Corte suprema de justicia



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Campuzano Vásquez había levantado la tropa del puesto de control, a pesar de que a ella le constaba que éste era permanente, como también el patrullaje en el pueblo (que también le dijeron no se hizo en la noche del crimen) y que la explicación del oficial fue que los soldados habían ido a comer, pero normalmente, cuando ello sucedía, había un relevo.
En las horas del día, dijo, hizo el levantamiento de varios cadáveres, de personas que las AUC habían asesinado el día anterior en la zona rural y, estando en esa labor, observó varias camionetas de las utilizadas por los paramilitares, circunstancia que unida a las muertes anteriores, la asustó y la llevó a encerrase en su casa, porque dedujo que algo iba a pasar y en el trayecto se extrañó por la ausencia de soldados, que usualmente recorrían el pueblo.
Aproximadamente a las 8 de la noche, fue requerida para realizar un nuevo levantamiento, de otra persona muerta en las afueras pero trasladada a la población. Cuando elaboraba los documentos se fue la luz y comenzaron los disparos.
Al siguiente día se enteró de la masacre y pobladores le comentaron que entre los agresores había militares que previamente habían realizado requisas, que desde la base oficial el Ejército lanzaba bombas con destino al río, y que el acusado dijo que no envió soldados para combatir porque alguien le informó que en el puente había explosivos.
A partir de ese momento, agregó, los paramilitares se adueñaron del pueblo y transitaban tranquilamente por él, acudiendo, ya no a masacres, sino a muertes selectivas. Personalmente, luego de las muertes, fue víctima de un retén, en el que un ilegal consultó por su nombre en una libreta y, como no lo encontró, la dejó seguir. En la noche del 18 de octubre pasó por la base militar y allí se encontraba una de las camionetas empleadas por los violentos. Un familiar suyo, Víctor Manuel Ramón Sánchez, que la acompañaba y observó lo mismo, fue desaparecido el 29 de ese mes, luego de que un sujeto le solicitó lo acompañara donde el “comandante Camilo”; con posterioridad, otro “comandante”, “Marcos”, informó a la familia que lo habían matado.
La gente comentaba que en las calles se observaba el trato cordial, con saludo de mano, entre los paramilitares y los soldados.
Antes de los hechos, envió a un muchacho a solicitar apoyo del teniente Campuzano, pero no lo dejaron ingresar a la base porque se encontraba en una reunión importante y varios residentes dijeron que era con Carlos Castaño, quien había ingresado en un helicóptero. La base militar, concluyó, no fue hostigada porque ella estuvo allí y no observó ninguna señal de disparos. Además, el acusado en ningún momento habló del supuesto ataque. Sólo dijo que le habían comunicado que el puente estaba minado.


  • Pedro Antonio Arias. Se refirió a una reunión con el Ejército. En ella, el teniente acusado afirmó que su misión era proteger a la población civil. En un viaje posterior, cuando regresaba a La Gabarra, el comandante de las AUC, alias Camilo, dijo a muchas personas a las que retuvo temporalmente, que se iban a quedar en la zona y a combatir a los guerrilleros y a sus colaboradores, que, por eso, estaba elaborando una lista y que no se extrañaran que en cualquier momento ingresara al poblado a hacer “ajusticiamientos”.

Aclaró que era frecuente observar cómo el Ejército instalaba un retén y, adelante, las AUC hacían otro, pero que aquel no combatía a éstas y, por el contrario, optó por “vacunar” a los que se dedicaban al cultivo y procesamiento de la coca. El 19 de mayo, dijo, fue retenido en un puesto de control por los paramilitares, hasta altas horas de la noche y le dijeron que estaban incursionando en Tibú (ese día se llevó a cabo la denominada “masacre de Tibú”) y la “gente comentaba” que uno de los ilegales había dicho que “la entrada al pueblo estaba coordinada con el Comandante del Ejército del Batallón Héroes de Saraguro”.


El día 20 de agosto, a eso del mediodía, explicó, iba para La Gabarra y observó que una camioneta con paramilitares ingresaba al poblado, sin que estuviera el permanente puesto de control del Ejército. Los agresores salieron a eso de las tres de la tarde.


  • El 24 de agosto de 1999 rindió testimonio la religiosa María Aseneth Pineda Ortiz, residente por 13 años, en misión pastoral, en La Gabarra. Afirmó que estaba en la casa cural cuando escuchó pasar un carro, golpes, disparos. A la mañana siguiente salió a prestar ayuda (es auxiliar de enfermería) e indagó a un soldado por las bajas sufridas por el Ejército y los delincuentes y como le respondió que ninguna, le cuestionó que ello era absurdo de haberse presentado un combate y el uniformado le dijo que era que entre la población civil se camuflaban los guerrilleros y sus colaboradores.

Aseveró que el Ejército no patrullaba en horas de la noche, que personalmente no veía a los paramilitares en el pueblo, pero la gente decía que se la pasaban por allí, aunque ella los observaba en la carretera y en “Vetas”. Agregó que los uniformados no tomaban acción alguna contra los ilegales y que estos habían avisado que se tomarían la población para matar a quienes figuraban en una lista. Dio cuenta de un paramilitar que se quedó dormido y a la mañana siguiente un compañero le dio muerte, agresor que fue aprehendido y llevado a la base militar, de donde fue dejado en libertad.




  • Gloria Zulay Maldonado. Dijo haber escuchado disparos, incluso desde la base, pero “se sentía que eran al aire”. Agregó que horas previas escuchó el rumor de que los paramilitares iban a entrar y que en los hoteles habían revisado los nombres de los clientes. Refirió comentarios de terceros sobre algunas muertes y agregó que varias personas de apellido Rojas fueron asesinadas porque los agresores las confundieron con otras del mismo apelativo que eran guerrilleras. Aclaró que el Ejército no patrulló ese día, pero que generalmente no lo hacía.

Aludió a que “la gente dice que los paramilitares y el Ejército son los mismos” y que los militares hicieron como un “teatro”, como un simulacro de ataque. Dijo que los ilegales se la pasaban “de civil” en el pueblo.




  • Juan Bernardo Serrano Trillos, médico veterinario del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. Visitaba la zona y los pobladores le iban informando del avance de los paramilitares hacia La Gabarra. Personalmente los vio sobre la vía, donde levantaban un retén. Lo sucedido el día de los hechos, lo supo por información de la gente. En la denominada “masacre de Tibú” sí estuvo presente y se extrañó que se diera como explicación para la inacción oficial un supuesto ataque a los uniformados, que no existió. Afirmó que el 9 de junio de 1999 se realizó un foro, al cual asistió el mayor Llorente y allí se hizo público anuncio del peligro que corrían Tibú y La Gabarra por incursiones armadas.




  • Manuel Antonio Sánchez Camacho y Leopoldo Manuel Acosta Hoyos. Describieron las actividades normales y frecuentes, no impedidas por el Ejército, de los paramilitares en la zona de Tibú y hechos ajenos a esta investigación (la masacre de Tibú).




