Corte de Apelaciones de San Miguel 3 Recursos Nulidad Top Defensa / Rechazados



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Corte de Apelaciones de San Miguel

3 Recursos Nulidad Top Defensa / Rechazados


Rol Corte 1123-2015 REF

Ruc 1100659615-2 Fina Sangre
San Miguel, tres de agosto de dos mil quince.

VISTOS:

Que en causa RIT O-33-2015, RUC N° 1100659615-2, del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, por sentencia definitiva de fecha siete de junio de dos mil quince se condenó, entre otros acusados, a Luis Alfredo Avilés Avilés a sufrir la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, multa de diez unidades tributarias mensuales, y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, por su responsabilidad como autor del delito de tráfico ilícito de drogas, contemplado en el artículo 3°, en relación con el artículo 1°, de la ley N° 20.000, en grado consumado, perpetrado entre julio de 2011 y julio de 2012 en las comunas de San Bernardo y El Bosque.

Asimismo, se condenó a Antonio Alberto Carrasco Arenas a sufrir la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, multa de doscientas unidades tributarias mensuales, y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, por su responsabilidad como autor, en grado de consumado, del mismo delito antes referido, perpetrado entre mayo y el 4 de julio del año 2012 en diversas comunas del país, entre ellas correspondientes al territorio jurisdiccional del Tribunal a quo.

Finalmente, también fue condenado en la sentencia que se revisa Antonio Clodomiro Carrasco Bravo a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, multa de cien unidades tributarias mensuales, y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, por su responsabilidad como autor, por su responsabilidad como autor del delito de tráfico ilícito de drogas, contemplado en el artículo 3°, en relación con el artículo 1°, de la ley N° 20.000, en grado consumado, perpetrado entre mayo y el 4 de julio del año 2012 en diversas comunas del país, entre ellas correspondientes al territorio jurisdiccional del Tribunal del mérito.

En contra del aludido fallo, el abogado defensor penal privado don Ignacio Arteaga Casanova, en representación de Carrasco Arenas, dedujo recurso de nulidad, invocando para ello la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por haberse hecho una errónea aplicación del numeral 15 del artículo 12 del Código Penal y del numeral 9° del artículo 11 del mismo cuerpo normativo.

Solicita, en definitiva, la invalidación de la sentencia y que se dicte la correspondiente de reemplazo, en la forma que indica en su libelo.

Asimos, interpuso el mismo arbitrio procesal en contra del fallo en análisis el abogado particular don Raúl Valdés Faúndez, en representación de Antonio Clodomiro Carrasco Bravo, por el motivo de abrogación antes indicado, esgrimiendo como fundamento de tal medio de impugnación la vulneración del numeral 6° del artículo 11 y el artículo 68 bis del Código punitivo.

Por último, dedujo recurso de nulidad en contra del fallo sub iúdice la abogada doña Paula Manzo Sagüez, defensora penal pública, en representación del encartado Luis Alfredo Avilés Avilés, sustentado en el mismo motivo de abrogación antes indicado, esto es, el contemplado en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, alegando como normas legales infringidas las contenidas en los artículos 9, 67, 68 y 69 del Código Penal y en el artículo 19 letra a) de la ley N° 20.000.

Habiéndose estimado admisibles los medios de impugnación intentados por resolución de esta Corte de seis de julio del año en curso, en la audiencia respectiva intervinieron por sus respectivos recursos, los abogados don Ignacio Arteaga Casanova, don Raúl Valdés Faúndez y doña Paula Manzo Sagüez, por sus representados, y, en contra, el representante del Ministerio Público señor César Gallardo y el abogado de la parte querellante, Ministerio del Interior, don René Jorquera.

Se citó para dar lectura del fallo en el día de hoy, tres de agosto de dos mil quince.



CON LO OÍDO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurrente, por el encausado Carrasco Arenas, invoca como motivo de nulidad el señalado en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por cuanto, según su concepto, en la sentencia se ha realizado una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Segundo: Que los errores in iudicando que esgrime son la infracción de los artículos 11 N° 9 y 12 N° 15 del Código Penal, al no reconocer el tribunal del fondo la minorante de responsabilidad a que se refiere la primera norma, y al tener por concurrente la agravante a que se refiere la segunda.

