre los juicios de valor sugeridos por aquéllos.
Son estos juicios de valor los que forman la discrecionalidad fisiológica de la comprensión judicial. Sobre ellos sería vano pretender controles ciertos y objetivos. Sólo se pueden avanzar dos órdenes de indicaciones, en el método y en el contenido. En el plano del método se puede y se debe pretender que los juicios en que se apoya la connotación no sean sobreentendidos, sino explícitos y motivados con argumentaciones pertinentes que evidencien las inevitables premisas valorativas de los mismos. Entre éstas, en un ordenamiento como el italiano, informado constitucionalmente por el respeto de la persona y el reconocimiento de su dignidad, está la del favor rei y, más exactamente, la de la “indulgencia” y la “simpatía” que […] se encuentran ínsitas en la epistemología de la comprensión equitativa de todas las circunstancias específicas del hecho y de su autor. De ello se sigue que el juicio debe ser tan avalorativo en la denotación como valorativo en la connotación; tan imparcial y exclusivamente vinculado a la ley y a las pruebas en la verificación, como simpatético y abiertamente inspirado en los valores constitucionales en la comprensión. En cuanto al contenido, el objeto de la connotación judicial debe limitarse al hecho enjuiciado y no extenderse a consideraciones extrañas a él14.
El anterior punto de vista fue adoptado por la Corte en el fallo CSJ SP, 20 feb. 2008, rad. 21731, cuando resolvió un cargo según el cual «la decisión del Tribunal estaba basada en juicios dogmáticos y en calificaciones que no permiten conocer cuál fue el razonamiento que llevó a la imposición de una pena de ciento ochenta (180) meses de prisión». Para responder tal planteamiento, la Sala señaló:
[U]na vez establecidos los límites mínimo y máximo en lo que habrá de individualizarse la sanción, la determinación judicial de la pena obedece a una función eminentemente valorativa por parte del juez y, en consecuencia, su argumentación en este sentido no puede depender del llamado tema de prueba, ni del señalamiento de los elementos de convicción o de las piezas procesales con los que se ha encontrado al procesado responsable del delito que se le endilga.
En este orden de ideas, le resultaría imposible a la Sala desarrollar tesis jurisprudenciales con base en la aplicación estricta de los criterios del artículo 61 del Código Penal, para que los jueces impongan políticas u obedezcan a tendencias punitivas en la dosificación de la pena.
A modo de ejemplo, no podría aducirse que cada vez que haya una conducta cometida con dolo directo de primer grado (que equivale a la mayor intensidad de tal elemento subjetivo del tipo), el juez tendría que individualizar una pena cercana al máximo del cuarto elegido, porque en tales eventos es posible que concurran atenuantes o circunstancias de menor gravedad del injusto (por ejemplo, un resultado cercano al delito bagatela) que apuntarían a reconocerle al procesado el mínimo. Ni que cuando la acción se haya perpetrado con dolo eventual (una atribución contigua a la denominada culpa con representación), la sanción debería establecerse en un monto próximo al límite inferior, pues el daño producido o la función preventiva de la pena podrían sugerirle la imposición del tope superior dentro del cuarto o cuartos seleccionados.
Lo anterior no sólo limitaría al funcionario de tal manera que lo sustraería, en la práctica, de hacer justicia en el caso concreto, sino además afectaría gravemente los principios de independencia y autonomía judicial que se desprenden de la interpretación sistemática del artículo 230 de la Constitución Política15.
3.3.5. Esta discrecionalidad razonable y razonada del juez para individualizar la pena conforme a las circunstancias particulares de cada asunto también debe extenderse, en los eventos de concurso, a la determinación del incremento a la pena más grave.
En principio, el inciso 2º del artículo 61 del Decreto Ley 100 de 1980, transcrito en precedencia (3.1.1), señalaba que, «para efectos de la determinación de la pena […] en el concurso», debía tenerse en cuenta, «[a]demás de los criterios señalados en el inciso anterior» (es decir, «la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación y la personalidad del agente»), «el número de hechos punibles».

Con fundamento en dicho precepto, la Corte, en fallos como CSJ SP, 7 oct. 1998, rad. 10987, CSJ SP, 24 abr. 2003, rad. 18556, y CSJ SP, 15 may. 2003, rad. 15868, entre otros, precisaba que la concreción de dicho aumento dependía, además de los factores cuantitativos previstos en la ley, de
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