  • Alides Angarita Max, agricultor, quien con su compañera Sonia Montejo atendía un puesto de comida. Vio pasar una camioneta blanca donde iban unos 10 hombres, unos vestidos con uniforme camuflado y otros de “civil”, pero todos armados, que comenzaron a disparar y ellos se entraron a un billar. La mujer recibió un impacto. En el lugar, los agresores los hicieron tender en el piso y les gritaban: “H. P. salgan para matarlos”. Uno de los contertulios, embriagado, se paró, fue golpeado y en el piso le dispararon, además de despojarlo de un cuchillo que la víctima portaba, elemento que le enterraron en el cuello. Afirmó que el Ejército hacía presencia diaria en el pueblo y retenes, pero se guardaba muy temprano. Posteriormente, agregó, la gente comentaba que habían llegado cuatro vehículos y que con antelación “andaban los cuentos que las autodefensas se iban a meter a La Gabarra”.




  • Debido a un corte inicial de luz, Rafael Antonio Arciniegas Mesa cerró su establecimiento comercial, y, fuera de escuchar disparos, de nada se percató. En una ocasión asistió a una reunión convocada por los paramilitares, que dijeron que “iban para La Gabarra persiguiendo a los milicianos y a los colaboradores de la guerrilla”.




  • José Ramón Correa estaba en su casa. Vio pasar tres carros con hombres armados, se fue la luz y escuchó los disparos. Afirmó que los militares patrullaban de día, pero dejaban el pueblo sólo en la noche. Agregó que “se oían rumores” sobre que los soldados patrocinaban los paramilitares, “además uno los ve que el ejército los favorece en las fechorías que hacen, por ejemplo porque anoche abandonaron el pueblo y permitieron que sucedieran todas esas muertes, también se ve que los paramilitares suben en una camioneta azul y van a la base”.

Aseveró que por “comentarios de un soldado de la base se supo que a ellos les dio miedo venir, entrar al pueblo, porque ellos pensaban que los iban a atacar con bombas en el puente y que además también estaban siendo atacados, pero eso es pura musa es un pretexto”.




  • Jesús Alfredo Alvernia Galvis. Observó los tres vehículos y con su esposa corrió a su casa, donde se encerró hasta el otro día, razón por la cual solamente escuchó los disparos.




  • Héctor Alirio Quevedo Rangel, bogotano pero radicado en La Gabarra, de la que era líder comunal. Hizo un recuento de la presencia de la guerrilla, de los cultivos de coca, del ingreso de los paramilitares a la región y de las amenazas constantes de estos sobre que se tomarían La Gabarra porque todos sus habitantes eran guerrilleros. Dio cuenta de las muertes causadas por las AUC desde el 29 de mayo de 1999. Dijo que el 20 de agosto, por unos disparos que les fueron hechos, los paramilitares mataron seis personas en la zona rural.

En la noche del 21 vio a los soldados en las calles a eso de las 7 u 8 de la noche. Se encontró con un amigo, que le pidió lo acompañara a un bar. A los pocos minutos ingresaron varios hombres armados y con uniformes militares, que, con groserías y tras advertir que eran de las AUC y que nadie, ni guerrilla ni Ejército, los iba a parar, los obligaron a tenderse en el piso. El testigo y los presentes interpretaron dos ráfagas finales, una en la calle y otra proveniente de la base militar, como un acto de despedida.


El contingente del Ejército, agregó, fue instalado para proteger el casco urbano, pero el día 24 de agosto el teniente Campuzano Vásquez explicó que no podía exponer a sus hombres y que el puesto de control lo había levantado temprano. Los militares hacían un retén constante (“yo los veía de día y de noche”) a la entrada del pueblo, cerca de otro instalado por las AUC, y desde la llegada de éstas no se presentaron enfrentamientos armados, respecto de lo cual, indagado sobre ello en una reunión pública, el oficial sólo atinó a decir que “el que la deba que la pague”.
Dijo que los militares disparaban pero al aire o hacia el río, no en contra de los agresores, lo que dedujo porque su experiencia en el Ejército le permitía orientar sus sentidos y determinar hacia dónde se hacían disparos, además de que al día siguiente visitó la base y no encontró rastro alguno de proyectiles. Agregó que los pobladores comentaban que en horas de la tarde vieron a los soldados patrullar en compañía de los paramilitares; que lo sucedido había sido un acuerdo entre los dos grupos, porque aquellos permitieron el ingreso de los ilegales; algunos agregaron que en su salida los delincuentes que iban dentro de un carro se saludaron con varios soldados y le refirieron que el 29 de mayo Carlos Castaño Gil había llegado en un helicóptero.
Criticó como mentirosa la excusa sobre el recogimiento constante de los militares en la noche por supuestas medidas de seguridad, porque era frecuente que se realizasen controles para decomisar insumos para el narcotráfico, actividades que eran ejecutadas hasta altas horas de la noche o la madrugada.


  • La educadora Ana Sofía Pico Vega. Declaró que desde su llegada a la región, el 29 de mayo, los paramilitares hicieron público su propósito de llegar a La Gabarra para matar a los colaboradores de la guerrilla, lo que generó muertes selectivas y desplazamiento de los pobladores.




  • El alcalde de Tibú, Raúl Centeno Porras. Dijo que no estuvo en las masacres, ni en retén alguno realizado por las autodefensas y que lo que supo de los hechos fue por relatos de la ciudadanía, que dieron cuenta de las diversas muertes y de los retenes ilegales. Aseveró que el 5 de septiembre las AUC realizaban un retén y llegó el Ejército y las repelió, con recuperación de armas y vehículos. Estuvo en las instalaciones militares de La Gabarra y no observó daños en ellas.




  • Luz Ángela Salazar, residente en La Gabarra. Contó que desde el 5 de junio los paramilitares transitaban por el pueblo en carros nuevos y armados, se llevaban gente que “desaparecía” y “también vi con mis propios ojos que cargaban bultos de droga y llegaron quitando fincas y casas en el Corregimiento”. Describió otras actividades pero porque “dice la gente” (como que Carlos Castaño, en helicóptero, visitaba la base militar). Afirmó que su esposo fue “desaparecido” y que habló con alias “Cordillera”, quien le dijo que lo había matado.

Respecto de la masacre, aclaró que escuchó los disparos y que al otro día se enteró de los muertos y que la gente comentaba que el Ejército había colaborado con las AUC. Agregó que la base militar no fue agredida porque no sufrió ningún daño. Afirmó que el Ejército no cumplía su deber, pues las AUC patrullaban libremente el poblado.




  • José Enrique Gutiérrez Vaca. No supo de los hechos, le contaron, pero sí que el retén era permanente de día y de noche, en el que incluso cobraban cuando de pasar gasolina se trataba. Explicó que en el mes de julio, en horas de la noche, un grupo de ilegales lo obligó a transportarlo, cumplido lo cual, el Ejército lo detuvo y le indagó por su presencia en el sector y al explicar lo acaecido los militares le dijeron que ellos ya sabían del hecho. Agregó que veía a los de las AUC patrullando La Gabarra armados y en camionetas.




  • Ana Zoraida Delgado Salazar, hermana de la corregidora, acompañaba a ésta en el levantamiento de un cadáver, cuando comenzó el tiroteo en la calle. Narró que la base no fue atacada porque la “gente dice que el Ejército disparaba para hacerle creer a la gente que estaban siendo atacados, la gente que se quedó en el barrio Policarpa, que está pegado a la base dijeron que no había sido atacada la base... La gente comentaba que el Ejército le había colaborado a las Autodefensas para que hicieran la masacre... un señor... dice que a algunos de los que hicieron eso, los había visto vestidos de ejército, que eran de ahí del batallón”.