Tercero: Que en relación con la primera de las disposiciones mencionadas –atenuante de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos-, señala el recurrente que “el imputado no declaró de conformidad al artículo 326 del Código Procesal Penal este [sic] es antes de rendirse la prueba por parte del ministerio público. Como dijo en el motivo principal de este recurso la colaboración sustancial existe por el solo hecho de prestar declaración mi representado en el juicio ubicándose en el sitio del suceso, reconociendo objetivamente que coordinó llamadas telefónicas, que hizo las llamadas e hizo coordinaciones con su padre y con Pedro Morro para adaptar un camión con doble fondo, hecho que fue determinante pues a pesar de que todos los imputados lo sindican como partícipe y no se hicieron pericias telefónicas para determinar su voz, su confesión y participación fue determinada por él mismo mediante su declaración en el juicio oral”.

Cuarto: Que, en primer término, es del caso señalar que la calificación de los hechos que la recurrente considera constitutivos de las atenuantes en estudio, constituye una cuestión de derecho revisable por esta Corte a través de la causal de nulidad invocada.



Quinto: Que respecto de la circunstancia modificatoria contenida en el numeral 9° del artículo 11 del Código Penal, los jueces del mérito, como cuestión de hecho, han establecido, en el motivo trigésimo tercero del fallo en alzada, que “en concepto del Tribunal no favorece a Antonio Carrasco Arenas la atenuante (…), ya que su declaración en la sesión catorce del juicio, más que aclarar confundió, entregó mucha información irrelevante y no atingente al caso que nos ocupa, sus dichos no fueron concordantes con las probanzas incorporadas al proceso, sus acusaciones no fueron validadas, y en definitiva su testimonio intentó desorientar, enredar y sembrar dudas, imputando acciones graves a otras personas, lo que luego fue despejado y en su mayor parte aclarado. Antonio Carrasco Arenas denotó gran dificultad en el control de impulsos, no pudo encuadrarse correctamente al escenario de –imputado declarante- cuestión que prácticamente todos los acusados logran, y en el caso de Antonio Carrasco, atendidos sus estudios era esperable que se comportara de acuerdo a la solemnidad del juicio y ajustara su conducta a la situación, cuestión que o no quiso, o no pudo hacer.- Al declarar fue contestatario e irreverente con el fiscal, tuvo que ser llamado al orden por el presidente de la sala en varias oportunidades, pretendía tener un diálogo o una discusión directa con el representante del persecutor y luego con las Defensas, no contestaba las preguntas que se le formulaban, alegaba falta de igualdad en el trato en comparación a los testigos del Ministerio Público y su deposición al menos puede calificarse de “compleja”. El acusado no declaró durante la investigación, lo cual es un derecho, sin embargo en el juicio oral atribuyó su silencio a las amenazas recibidas de Contreras Medina, el cual supuestamente cuando se enteró que iba a reunirse con el fiscal, lo amenazó y posteriormente amenazaron a su mujer y le quemaron la casa con su señora e hijos en el interior, los cuales alcanzaron a arrancar con vida, lo que no fue validado ni siquiera con una denuncia o parte policial. Sostuvo haber participado en un tráfico antes de los hechos de esta causa, en que actuó como proveedor de Jiménez Vargas y aseguró que en una investigación por tráfico de drogas en Temuco estaba involucrado Contreras Medina, lo que tampoco fue avalado ni por documentos ni por otros testimonios. Aseguró que Contreras Medina había viajado a España para efectuar las coordinaciones del tráfico pues el destino de la sustancia ilícita era ese país, sin embargo la Fiscalía en virtud del artículo 336 inciso 2° del código del ramo agregó un documento que informa los movimientos migratorios de Contreras Medina desde el 1° de enero del 2010 hasta mayo del 2015, no constatando ninguna salida a España o Europa y ninguna entrada desde dicho país o continente. Sostuvo que Contreras Medina era amigo y conocido de Patricio Contreras Bravo, sin embargo ello no solo fue negado por Cristián Contreras sino que desde la cárcel Contreras Bravo le manifestó a Jiménez Vargas que no declararía en contra del Rorro porque no lo conocía, nunca lo había visto, lo que concuerda con que no hay escuchas o mensajes entre ellos. Aseveró que Cristián Contreras fue al límite fronterizo con su padre a buscar la droga, lo cual parece poco verosímil atendido el control policial que existe y además el propio Carrasco Arenas reconoció que lo anterior así como el destino de la droga y una serie de detalles que entregó y que no coinciden ni concuerdan con la prueba de cargo, le fue proporcionada por Contreras Medina, y un primo de éste de apellidos Ramírez Contreras, cuestión que fue explicada y descartada por Luciano. En resumen fueron tantas las aseveraciones de Carrasco Arenas no corroboradas o desechadas por otros antecedentes, que no puede estimarse que colaboró con el esclarecimiento de los hechos, y menos aún que dicha colaboración fue sustancial, más bien pareció que renunció a su derecho a guardar silencio para incriminar e imputar la calidad de financista y gestor a Cristian Contreras Medina”.

Sexto: Que, por consiguiente, son los hechos materiales indicados en el motivo anterior los que deben ser evaluados a la luz de la norma jurídica, en este caso, el artículo 11 N° 9° del Código punitivo, que dispone que "Son circunstancias atenuantes: 9ª Si se colaborare sustancialmente al esclarecimiento de los hechos".

Como ha señalado la Excma. Corte Suprema (sentencia de 29 de febrero de 2012, Rol 12182-2011, considerando cuarto), “Esta circunstancia no está relacionada con la actuación criminal del encausado, sino con su comportamiento con posterioridad al hecho punible y especialmente con la manera como enfrenta la investigación criminal, esto es, guardando silencio, con una actitud de colaboración activa o incluso obstrucción a la misma. Con su establecimiento se reconoce el sacrificio del derecho constitucional a guardar silencio y que se ayude activamente con la acción de la justicia en el esclarecimiento de los hechos”.

Agrega el referido fallo que “La contribución a la investigación debe ser sustancial, aquello que está presente y forma parte de lo más importante o trascendente, "esto es, no debe limitarse a proporcionar detalles intrascendentes sino constituir un aporte efectivo y serio al éxito de la investigación" (Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005, página 497)”.

Séptimo: Que el tribunal de la instancia, al desestimar la concurrencia de la atenuante en análisis, indica latamente los motivos de su decisión, haciendo un análisis pormenorizado acerca de la conducta del encartado durante la investigación y el juicio, concluyendo que no ha habido colaboración alguna, mucho menos sustancial, como exige la norma que se invoca como infringida.

Es preciso recordar que la expresión "sustancial", según indica el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa “que constituye lo esencial y más importante de algo”, lo cual es indiciario de que requiere, para su concurrencia, que el aporte que realiza el imputado a la investigación sea de cierta magnitud o trascendencia, lo que no ocurrió en la especie, según expresa el tribunal a quo en el considerando trigésimo tercero antes referido, razonamientos que esta Corte comparte.

Octavo: Que en relación con la segunda de las disposiciones legales que la defensa de Carrasco Arenas esgrime como infringida –artículo 12 N° 15 del Código Penal, al estimar el tribunal del fondo, que al acusado perjudica la agravante del artículo 12 N° 15 del Código Penal, es decir, haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena-, expresa la defensa en su libelo recursivo que el tribunal del mérito “consideró para la aplicación de esta agravante que el cómputo del plazo de prescripción se debe considerar contando la pena impuesta en abstracto es decir la pena de crimen prescribe en un plazo de 10 años desde que se decreta la rebeldía y no la pena impuesta en concreto como sucedió en el referido caso en la cual fue condenado en concreto a una pena de simple delito. En este caso la defensa entiende que el cómputo debe ser de acuerdo a la pena en su determinación mínimo [sic] toda vez que el artículo 97 señala que las penas impuestas prescriben en el caso de los delitos en el plazo de 5 años.”.

Agrega el recurrente que “el tribunal yerra en el cómputo de la prescripción de la pena para considerar aplicar la agravante de reincidencia específica [sic] toda vez que para el cálculo de la prescripción lo hizo calculando la pena en abstracto y no a lo que en definitiva fue condenado esto es la pena de un simple delito. Sin perjuicio de ello esta atenuante [sic] que aritméticamente no procedía aplicar por estar excedido el plazo que consagra el artículo 104 del Código Penal, afectas [sic] el principio de igualdad ante la ley establecida en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política del Estado, toda vez que a iguales hechos les impone sanciones distintas y peor aún que por un hecho distinto se le aplique una pena superior cuando el hecho primigenio sea de distinta índole o naturaleza infraccional referida al segundo ilícito. En el presente caso se consideró aplicar la agravante de reincidencia impropia [sic] entendiéndose que se debe aplicar porque si un sujeto sufrió un castigo por haber cometido un delito y con posterioridad se plica [sic] que la pena no fue lo suficientemente drástica, en este caso no procedía porque cuanto [sic] la pena no fue de carácter efectiva (…).