Agregó que el retén era permanente, que al puesto de salud donde ella trabajaba llegaban integrantes de las autodefensas para ser atendidos y eran visitados por miembros del Ejército, saludándose en forma cordial.




  • Orlando Avendaño, concejal de Tibú. Afirmó que uno de sus hijos fue muerto por las autodefensas en la incursión a Tibú del 17 de julio, presenció cuando el 29 de mayo el grupo ilegal hizo su ingreso en 5 ó 6 camiones. Dijo que desde entonces fue víctima de los retenes permanentes realizados por los paramilitares, respecto de los cuales, el Ejército, que tenía un retén permanente a la entrada de La Gabarra, nada hacía. En el pueblo veía a las autodefensas en sus camionetas, quienes obligatoriamente pasaban por el puesto de control oficial, sin que nada les dijeran.

Sobre la masacre de Tibú, aseveró, nada le constaba, pero las gentes le comentaban que el oficial del Ejército explicó que no pudo hacer nada por el hostigamiento a que fue sometido, pero los pobladores replicaban que no hubo tal agresión.




  • José Joaquín Delgado Salazar. Escuchaba los comentarios de las muertes cometidas por las AUC, el desaparecimiento de personas, pero personalmente veía transitar a los paramilitares por el pueblo en camionetas, sin que las autoridades hicieran nada, incluso, observaba el trato cordial entre éstas y aquellos y que esos vehículos ingresaban a la base militar. En una oportunidad el Ejército le incautó un vehículo al dueño de un almacén y al día siguiente los paramilitares se transportaban en él.

De las muertes nada supo, porque se encerró en su casa, pero sí le consta que el retén militar fue levantado temprano y que los soldados dejaron de patrullar el pueblo ese día; las trabajadoras sexuales afirmaban que habían visto soldados ayudando a los delincuentes.




  • Manuel de Jesús Pinilla Camacho. Observó el ingreso de los camiones con paramilitares el 29 de mayo y, como desde entonces comenzaron las muertes, con su familia decidió dejar todo y huir. Por comentarios de los pobladores se iba enterando de los hechos. Una vez vio a un soldado que entre sus ropas tenía un brazalete de las AUC.




  • Ana Elis Gómez Pérez, María del Carmen Wilches, Leonor Blanco Pineda, Martha Cecilia Ochoa Chacón, Olga Patricia Ochoa Chacón, Sandra Duarte Bermúdez y Emilsen Rojas Acevedo también dieron cuenta de su desplazamiento obligado por la violencia paramilitar, habiendo dejado abandonadas tierras y enseres.




  • Varios hombres armados, que se ufanaban de haber participado en la masacre de La Gabarra, sacaron de su casa en Ocaña (Norte de Santander) a Alirio Jerez Angarita, lo retuvieron varios días, lo torturaron y lo dejaron libre.




  • Luis Andulfo Bueno Grimaldo trabajaba en una vidriería. Afirmó que en el pueblo se conocía la futura incursión ilegal, que el día de los hechos el Ejército se recogió temprano y que al siguiente la excusa para no haber acudido en ayuda de la población fue que los delincuentes habían dinamitado el puente, lo cual no fue cierto. Le consta que el retén era permanente, pero fue levantado ese día a eso de las 5 de la tarde. La “gente decía” que los soldados hacían tiros al aire.

Un día previo fue a la base a buscar al acusado y le dijeron que estaba en una reunión; dentro de las instalaciones vio una de las camionetas en donde se transportaban las AUC; también presenció que en la base militar aterrizó un helicóptero, “que la gente comentaba” era el de Carlos Castaño Gil. Luego de acaecida la masacre volvió a verificar la presencia de los vehículos en el mismo sitio.


Le consta que, en una ocasión, cuando arribó la fiscalía, el teniente Campuzano decomisó insumos para el procesamiento de coca y carros a los paramilitares y los mostró a los investigadores, pero luego de la visita oficial devolvió estos a sus dueños, en tanto vendió aquellos. También verificó el constante patrullaje que los ilegales realizaban en las calles y sus relaciones amistosas con los militares.


  • El teniente de la Policía Nacional Carlos Freddy Gómez Ordóñez. Dijo que a su llegada a Tibú las relaciones entre esta institución y el Ejército eran distantes y que éste había instalado un retén permanente en la vía a La Gabarra.




  • A Carlos Ernesto Cote Gamboa los pobladores y el defensor regional del pueblo Iván Villamizar Luciani le comentaron que las autodefensas realizaban un retén en sitio cercano y conocido por el Ejército, que sin embargo no hacía nada para controlarlos.

La reseña de lo que objetivamente dicen estas pruebas, evidencia que asiste la razón a los recurrentes y al Ministerio Público, porque la decisión de las sentencias de instancia, proferidas en el mismo sentido, esto es, que conforman una unidad, de negar eficacia a los declarantes, a partir de concluir que se trataba de “testigos de oídas”, se aparta de la verdad, es decir, distorsionó su contenido real.


La mayoría de los testigos, si no todos, especifica con claridad hechos que percibieron directamente y aquellos que les fueron “comentados” por personas no identificadas, pero unos y otros aparecen deslindados con suficiencia.
La lectura tergiversada de la prueba testimonial llevó a los jueces a delimitar los hechos del juicio en contra de los lineamientos de la acusación y de lo afirmado por los testigos, pues para los fallos la imputación se infirió a partir de lo sucedido el día de la masacre, cuando la realidad muestra que la investigación, la acusación y el juicio, si bien versaron sobre esa situación (a partir de la cual se estructuró el cargo por los homicidios), también lo hicieron sobre eventos anteriores y posteriores, desde los cuales se concretó la sindicación por la connivencia con el grupo armado ilegal, esto es, el concierto para delinquir.
De entrada, entonces, fueron distorsionados los medios de prueba y la acusación, pues se los circunscribió a lo acaecido el 21 de agosto, cuando unos y otros se pronunciaron no exclusivamente por ese aspecto fáctico, sino también por otros.
Por oposición a las inferencias de los fallos, los declarantes testificaron haber presenciado directamente los siguientes hechos, esto es, que sobre ellos no son “de oídas”:
-el ingreso de los “paramilitares” en varios carros (así lo afirmaron Arias Carrillo, Montejo Álvarez, Bayona León, Herrera Turizo, Pedro Arias, Angarita Max, Ramón Correa, Alvernia Galvis);

-con antelación al día de la masacre, las AUC hicieron expreso, por varios medios, su propósito de tomarse La Gabarra (Arias Carrillo, Pineda Ortiz, Arciniegas Mesa, Pico Vega);

-los ilegales hacían retenes (Arias Carrillo, Montejo Álvarez, Bayona León, Herrera Turizo, Delgado Salazar, Pedro Arias, Serrano Trillos, Orlando Avendaño);

-los integrantes de las AUC transitaban tranquilamente por el pueblo y no eran combatidos por el Ejército (Delgado Salazar, Pedro Arias, Pineda Ortiz, Maldonado, Ángela Salazar, Gutiérrez Vaca, Orlando Avendaño, Joaquín Delgado, Bueno Grimaldo);

-antes y después de los hechos, las lujosas camionetas utilizadas por los violentos ingresaban a la base militar (Delgado Salazar, Ramón Correa, Joaquín Delgado, Bueno Grimaldo);

-en reuniones públicas, los militares fueron informados de la inminente incursión armada (Serrano Trillos);

-con posterioridad al hecho, el oficial acusado explicó que había levantado el retén temprano y que no podía exponer a sus hombres (Quevedo Rangel);

-a los reclamos sobre la pasividad oficial frente a los desmanes de las AUC, el teniente Campuzano Vásquez respondió que “el que la deba que la pague” (Quevedo Rangel);

-los soldados frecuentaban a los paramilitares y tenían trato cordial con ellos (Zoraida Delgado, Joaquín Delgado, Bueno Grimaldo);



-enterado de una visita de la fiscalía a la zona, el sindicado incautó varios carros e insumos para mostrarlos como “positivos”, pero, terminada aquella, retornó los vehículos a las AUC y negoció los químicos (Bueno Grimaldo).
Los jueces no sólo desconocieron esos aspectos, puestos de presente por pruebas directas, porque fueron descritos por testigos que los presenciaron, sino que para deslegitimarlos, para restarles eficacia, acudieron a expresiones genéricas, como que tenían interés porque parientes suyos habían sido víctimas de la masacre, o personalmente habrían recibido heridas; que tenían animadversión en contra del Ejército y que el horror de lo padecido los llevaba a tergiversar lo acaecido.
De resaltar es que ese análisis resulta sesgado, pues que el mismo rasero no fue aplicado cuando se trató de criticar los testimonios de soldados y oficiales aportados en respaldo de la tesis exculpativa, pues independientemente de la confiabilidad o no de estos, era un deber del juzgador valorar aspectos como la “solidaridad de cuerpo”, propia de instituciones militares, y, respecto del mayor Mauricio Llorente Chávez, quien corroboró que un ataque a la base militar impidió al teniente Campuzano Vásquez acudir en apoyo de la población civil, que precisamente estaba siendo investigado penalmente por similares hechos, acaecidos en Tibú días anteriores, y en donde Llorente Chávez presentó idéntica explicación.
Ese razonamiento global, además, vulnera la sana crítica, en tanto solamente algunos de los declarantes (Montejo Álvarez, Bayona León, Herrera Turizo, Cáceres Silva, Magnolia Delgado Salazar, Angarita Max, Orlando Avendaño) tenía nexos de parentesco con personas masacradas, o sus parientes o personalmente recibieron disparos en sus cuerpos, circunstancias que, en la línea del razonamiento de las instancias, apuntaría a que los demás testigos habrían relatado la verdad.
Pero es que el nexo con los afectados, como la residencia en el lugar del acontecimiento, no puede ser parámetro único, como lo tuvieron los jueces, para apreciar la credibilidad de un testimonio. En el contexto propuesto, resultaría imposible determinar lo realmente acaecido en espacios exclusivos como las cárceles o establecimientos de prostitución, por citar algunos ejemplos, en donde evidentemente los testigos de lo acaecido tienen que ser los delincuentes, las prostitutas y sus clientes, personas que, por regla general, no serían “santas”.
Por el contrario, en supuestos como el investigado resulta incontrastable que quienes estaban en mejores condiciones para percatarse de lo acaecido eran precisamente los pobladores, las personas arraigadas en la región, máxime que los hechos no se concentraron exclusivamente al día en que se causaron las muertes, como así quisieron entenderlo equivocadamente los juzgadores, sino a días antecedentes y posteriores a esa situación.
Nótese cómo, en los tópicos resaltados, los testigos expresan que determinados acontecimientos fueron presenciados, observados, percibidos personalmente por ellos. Esta circunstancia permite inferir fundamente la sinceridad de los relatos, porque, como contrapartida, en punto de la participación del acusado en la ejecución de las muertes, los mismos declarantes no aventuran expresiones de percepción personal, sino, ahí sí, solamente alusiones a “me comentaron, la gente decía, se rumoraba”.
La confrontación de las dos posturas permite concluir, con el sentido común, que en los apartes en donde se afirmó la observación personal, se narra la verdad, pues, por oposición a la conclusión de los fallos, si los relatos estaban animados por la finalidad de causar daño al Ejército en general, y al procesado en particular, esa lógica comportaría que en punto de la ejecución de los asesinatos igualmente se hubiese descrito haber visto directamente la participación del oficial en esos actos.
En punto de la supuesta inclinación de los pobladores en contra de los soldados, basta referir, para demostrar la ausencia de base probatoria en respaldo de tal tesis, el caso de la corregidora Magnolia del Socorro Delgado Salazar, quien aparte de esa pretendida animadversión natural, tendría motivos adicionales para mentir, como que un familiar suyo fue muerto por las AUC y sufrió amenazas directas de muerte por parte de la agrupación ilegal.
No obstante esas circunstancias, es el propio acusado quien, en sus descargos, se pronuncia en buenos términos de la declarante, al describir la realización conjunta y cordial de diversas tareas en el área, esto es, que, descartada la supuesta antipatía, no tendría motivos para faltar a la verdad.
Sobre la misma testigo, cabe precisar que la común ocurrencia de las cosas muestra como normal que, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los hechos fueron cometidos, en un comienzo, en su primera intervención procesal, se hubiese abstenido de narrar lo acaecido, pues el miedo ante eventos tan crueles y aberrantes es una reacción apenas natural. Además, ni siquiera los militares en general y el acusado en particular ponen en tela de juicio su función preponderante en el poblado (era la corregidora, esto es, la primera autoridad civil), circunstancia que la hacía testigo por excelencia de mucho de lo acaecido. Tanto ello es así, que fue la encargada del levantamiento de los cuerpos acribillados el día anterior a la masacre.
El expediente es pródigo en la demostración del terror causado en la población, al extremo de haber sufrido un desplazamiento forzado, incluso hasta Venezuela, con la consecuencia natural y obvia de su negativa a rendir testimonio. En este contexto, resultan significativas, dignas de confianza, las declaraciones de quienes vencieron el temor, las que válidamente se puede inferir coinciden con la verdad.
Desde otra óptica, se ratifica la confiabilidad de las versiones señaladas cuando otros elementos de juicio, no controvertidos y provenientes, algunos de ellos, de las mismas fuentes militares, han ratificado que aspectos narrados por los declarantes coinciden con la verdad, como los anuncios públicos de las AUC sobre que “se tomarían” La Gabarra, que tal situación –por oposición a los descargos- era de pleno conocimiento del Ejército y del teniente acusado, que éste sabía de la presencia de las AUC y que su obligación, establecida por los mandos del Ejército, era proteger a la ciudadanía.
Véase:


  • Mediante “Órdenes de operaciones” números 0027 del 2 de junio y 0031 del 19 de agosto de 1999, suscritas por el mayor Llorente Chávez, se dispuso que los miembros del Ejército, acantonados en la zona, estaban obligados a enfrentar, entre otros, a los paramilitares, a realizar misiones ofensivas, a destruir los retenes ilegales.




  • Idéntico es el contenido de la orden del 19 de agosto, suscrita por el procesado, en la que explicó que en el sector denominado “La 40” salían “los bandidos” a extorsionar a comerciantes y campesinos de la región, por lo que se imponía “ejercer Control Militar de Área para evitar posibles incursiones de las autodefensas”.


Al escrito se anexó un “informe de inteligencia”, signado por el teniente Campuzano Vásquez, que daba cuenta “que las autodefensas quieren apoderarse de la región a como dé lugar” y que “Debido a los últimos combates... donde se dieron de baja 4 paramilitares, estos piensan tomar algunas retaliaciones”.