Tampoco en este caso y de acuerdo al propio criterio señalado en la legislación que establece que la reincidencia impropia [sic] opera cuando la persona haya sido condenada anteriormente por delitos que merezcan igual pena, por cuanto el delito de tráfico en abstracto tiene una pena base de 5 años y 1 en el delito de homicidio frustrado por ley de conformidad al artículo 51 del Código Penal, la ley le asigna una pena base de 3 años y 1, por ello al señalar la ley una sanción distinta de acuerdo al grado de desarrollo del delito no tiene una pena igual a la de este delito de tráfico en la cual no existe ni la complicidad, ni el encubrimiento ni el grado de frustrado, solo existe el delito consumado y la calidad de autor. Por ello mi representado no fue condenado por un delito que tenga una igual pena sino que anteriormente fue condenado por un delito que tiene menor pena legal y en concreto y por ello no cabía la aplicación de la norma del artículo 12 número 15 del Código Penal”.

Noveno: Que los sentenciadores a quo señalan en el basamento trigésimo tercero del fallo que se analiza que perjudica a Carrasco Arenas la agravante en comento, “conclusión a la que se arribó con el mérito del certificado de antecedentes y copias de sentencias, incorporadas por el fiscal. En efecto, el extracto del acusado consigna causa 1.001/2005, RUC 500.409.862-7, 11 Juzgado de Garantía de Santiago, AUTOR DEL ILÍCITO DE HOMICIDIO FRUSTRADO, y por resolución de 23 de enero de 2007 fue condenado a 541 días de presidio menor en su grado mínimo, pena remitida. Pena cumplida con fecha 25 de noviembre del 2008. Además causa 378/2006, RUC 500.651.718-K, Juzgado de Garantía de San Bernardo, AUTOR DE HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRADO, y por resolución de 11 de junio de 2007 fue condenado a 600 días de presidio menor en su grado medio, reclusión nocturna y con fecha 30 de octubre de 2007 se sustituye por arresto domiciliario. Pena cumplida el 13 de agosto del 2009. Se contó con la SENTENCIA DE LA CAUSA RUC 500.409.862-7, de fecha 23 de enero del 2007, del 11 Juzgado de Garantía de Santiago, que da cuenta que los hechos acontecieron el día 4 de septiembre del 2005, alrededor de las 02:00 horas, y detalla los sucesos que fueron calificados como homicidio en grado de desarrollo frustrado y porte ilegal de arma de fuego en grado de consumado. Se añadió también la SENTENCIA pronunciada en la causa RUC 500.651.718-K del Juzgado de Garantía de San Bernardo, de 11 de noviembre del 2007, que anota que los acontecimientos tuvieron lugar el 11 de noviembre del año 2005, los que fueron calificados como homicidio simple en grado de desarrollo de frustrado”.

Décimo: Que, como se ha dicho, el numeral 15 del artículo 12 del Código punitivo preceptúa que constituye circunstancia agravante de responsabilidad penal “Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena”.

Por su parte, el artículo 104 del mismo cuerpo legal previene que “Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos”.



Undécimo: Que, como es sabido, el artículo 104 del Código Penal contempla la denominada "prescripción de la reincidencia", la cual opera transcurridos cinco o diez años contados desde la ocurrencia del hecho constitutivo de crimen o simple delito, respectivamente, y tiene por objeto que no se aumente la sanción por un nuevo hecho punible transcurridos estos plazos.

La alegación del defensor de Carrasco Arenas, en síntesis, se reduce a sostener que para determinar el plazo aplicable de prescripción de la agravante se debe considerar la pena aplicada en concreto al hecho acaecido con anterioridad, y no en abstracto. En otras palabras, en el caso sub lite, habiéndose aplicado una pena de simple delito al hecho anterior, constitutivo de homicidio frustrado, se debe considerar el plazo de cinco años del artículo 104 del Código Penal, por lo que ha aperado la “prescripción de la reincidencia propia genérica” contemplada en el numeral 15 del artículo 12 de dicho cuerpo legal, habida cuenta de la fecha en que ocurrió el hecho anterior.