  • Un documento, fechado el 1° de junio de 1999 y titulado “Acción urgente”, hizo un llamado a las fuerzas armadas, al Gobierno Nacional, a la Procuraduría, a la Fiscalía y a la Gobernación. Se quejó de la connivencia entre los paramilitares y el Ejército; de las violaciones de los derechos humanos en la región del Catatumbo; describió un retén instalado por las AUC el 29 de mayo de 1999, donde afirmaron que su objetivo era incursionar en La Gabarra, asumir su control y ejecutar a los auxiliadores de la guerrilla. Agregó que el día 30 de un helicóptero descendió quien se identificó como Carlos Castaño y arengó a la población en similares términos.




  • Entre el 8 y el 10 de julio siguientes, una comisión integrada por representantes de la Defensoría, la Procuraduría, la Gobernación, el Ministerio del Interior, la Vicepresidencia y tres ONG viajó a la zona y en un informe dejó consignada la grave situación de La Gabarra. El grupo se entrevistó con el comandante paramilitar alias Camilo, quien les dijo que había realizado “ajusticiamientos” y que tenía listas de colaboradores de la guerrilla a los que había declarado “objetivo militar” y “reafirmó su intención de incursionar hasta... En tal sentido, la comisión recomendó la implementación inmediata de sistemas de prevención para evitar una tragedia”.




  • Frente a esos escritos, reseñados en el diario El Espectador, el comandante de la V Brigada del Ejército, general Alberto Bravo Silva, según la publicación, expidió comunicados para decir que era una “quimera” y un “imposible de cumplir” una incursión en La Gabarra, porque desde el 2 de julio el batallón 46 protegía a sus habitantes.

El oficial fue indagado en la justicia penal militar y allí explicó que dispuso un contingente para la base militar de la Gabarra, porque había informaciones sobre las amenazas que se cernían sobre el poblado, y que la misión de los militares era impedir por todos los medios el asesinato de campesinos.




  • Un comunicado de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, del 24 de agosto de 1999, dio a conocer que en el mes de julio se entrevistó con el jefe de las AUC, quien avisó que iba a incursionar en algunos poblados, entre ellos La Gabarra, hecho que fue informado inmediatamente a las autoridades.




  • Con oficios 2092, 2093 y 2094, suscritos el 30 de julio de 1999 por el Defensor Delegado para los Derechos Humanos y dirigidos al Director de la Policía Nacional, al Ministro del Interior y al Ministro de la Defensa, se daba cuenta de la existencia de un grupo de cerca de 80 paramilitares en el sector “Vetas”, cuyo “comandante” retuvo transitoriamente al Procurador Departamental de Norte de Santander y le informó su propósito de tomarse La Gabarra, para asesinar a los auxiliadores de la guerrilla.




  • Entre finales de mayo y comienzos de junio de 1999, diversas autoridades y entidades –Alcaldía, Concejo, Defensoría, Personero, Pastoral Social, Junta de Acción Comunal de Tibú, Comité de Solidaridad con los Presos Políticos. Asociación para la Promoción Social Alternativa, “Minga”- realizaron comunicados públicos, dirigidos al Gobernador, al Procurador General de la Nación, a las fuerzas policivas y militares, al Gobierno Nacional sobre el ingreso de las autodefensas a la región y los asesinatos selectivos cometidos desde entonces, su anuncio público sobre que su objetivo era “tomarse” La Gabarra, para matar a las personas que, como auxiliadores de la guerrilla, figuraban en una lista elaborada por ellos, y su preocupación por la pasividad de Ejército y Policía, que no solamente no habían intentado controlarlas, sino que había indicios de su connivencia con ellas.




  • En medios periodísticos de la misma época, el arzobispo José de Jesús Quintero Díaz, hizo angustiosos llamados al Gobierno porque era inminente una masacre en La Gabarra, región que estaba “secuestrada” por las AUC. Por la misma vía, el Defensor del Pueblo regional, Iván Villamizar Luciani, y varios pobladores señalaron que el “comandante” Carlos Castaño Gil hizo presencia en un helicóptero para anunciar sus futuras acciones delictivas.




  • Un Documento de la Defensoría Regional, del 25 de agosto de 1999, dio cuenta de una reunión interinstitucional celebrada con la participación de los pobladores, dejó consignado que la queja más generalizada “era la mirada complaciente de la fuerza pública” frente al accionar de las AUC, y que aquella “cobra impuestos” para permitir el paso de insumos para el procesamiento de cocaína.




  • En sus descargos, el capitán Jorge Andrés Escobar Pineda dijo que cuando estaba al mando del batallón, en julio de 1999, llegó una comisión de verificación, habiendo encargado de su seguridad al teniente Campuzano Vásquez, quien disgustado le informó que el defensor regional Villamizar Luciani le había dicho que iba a reunirse con los paramilitares en el sitio Vetas.

En una extensión de esa indagatoria, afirmó que en una oportunidad anterior, en julio de 1999, no se trasladó para enfrentar a las AUC, a pesar de haber sido informado de un retén que habían instalado en el sitio Vetas, porque la orden tajante de sus superiores era “preservar la vida e integridad de las personas que se encontraban en el casco urbano de La Gabarra”, circunstancia que le impedía abandonar el poblado.


Esos elementos de juicio, no solamente respaldan los cargos de los testigos y en sí mismos son pruebas de la actitud complaciente y de connivencia con el grupo ilegal, sino que, o fueron excluidos en sus valoraciones por los fallos, o su contenido fue tergiversado.
No de otra manera se explica la total omisión al asunto en el fallo de primera instancia, en tanto que el Tribunal únicamente hiciera una mención tangencial sobre que se “rumoraba” la incursión armada, cuando lo evidente, lo incontrastable, que múltiples pruebas señalaban, era la presencia, no oculta, sino pública y agresiva, de las AUC en la región y las reiteradas quejas sobre la pasividad y complacencia con ellas por parte de los integrantes del Ejército.
Esos medios de prueba indican, más allá de cualquier duda, la actitud permisiva de los miembros del Ejército, que antes que combatir a los integrantes del grupo armado ilegal que hacían presencia permanente, toleraban sus desplazamientos y retenes ilegales, de donde resulta válida la conclusión de que eso se hacía a manera de contribución para que el accionar ilegal no tuviera tropiezos en su permanencia en la zona.
Los señalamientos genéricos a los soldados de la base militar, indudablemente comprometen a su comandante, el teniente Campuzano Vásquez, no sólo porque el estamento militar actúa de manera jerarquizada, esto es, que la actitud de la base necesaria e indefectiblemente era conocida y patrocinada por su superior, sino porque las pruebas ilustran comportamientos directos del oficial, como el ingreso frecuente a las instalaciones oficiales de las lujosas camionetas empleadas por los paramilitares, hecho que solamente podía ser autorizado por él. Y sus expresiones públicas que no enfrentaría a los ilegales y que “el que la debe, que la pague”.
En el tema de los carros, es inadmisible el argumento sobre que bien podían ser empleados por muchas personas, pues tal precisión podría ser de recibo en una ciudad, no en el poblado de La Gabarra, que por sus condiciones económicas, sociales y culturales tornaba ostentosos esos bienes y, por ende, totalmente visibles. Además, como las actividades se realizaron en un lapso considerable, es obvio que los ciudadanos tuvieron ocasión de familiarizarse con los vehículos y con sus propietarios.
En las condiciones reseñadas, la Sala encuentra certeza respecto la participación activa del acusado en la actividad de la organización armada ilegal, comportamiento que evidentemente fue realizado de manera libre y voluntaria, como que su formación militar y las órdenes expresas que le fueron dadas le indicaron con antelación que no debía actuar de esa manera, y no solamente determinó su conciencia y voluntad en contra de tales postulados, sino también en oposición a las reiteradas quejas de los ciudadanos a quienes se había comprometido a proteger.
Así, el procesado tomó parte activa en los actos ilegales realizados por las AUC, y las conductas por él realizadas, que ya fueron reseñadas, fueron su “parte”, su “cuota”, para que la agrupación cumpliera su cometido, esto es, que, como dedujo la acusación, fue un “coautor impropio” del delito.
Esa conducta la define, tipifica y sanciona el artículo 2° del Decreto Legislativo 1194 de 1989, que fuera adoptado como disposición permanente por el artículo 6° del Decreto 2266 de 1991 –norma escogida en la acusación-, en los siguientes términos:
La persona que ingrese, se vincule, forme parte o a cualquier título pertenezca a los grupos armados a que se refiere el artículo anterior, será sancionada, por ese solo hecho con pena de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales”.
El “artículo anterior”, al que remite la disposición, esto es, el 1° del citado Decreto 1194 de 1989, reza:
Quien promueva, financie, organice, dirija, fomente o ejecute actos tendientes a obtener la formación o ingreso de personas a grupos armados de los denominados comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada, equivocadamente denominados paramilitares, será sancionado por este solo hecho con pena de prisión de veinte (20) a treinta (30) años y multa de cien (100) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”.

Segundo. Los homicidios.
I. Cuestión previa.
La Sala, antes de adentrarse en las consideraciones respecto al caso en concreto, estima pertinente realizar las siguientes precisiones:
En el marco de los valores y principios que resalta y pone de presente el Estado Social de Derecho, así como en atención a la tutela y respeto irrestricto de los Derechos Humanos, al deber de cumplir y hacer cumplir los compromisos internacionales, en especial, los relacionados con el Derecho Internacional Humanitario, resalta, en primer orden, la constitucionalización del Derecho Penal1 y, por tal vía, la aplicación e interpretación de las normas conforme a los mandatos de los instrumentos internacionales ratificados por Colombia2, que conforman el comúnmente llamado ‘Bloque de Constitucionalidad’3. En consecuencia, el debate sobre el dolo, el dolo específico, el dolo eventual, la connivencia y la aquiescencia, no deja de llamar la atención en la hora actual de la globalización e impone la obligación de guardar el estándar internacional.
Desde luego, en el marco del compromiso internacional, no solo lo que se considera opinión general, sino la doctrina y, por supuesto, la jurisprudencia interna e internacional toman especial nota, a más de tratar de desarrollar y precisar dichos conceptos, aparentemente noveles.
Así las cosas, se inicia la reflexión con el significado de los vocablos connivencia y aquiescencia; el primero, la “connivencia. (Del lat. conniventĭa). 1. f. Disimulo o tolerancia en el superior acerca de las transgresiones que cometen sus subordinados contra las reglas o las leyes bajo las cuales viven. 2. f. confabulación”4; mientras que el segundo “aquiescencia. (Del lat. acquiescentĭa). 1. f. Asenso, consentimiento.”5.
La aquiescencia, esto es, la confabulación, el consentimiento, es la base de las referencias que en comentarios y recomendaciones se han realizado. Al canto, algunas de ellas:
(i) la postura de algunas Organizaciones no gubernamentales –ONGs-, Amnistía Internacional, Informe 1998, que abarca el periodo comprendido entre los meses de enero y diciembre de 19986; y, en el Informe de 2007, donde nuevamente se relatan hechos análogos7; la Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH), 20048; (ii) en las Naciones Unidas: Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias del 55 periodo de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/1999/62 -1989-; y, en 2004, Extractos de los informes de los mecanismos temáticos de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. COLOMBIA, 2004. Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias10; (iii) en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA. CAPÍTULO IV continuado 5, VIOLENCIA Y LA VIOLACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. 1999.11; y, (iv) en la Corte Interamericana de Derechos Humanos12 .
No otro es el sentido legal y jurisprudencial. Veamos varias citas: en la Ley 409 de 1997 (octubre 28), Diario Oficial No. 43.164, de 31 de octubre de 1997. Por medio de la cual se aprueba la "Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura", en los artículos 2° y 3° se ordena:
Artículo 2o. ‘Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente, por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica’.
Y, en el Artículo 3o. se manda: ‘Serán responsables del delito de tortura: a) Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan; b) Las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a) ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.’ (resaltos fuera de texto).
En el control Constitucional se precisa:
“Una interpretación exegética de la norma transcrita, lleva a la siguiente conclusión: de conformidad con el texto de la Convención, el delito de tortura sólo podrá predicarse del Estado, que incurrirá en él a través de sus agentes o funcionarios, o de particulares instigados a cometerlo por aquéllos; (…) Ahora bien, teniendo en cuenta que,  como lo señaló esta Corporación, en esta materia nuestro ordenamiento superior y la legislación que lo desarrolla, "son incluso más amplios que los instrumentos internacionales suscritos por nuestro país", y que el derecho internacional es norma mínima que se integra a la legislación interna, la Corte no encuentra en las disposiciones estudiadas, desconocimiento o violación de ningún precepto constitucional.”13 (resaltos fuera de texto).
ii) en la Ley 707 del 2001 (noviembre 28), Diario Oficial No 44.632,  de 1 de diciembre de 2001. Por medio de la cual se aprueba la "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas", hecha en Belém do Pará, el nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994), se ordenó en el artículo 2°:
‘Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.’ (resaltos fuera de texto).
En el control constitucional manda:
‘El artículo 2 define la desaparición forzada como una privación de la libertad de una o más personas, con la autorización, apoyo o aquiescencia del Estado, en la cual, independientemente de su forma, no se da información sobre su paradero, se niega el hecho o no se informa sobre la ubicación de la persona, impidiéndole ejercer sus recursos y garantías legales.  En relación con esta definición es necesario que la Corte se detenga sobre diversos aspectos. (…) la consagración explícita de unas categorías de sujetos activo "agentes del Estado... personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del estado" está encaminada a determinar el alcance mínimo de la obligación internacional de los Estados partes de tipificar el delito de desaparición forzada, pero no repercute directamente sobre la responsabilidad penal de los individuos.   Por lo tanto, desde este punto de vista, el artículo 2º es constitucional. (…)’14.
(iii) No otro es el sentido del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Veamos:
“Corte Penal.

Su control constitucional.

4.5.2.4 Elemento de intencionalidad.

El artículo 30 del Estatuto de Roma regula el elemento de intencionalidad que, por regla general, debe estar presente en el actor tratándose de los crímenes establecidos en el Estatuto. Dado que se trata de crímenes de extrema gravedad sancionables igualmente con penas privativas de la libertad e incluso con la reclusión de por vida, el Estatuto fija los estándares más altos de culpabilidad: los elementos materiales del crimen deben ser cometidos, salvo disposición en contrario, con "intención y conocimiento””. (Schabas, W. Principios generales del derecho penal, p. 302).