Duodécimo: Que el artículo 3° del Código Penal clasifica los delitos, atendiendo a su gravedad, en crímenes, simples delitos y faltas, según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21.

Así las cosas, resulta a todas luces evidente, al tenor de la norma antes referida, que los ilícitos contemplados en nuestro código punitivo tendrán tal o cual naturaleza atendiendo a la pena que, en el tipo penal respectivo, tenga “asignada”.

Sostener lo contrario implicaría concluir que la naturaleza de aquél podría variar según la pena asignada en concreto, por lo que un homicidio podría ser calificado de crimen o simple delito, conclusión que resulta absurda, pues la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en un caso determinado no puede alterar su naturaleza.

En el caso de marras estamos en presencia de un anterior crimen –homicidio- perpetrado por el encartado, por lo que la agravante de reincidencia genérica prescribirá en el plazo de diez años, término que no había aún transcurrido al momento de su aplicación.

Decimotercero: Que, de lo expuesto, se colige que no han existido los errores de derecho que la defensa de Carrasco Arenas esgrime, por lo que el recurso de esa parte deberá ser desestimado.

Decimocuarto: Que la segunda solicitud de abrogación es la deducida por el abogado señor Raúl Valdés Faúndez por el condenado Antonio Clodomiro Carrasco Bravo, fundada en la misma causal anterior, esto es, la contenida en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, alegando como infringidos los artículos 11 N° 6 y 68 bis del Código Penal, que se refieren, respectivamente, a la irreprochable conducta anterior del delincuente como circunstancia minorante y a la facultad que se otorga al tribunal del fondo para rebajar la pena en un grado al mínimo de la señalada al delito cuando sólo concurra una atenuante muy calificada.

Decimoquinto: Que para justificar el motivo de nulidad invocado, señala en su libelo que “la ley no ha definido lo que se entiende por una atenuante muy calificada, existiendo sin embargo como interpretación dominante la que de dicho concepto está referido a un elemento atenuatorio [sic] de responsabilidad penal dotado de una especial o muy significativa entidad o relevancia, según la calidad de los hechos que la constituyen, que es idóneo pese a su singularidad, para producir una disminución de la cuantía de la pena como la indicada en el artículo 68 bis del Código Penal (…)”.

Agrega el recurrente que “en este caso, hablamos de un padre de familia de 60 años, que como quedó de manifiesto con el informe social acompañado en la oportunidad del 343 logra desprenderse que tiene bastante arraigo familiar, tiene pareja y 2 hijas menores, toda una vida de trabajo lícito con las cotizaciones previsionales incorporadas que dan cuenta de actividad laboral lícita desde 1985 a la fecha de su detención, lo que al mismo tiempo denota arraigo laboral, lo que evidencia una conducta anterior irreprochable en una entidad superior, de un actuar que va más allá de la normalidad social, inclusive durante estos 3 años de privación de libertad jamás fue sancionado por Gendarmería según certificado de comportamiento acompañado, no solo por tener 60 años, además teniendo presente su entorno social vale decir una riesgosa población de la comuna de El Bosque donde vivió prácticamente toda su vida, sin haber tenido contacto con el sistema penal y la primera vez que ocurre, se le aplica una pena efectiva, lo que implica una desproporción en la entidad de esta pena”.

En definitiva, pide que se tenga como muy calificada la aminorante en análisis, y se aplique al encartado una pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo.

Decimosexto: Que, como señala Alfredo Etcheberry (Derecho Penal. Parte General, tomo II, tercera edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2010, página 183 s.) “Labatut estima que esta materia queda librada al arbitrio del juez. Nuestra jurisprudencia ha resuelto análoga cosa (…). Así, v.gr., la “irreprochable conducta anterior” será muy calificada o de gran entidad cuando no se trate únicamente de una persona que no ha sido condenada y que tiene buenas costumbres, sino de un individuo que ha prestado grandes y señalados servicios a la comunidad o que ha demostrado en alto grado virtudes de carácter y moralidad”.

Decimoséptimo: Que, de lo expuesto en el raciocinio precedente, fluye que, en el caso sub iúdice, no se ha configurado la infracción de ley que la recurrente alega, por cuanto si estimamos –como indica Labatut y la jurisprudencia- que la calificación es una materia librada al arbitrio del juez, mal puede incurrir aquél en error in iudicando al no calificarla –o al hacerlo-.

Por otro lado, y tal como se ha expresado, para que la atenuante de irreprochable conducta anterior sea considerada como muy calificada, no basta con la ausencia de anotaciones prontuariales –pues en tal caso habría que considerarla siempre como calificada-, sino que es menester que tal conducta haya sido de una entidad superior, circunstancia que no se aprecia en el caso en estudio.

Decimoctavo: Que, por consiguiente, el recurso de nulidad deducido en representación del sentenciado Carrasco Bravo también deberá ser desestimado.

Decimonoveno: Que el tercer y último medio de impugnación deducido en contra de la sentencia en alzada es el interpuesto por la defensa penal pública, en representación del acusado Luis Alfredo Avilés Avilés.

El motivo de nulidad invocado es el mismo, a saber, errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, vulnerándose, a juicio de esa parte, las disposiciones contenidas en los artículos 11 N° 9, 67, 68 y 69 del Código Penal y artículo 19 letra a) de la ley N° 20.000.

Vigésimo: Que la recurrente expresa en su libelo que “se acogió la circunstancia agravante establecida en el artículo 19 a) de la Ley 20.000, esto es, la agrupación o reunión de delincuentes, sin incurrir en el delito de organización del artículo 16 de la misma ley” y “se desestimó el superior valor de la circunstancia atenuante de responsabilidad penal del artículo 11 N° 9 del Código Penal, desechándose la primordial importancia que pudo tener la declaración del defendido para el esclarecimiento de los hechos”.

Esgrime la segunda infracción indicada anteriormente en subsidio de la primera y para el evento de no estimarse concurrente ésta, entendiendo que corresponden ambas a la misma causal.

Vigesimoprimero: Que en cuanto a la errónea aplicación de la disposición contenida en la letra a) del artículo 19 de la ley N° 20.00, refiere la defensa de Avilés que el tribunal del fondo ha sostenido que “la actividad de tráfico era la fuente principal de ingresos de los acusados y que la agrupación tenía por fin la obtención de utilidades derivadas de estas conductas, además de la disposición indeterminada para cometer delitos, concurriendo conciencia de pertenecer a un grupo, en el cual había solidaridad y colaboración y en el cual se solicitaba protección, comunicándose los integrantes en forma permanente entre sí”.

Agrega la defensa que la obtención de ganancia o fin lucrativo no es parte de los requisitos exigidos para constituir agrupación o reunión de delincuentes, sino que es un elemento propio de cualquier actividad de tráfico ilícito de drogas. Señala que “para agrupar, se requiere un movimiento de formación, pues el espíritu de la Ley, en este aspecto, es la creación de algo –menor que la asociación ilícita- y que no corresponda a una concurrencia natural de personas de una agrupación inherente a una entidad como es la familia y vecindad y lo cierto es que el fallo recurrido reconoce que efectivamente se dan entre los acusados esta clase de vínculos. Entonces, más que pertenencia a un grupo, es claramente factible que tanto la solidaridad, colaboración y protección se manifiesta entre personas con vínculos cercanos y arraigados; lo que nos dirige –por ende- a una situación constante de comunicación entre las personas relacionadas”.

Expresa a continuación la recurrente que “el concepto de jerarquía juega un papel primordial en este punto, en cuanto a la diferencia existente entre el delito de asociación ilícita para el tráfico de drogas y la agravante de agrupación o reunión de delincuentes”.

Más adelante, señala que “el espíritu de pertenencia, solidaridad entre sus miembros y el fin común de obtener ganancias de “este negocio” (…) no resulta distinto de los comportamientos que tendría una familia cualquiera y su círculo más cercano, aplicándolo al caso concreto”. Arguye la defensa que discrepa “de la forma como el Tribunal aborda el tema, dado que se deja constancia (…). No hay cuestionamiento de que los hechos realizados son delictuales y de que se tenía conocimiento de su naturaleza, pero ello no necesariamente implica que se desarrollen en el contexto de una agrupación (…)”, todo lo cual lleva a la recurrente a sostener que no debió aplicarse la agravante en análisis.