Establece el Estatuto al respecto:

 

"Artículo 30



Elemento de intencionalidad

1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento.

2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien:

a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;

b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos.

3. A los efectos del presente artículo, por "conocimiento" se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras "a sabiendas" y "con conocimiento" se entenderán en el mismo sentido".

 

El Estatuto de Roma establece como regla general el dolo como elemento de la imputación subjetiva para la determinación de la responsabilidad penal. Según el Estatuto, actúa dolosamente quien "actúa con intención y conocimiento". La norma exige la presencia de dos elementos: uno volitivo (la intención) y otro intelectual (el conocimiento). La intención se refiere o bien a la conducta o comportamiento incriminado o bien a la consecuencia provocada. Para que haya intención respecto de la conducta la persona debe proponerse incurrir en el comportamiento prohibido; por su parte, la intención referida a la consecuencia se da cuando la persona se propone causar el resultado o es consciente de que éste se producirá en el curso normal de los acontecimientos. Por conocimiento se entiende "la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos."15



 

Dado el grado de culpabilidad exigido en el Estatuto, se plantea el problema de precisar el ámbito de aplicación de su artículo 30.

 

En primer lugar, la Sala recuerda que la competencia de la Corte Penal Internacional es meramente complementaria (artículo 1 y 17). Por ello, es el Estado colombiano el primer titular del deber de protección, no dicha Corte.



 

Además, la Constitución no establece un criterio único de imputación subjetiva. Si el legislador puede establecer diversas concepciones y definiciones de los elementos de imputación subjetiva, también puede hacerlo un tratado. Y ello es precisamente lo que hace el Estatuto de Roma en relación con el elemento mental.


Dada la gravedad de los crímenes sobre los que la Corte tiene jurisdicción, el Estatuto de Roma adopta, con algunas excepciones expresas como la consagrada en su artículo 28, un parámetro bastante exigente respecto de la intencionalidad. El crimen debe haberse cometido con "intención y conocimiento".

 

Algunas de las excepciones al mens rea del artículo 30 y que colocan un parámetro de culpabilidad menos exigente son precisamente las referidas a la responsabilidad de los jefes y otros superiores (artículo 28), o, en algunos de los crímenes de guerra (artículo 8. 2 literal b) vii) Estatuto de Roma).


El ‘Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional’ sigue la línea adoptada por muchos países, entre otros Colombia16, en punto del ‘Sistema de Derecho Penal de Acto o de Hecho’, por lo tanto se observa y aplica el principio de culpabilidad y en sede de ésta, en punto de sus formas, reconoce y regula solamente el dolo; o la estructura del delito intencional, para aparejar otras formas de manejo dogmático.
El planteamiento se deriva de la simple lectura del artículo 30 del ‘Estatuto’, arriba trascrito.
De la estructura encontrada y regulada por el ‘Estatuto’, surge la inclusión del dolo eventual dentro de este marco del dolo, ceñido a la realización directa, mediata del hecho, en coautoría, por acción u omisión y, en fin, en el caso de la aquiescencia.
Fijar una estructura total y rígida no es posible; ello será trabajo de la Corte Global.
Y siguiendo con los documentos internacionales, tenemos que en la Recomendación del Consejo Económico y Social, sobre los ‘Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o sumarias’, contenida en la Resolución 1989 de 24 de mayo de 1989, se tiene17:
“b.1) De las recomendaciones:
(…)
No podrán invocarse para justificar esas ejecuciones circunstancias excepcionales, como por ejemplo, el estado de guerra o de riesgo de guerra, la inestabilidad política interna ni ninguna otra emergencia pública. Esas ejecuciones no se llevarán a cabo en ninguna circunstancia, ni siquiera en situaciones de conflicto armado interno, abuso o uso ilegal de la fuerza por parte de un funcionario público o de otra persona que actúe con carácter oficial o de una persona que obre a instigación, o con el consentimiento o la aquiescencia de aquélla, ni tampoco en situaciones en las que la muerte se produzca en prisión. Esta prohibición prevalecerá sobre los decretos promulgados por la autoridad ejecutiva.

Tal prohibición implica un control a los miembros de la fuerza pública y a quienes tienen la función de custodia de las personas (# 2).”

En la “Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes” adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión en Resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984, se tiene18:
“1.) Aspectos Generales.
(…)
g.2) Conceptos y alcance.
De la tortura y la utilización de un umbral mínimo (artículo 1º).
1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”.