Vigesimosegundo: Que en el artículo 19 letra a) de la ley N° 20.000 se ordena aumentar la pena en un grado si el imputado formó parte de una agrupación o reunión de delincuentes, sin incurrir en el delito de organización del artículo 16. Esa última disposición, a su vez, en su numeral 1°, impone la condena de presidio mayor en sus grados medio a máximo, a los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos contemplados en esa ley, sea financiando de cualquier forma, ejerciendo mando o dirección o bien, planificando el o los delitos que se propongan. En su ordinal 2°, impone la sanción de presidio mayor en sus grados mínimos a medio a quien suministre vehículos, armas, municiones, instrumentos, alojamientos, escondite, lugar de reunión o cualquiera otra forma de colaboración para la consecución de los fines de la organización.

Vigesimotercero: Que, según se consigna en el basamento undécimo del fallo que se revisa, es un hecho acreditado en la causa (hecho N° 1) -e inamovible para esta Corte- “que una agrupación de sujetos, actuando de manera organizada y permanente, se coordinaba, por teléfono o personalmente, a fin de adquirir, transportar, acopiar, dosificar, distribuir y vender a consumidores y a distribuidores, sustancias ilícitas, a saber clorhidrato de cocaína, cocaína base y cannabis sativa, principalmente en las comunas de San Bernardo u el Bosque, haciendo de dichas actividades su fuente principal de ingresos. La agrupación, cuyo fin era la obtención de utilidades derivada de las referidas conductas. Mantenía una estructura y acuerdos, de un nivel suficiente para lograr su objetivo, presentando además una estabilidad en el tiempo. Los miembros a través de su actuar denotaban una conciencia de pertenecer a un grupo, en el cual había solidaridad y colaboración, teniendo cada uno la conciencia de cuáles eran los roles de cada partícipe y por tanto a quién recurrir en función de los requerimientos –obtener sustancia ilícita, preguntar sobre los precios de venta, solicitar el traslado de la droga, avisar y pedir instrucciones en caso de allanamientos o detenciones, solicitar protección.- Asimismo se pudo determinar una permanencia tanto temporal como subjetiva y la voluntad de hacer de la comercialización de droga su actividad habitual, por lo que sus coordinaciones no estaban determinadas a una operación específica sino a la comisión constante de un número indeterminado de delitos”.

Vigesimocuarto: Que el tribunal del mérito, en el considerando vigesimosegundo de la sentencia de la instancia, se refiere latamente a los fundamentos para concluir que los condenados –entre los que se encuentra Avilés- formaban parte de una agrupación o reunión de delincuentes, en los términos de la letra a) del artículo 19 de la ley N° 20.000.

A este respecto, la Excma. Corte Suprema (sentencia de 3 de septiembre de 2007, Rol N° 3206-2007) ha señalado que “para el solo efecto de poner en evidencia la diferencia existente entre la simple agrupación o reunión de delincuentes, que constituye la agravante contenida en la letra a) del artículo 19 de la ley 20.000, y el delito especial de asociación u organización del artículo 16, valga decir que, conceptualmente, existe entre ambas acepciones diferencias no menores”. Agrega que “agrupación o reunión, de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, corresponde al conjunto de personas o cosas agrupadas, o de personas reunidas; pero donde lo distintivo y relevante, es el hecho de juntar las personas o cosas, con algún fin. En cambio, la asociación u organización, conforme se conceptualiza en ese mismo diccionario, responde más que a la simple conjunción de personas, porque supone la asociación de personas, pero regulada por un conjunto de normas en función de los fines determinados. El grupo se forma para un mismo fin”. Asimismo expresa que “de acuerdo a lo ya dicho, es posible sostener que el hecho que constituye la agravación de responsabilidad es una forma residual de aquel otro hecho que constituye un delito diverso y especial. La simple agrupación es el género y la asociación es una especie de aquél, mejorada y estructurada”.

El propio tribunal del mérito, al razonar acerca de esta materia, indica que nuestro máximo tribunal (sentencia de 7 de mayo de 2012, Rol 2406-2012), añade que “la agrupación constituye un peldaño más complejo en la participación delictiva que la simple coparticipación, y que cuando la voluntad nace de un modo ocasional y espontáneo para cometer un hecho específico, sin existir alguna convicción de formar parte o de estar participando en conjunto, no puede darse por concurrente la agrupación que penaliza el artículo 19 letra a) de la Ley 20.000”.

Vigesimoquinto: Que, en el caso sub iúdice, se ha podido establecer por el tribunal del fondo –como se indica en los considerandos undécimo y vigesimosegundo, principalmente- que Luis Avilés y otros imputados que la sentencia refiere, formaban parte de una agrupación más o menos permanente de sujetos concertados para la perpetración de un número indeterminado de ilícitos, circunstancia que permite tener por concurrente la agravante de la letra a) del artículo 19 de la ley N° 20.000.