Define la ‘Desaparición Forzada’. Para la Convención consiste (artículo II)19:
“Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.
La “Desaparición Forzada de Personas”20, encuentra antecedente y fuente tanto a nivel multilateral como regional; esta figura es también precisada en el segundo numeral del artículo 7º del ‘Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional’, como pasamos a transcribir:
“Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”.
Así las cosas, estima la Sala que este es el que se puede denominar el ‘estado del arte’, no sin antes resaltar que, de otra parte, se tiene referencia jurisprudencial, con respecto al tema del deber de garantía o posición de garante que, sin ser el tema que nos ocupa, requiere de una espacial consideración. Veamos:
En la Sentencia SU.1184/0121, relevantes fueron los
Hechos
1. Durante los días 15 a 20 de julio de 1997, un grupo de personas que vestían prendas privativas de las fuerzas militares irrumpió en el municipio de Mapiripán, Meta. Arribaron al sitio, procedentes de San José de Guaviare, lugar al cual habían llegado por vía aérea días antes. Durante su estancia en dicho municipio “sometieron violentamente a la población de Mapiripán, impidieron el ejercicio de los derechos de locomoción y comunicación, cerraron varias oficinas públicas, interrumpieron el desenvolvimiento de las actividades normales de ese municipio y procedieron a retener, torturar y asesinar un total de 49 personas, cuyos cadáveres descuartizados en su gran mayoría fueron arrojados al Río Guaviare”(1). Se atribuye a dos miembros de la fuerza pública que tenían competencia material, funcional y territorial sobre la zona (posición de garante), que frente a la agresión armada contra la población civil (situación de peligro generante del deber) no prestaron ningún tipo de ayuda (no realización de la acción esperada) cuando contaban con medios materiales para hacerlo (capacidad individual para realizar la acción). Durante los hechos, fueron informados sobre la forma como se desarrollaban en el municipio las graves violaciones a los derechos humanos (dolo o imprudencia).”
Luego de la presentación de la ‘Actuación Judicial’, se hizo referencia al punto de la posición de garante, así:
La posición de garante. Deberes de seguridad en el tráfico y deberes de salvamento. Deberes originados en competencias institucionales.
La jurisprudencia de la Corte no ha considerado de manera expresa el tema de las conductas omisivas. Aunque ellas deben estar sujetas a las mismas condiciones fijadas en la sentencia C-358 de 1997, que constituye doctrina obligatoria en la materia, la Corporación estima necesario despejar cualquier duda sobre el punto.
12. La dogmática naturalista del siglo XVIII en materia penal, trató de edificar el delito de omisión sobre la base de los elementos característicos del delito de comisión. Con fundamento en el derecho liberal que surge después de la revolución francesa, Feurbach encontró que la “obligación originaria” de todo ciudadano estaba constituida por prohibiciones: no realizar conductas que pudieran ocasionar daño a terceros. Los mandatos –la obligación de realizar determinados comportamientos orientados a proteger bienes jurídicos– tenían una naturaleza excepcional, porque en principio no se tiene el deber de iniciar acciones de salvamento a favor de otra persona. Para que ello ocurra, se requiere un “deber jurídico especial” que obligue a la evitación de determinados resultados. Los juristas del siglo XIX lo encontraron inicialmente en la ley y el contrato. Posteriormente le agregaron la injerencia (el comportamiento peligroso anterior) y las estrechas comunidades de vida. Este enfoque se caracterizó por el estudio de las fuentes formales; es decir, por determinar donde nacen los deberes jurídicos de evitación del resultado, mas no por precisar su fundamento(47).
13. El énfasis hacia el estudio material de las posiciones de garante es una tarea del siglo XX, que tuvo su máximo exponente en la llamada teoría de las funciones: es la posición que ocupe el sujeto en la sociedad, independientemente del reconocimiento expreso del deber de actuar en una ley, lo que fundamenta la obligación de evitar determinados resultados. Si bien el concepto de garante, como criterio básico de equivalencia entre la acción y la omisión se debe a Nagler (1938), el principal representante de un criterio material fue Armin Kaufmann. Para él, la posición del sujeto con respecto al control de fuentes de peligro (garantes de vigilancia) o frente a bienes jurídicos que debe defender ante ciertos peligros que los amenace (garantes de protección) determina la posición de garante(48).
14. El moderno derecho penal de orientación normativista, se caracteriza por el abandono de los criterios con base en los cuales la dogmática naturalista del siglo XIX -predominante hasta la década de 1980 en el siglo XX- edificó la teoría del delito: causalidad, evitabilidad y dolo. Actualmente, el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: sólo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás –salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro- no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia(49).
Desde esta perspectiva, el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(50). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano.
(…)
Conclusión: si una persona tiene dentro de su ámbito de competencia deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos, en el juicio de imputación es totalmente accesorio precisar si los quebrantó mediante una conducta activa – vg. facilitando el hecho mediante la apertura de la puerta para que ingrese el homicida- o mediante una omisión –vg. no colocando el seguro de la entrada principal(54)-. En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo.”
En fin, son variadas y constantes las respuestas dogmáticas y, con arraigo, ahora en los instrumentos internacionales, que sin duda hacen parte de la obligación convencional de ‘cumplir y hacer cumplir’, fundantes en el ‘Bloque de Constitucionalidad’.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena al tema. Es pertinente resaltar como antecedente de gran interés la sentencia de casación número 18.499, del 25 de octubre de 2001 –Caso Segovia-, en donde se destacan circunstancias similares y, sin duda, se reconoce la situación de abandono de la población civil, sin que por ello se afecte el juicio valorativo probatorio, toda vez que se observa la aquiescencia, la connivencia y la intención de desatender el deber de protección. En esa oportunidad, puntualmente se dijo:
“A pesar de la pretensión del censor de no poderse creer en las declaraciones de quienes, como éste último, aseveraron haber observado a su defendido la noche de los hechos, aduciendo que no pudieron verlo porque llovía mucho y había tormenta eléctrica, no logra desvirtuar lo apreciado por el Tribunal como otro fundamento de la condena, al haber tenido la oportunidad esos testigos de observarlo cerca, mientras otros, de oídas, escucharon que lo habían visto esa noche. Así sea palmario que se disminuya la visibilidad en la noche, no porque además haya tormenta se elimina la posibilidad de apreciar lo que ocurre alrededor, menos en distancias cortas y cuando, ante la magnitud de la tragedia que se desarrollaba, se agudiza la perceptibilidad”.
A su turno, es relevante la reciente decisión –Sentencia de casación 23.825, del 7 de marzo de 2007, Caso Machuca-, en donde se compilan especiales precisiones sobre la coautoría con respecto al crimen organizado, así:
“Mediando, como en el presenta asunto, ideologías compartidas, voluntades concurrentes e intervención con aportes concretos según la división preacordada del trabajo criminal, se afirma que todos son coautores globalmente de la conducta delictiva realizada y responsables por sus consecuencias. No es, como suele entenderse, que cada uno sea autor sólo de la parte que le corresponde en la división del trabajo; ya que en este género de manifestaciones del crimen organizado se gesta un conocimiento común y una voluntad que también es común y por ello, el delito que recaiga en ese marco de acción, pertenece a todos como autores”.
Y se referencia el desarrollo doctrinario de lo que se denomina “Estructuras o aparatos organizados de poder”, al señalarse:
“Sin embargo, como se constata en las reflexiones anteriores, la Sala difiere tanto de la Procuradora 161 Judicial Penal II, como del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, en cuanto ellos, en la demanda y en el concepto, respectivamente, sostienen que en este caso específico los procesados deben responder como autores mediatos bajo la figura de las estructuras o aparatos organizados de poder; y, en cambio, para la Sala de Casación Penal, la coautoría predicable de los procesados es simplemente coautoría impropia, por división del trabajo en la empresa criminal común, perteneciente por igual a los subversivos que dinamitaron a propia mano el oleoducto, como a los cuadros de mando del Ejército de Liberación Nacional y de sus frentes de combate (…)
Tampoco se ha demostrado que los integrantes del Comando Central del ELN o los jefes de sus grupos o cuadrilla, hubiesen coaccionado a subversivos rasos o sin posición de mando a cometer el atentado so pena de sanciones disciplinares; y nada indica que los autores materiales hubiesen sido instigados o presionados o actuado sin autonomía, hipótesis en la cual sería menester adentrarse en el estudio de lo atinente a la posible determinación; y si ésta llegare a desvirtuarse, entonces sí pasaría a explorarse la incidencia de las estructuras organizadas de poder”,
elemento que también hace parte importante de esta presentación del “estado del arte”..
II. El caso concreto.
Con el comportamiento del procesado, arriba demostrado, que en punto de la actuación del grupo armado ilegal, puede decirse que consistió en un “dejar hacer, dejar pasar”, en hacer “oídos sordos” a su ineludible deber de combatir al grupo irregular que dejaba rastros de sangre a su paso y de negarse a proteger a la población civil, respecto de cuyas vidas tenía posición de garante, con el argumento de que “el que la debe, que la pague”, es indudable que el procesado permitió la matanza en la noche nefasta, no solamente con su conducta omisiva, sino con actos positivos.
Entre los últimos, cabe señalar el acuartelamiento temprano de los militares, en donde permaneció impasible sin salir en defensa de los pobladores, a pesar del ataque público realizado, con argumentos en extremo cuestionables como una supuesta agresión a la base oficial y la presunta información de un desconocido sobre que el puente había sido minado, presencia ésta que surge irreal, porque no se explica cómo pudo hacer un indefenso hombre para burlar la vigilancia de las AUC que a sangre y fuego se habían adueñado del lugar, además de que contraría la experiencia militar que un anónimo de esta índole hubiera sido creído sin la mínima constatación.
El compromiso del oficial acusado, en consecuencia, surge de su aprobación, de su aceptación, de su autorización, de su asentimiento, de su acuerdo, de su anuencia; en una palabra, de su aquiescencia con la masacre que, por todos los medios, las AUC habían informado cometerían contra los ciudadanos, señalados de ser guerrilleros o auxiliadores de estos. Su aquiescencia deriva incuestionable de sus expresiones públicas de que no combatiría a los ilegales y que, tácitamente, permitiría sus crímenes porque “el que la debe, que la pague”.
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