Vigesimosexto: Que, por otro lado, de los argumentos vertidos por la recurrente en su libelo y en estrado, se colige que aquélla pretende más bien que esta Corte modifique los hechos que el tribunal a quo ha establecido en su fallo o realice un nuevo análisis de la prueba rendida, lo que no es posible de realizar, atendido el motivo de nulidad que ha invocado.

Vigesimoséptimo: Que, por consiguiente, la primera infracción de ley, esgrimida como principal, debe ser desestimada.

Vigesimoctavo: Que, en subsidio de la anterior, la defensa de Avilés Avilés invoca como infringida la norma del artículo 11 N° 9 del Código Penal, al desestimar el tribunal a quo “el superior valor de la circunstancia atenuante”, pues, a su juicio “prestó una colaboración al esclarecimiento de los hechos de una mayor entidad”.

Expresa la recurrente que “la compensación racional de las circunstancias modificatorias no significa una compensación matemática y que la colaboración prestada por Luis Avilés Avilés es de la trascendencia requerida para compensar la agravante de reincidencia específica y la norma especial de agravación de pena del artículo 19 letra a)”. En definitiva, pide que, subsidiariamente, en el evento de estimar la concurrencia de la agravante del artículo 19 letra a) antes referida, “y entendiendo ya concurrente la agravante del artículo 12 N° 16 del Código Penal; acoger, con un mayor valor la atenuante establecida en el artículo 11 N° 9 del Código Penal, condenado al efecto a mi defendido a la pena corporal de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo (…)”.

Vigesimonoveno: Que la sentencia en alzada, en el basamento trigésimo tercero, expresa que el encausado Avilés Avilés “si bien (…) entregó una declaración fundada y concordante con la prueba de cargo, su colaboración en el esclarecimiento de los hechos data del día en que depuso en el juicio oral, pues cuando se llevó a cabo el operativo que resultó con la detención de la mayoría de los involucrados, Luis se dio a la fuga y estando vigente una orden de detención en su contra fue aprehendido más de seis meses después, instancia en la cual no declaró y cuando, tiempo después concurrió a la fiscalía, su versión de los hechos no fue la misma que entregó en el juicio, razones para estimar que si bien se configura la atenuante de colaboración sustancial, ella no tiene la entidad que alega la Defensa, no pudiendo reconocerse como esencial o muy calificada, lo que se analizará a propósito de la determinación de las penas”.

Posteriormente, en el considerando trigésimo quinto, indican los sentenciadores de primer grado que comparten “las alegaciones de la letrada Manzo en orden a que no es una compensación matemática, sin embargo la colaboración prestada por Avilés Avilés no es de la trascendencia para compensar la agravante de reincidencia específica y además, como lo pretende la Defensa, eliminar la norma especial de agravación de pena del artículo 19 letra a) (…)”.

Trigésimo: Que de lo expuesto, se desprende que no ha existido la infracción de ley que la recurrente alega, pues el tribunal a quo ha efectuado la compensación de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal de conformidad con las normas contenidas en los artículos 67, 68 y 69 del Código Penal.

En efecto, ha efectuado una compensación racional de las circunstancias modificatorias, fundamentando de manera precisa la operación intelectual que ha efectuado, dentro de los márgenes privativos que la propia ley le otorga y que no pueden ser atacados por esta vía.

Por estas consideraciones y de acuerdo a lo dispuesto, además, en los artículos 372, 376 y 384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZAN los recursos de nulidad intentados por los defensores de los acusados Antonio Alberto Carrasco Arenas, Antonio Clodomiro Carrasco Bravo y Luis Alfredo Avilés Avilés y, en consecuencia, se declara que la sentencia definitiva de fecha siete de junio de dos mil quince, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, no es nula.

Regístrese y comuníquese.

Redacción del Abogado Integrante señor Adelio Misseroni Raddatz.

N° 1123-2015-REF

Pronunciada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, presidida por la Ministra señora Inés Martínez Henríquez e integrada por la Fiscal Judicial señora Tita Aránguiz Zúñiga y por el Abogado Integrante señor Adelio Misseroni Raddatz, quien no firma por encontrarse ausente, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa.



San Miguel, tres de agosto de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución precedente.


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