Corte Constitucional resucita convención colectivas del iss



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Corte Constitucional resucita convención colectivas del ISS
Colprensa – Artículo La Republica de enero 9 de 2009
Ibagué. Los derechos adquiridos por los trabajadores del Instituto del Seguros Sociales, quienes estaban amparados con la convención colectiva 2001 – 2004, tienenvigentes dichos acuerdos laborales y pensionales.
Así lo confirmó la Corte Constitucional, que lo ordenó mediante sentencia T-1166 definales del año anterior.
La decisión de la Corte no es de poca monta, pues con el fallo se abre el camino jurídico para que por lo menos unos 12 mil ex trabajadores del ISS, de los cuales muchos pasaron a las Empresas Sociales del Estado (ESE) o fueron pensionados con una base de 75 por ciento de su salario, puedan entrar a tutelar al Gobierno paraobtener los derechos que les fueron suprimidos.
La Corte ordenó, igualmente, a los estrados judiciales que llevan procesos de los trabajadores del ISS, atender esta sentencia que hoy es ‘ley de leyes’.
Tres casos excepcionalmente revisados por los magistrados de la Corte Constitucional, Manuel José Cepeda, Jaime Córdoba Triviño y Jaime Araújo Rentería, y fallados a favor de los demandantes, fueron suficientes para sentar un precedente jurídico en todo el país.
El primero es el correspondiente a Rosario Colmenares Millán, quien ingresó al ISS el 7de noviembre de 1989 como odontóloga.
Su relación laboral duró hasta el 26 de junio de 2003 cuando se estableció la escisiónde la entidad mediante el decreto 1750, siendo incorporada a la planta de la ESE LuisCarlos Galán Sarmiento.
El 3 de enero de 2008 su cargo fue suprimido, solicitándole posteriormente a Fiduagraria (empresa liquidadora del ISS) que tuviera en cuenta que ya había cumplidolos 50 años de edad y los 19 de trabajo.
Fiduagraria contestó que no le son aplicables los artículos de la Convención Colectiva de Trabajo, ya que esto solamente era para los trabajadores oficiales del Seguro, además, que había perdido su calidad de trabajadora oficial y ahora era pública, por lo que tendría que laborar hasta los 55 años.
En una primera tutela interpuesta ante el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, estele da la razón a la señora Colmenares Millán y ordena su reintegro hasta que cumpliera el año de trabajo que le hacía falta, además de otorgarle el estatus de prepensionada.
Sin embargo, en una segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá le niega el derecho obtenido a la demandante, dándole la razón a Fiduagraria.

Revisado el tema por parte de los altos magistrados, estos decidieron revocar la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y confirmar la decisión del Juzgado 33 Penal del Circuito que garantizó el retén social para Colmenares Millán y elpago de los sueldos y prestaciones dejadas de recibir durante este tiempo.


Un segundo caso revisado por los magistrados mencionados corresponde al de Ana Milena Barrera Rojas, quien comenzó a trabajar con el ISS el 2 de abril de 1991 comomédico general.
Lo mismo que el anterior caso, en 2003 se escinde la entidad y por ley del Gobiernopasa a convertirse en empleada pública de la ESE Luis Carlos Galán, que al ser liquidadael 9 de mayo de 2008 para dar vía libre a la Nueva EPS, ordenó la eliminación definitivade este cargo.
Esta vez, Barrera Rojas interpuso una tutela ante el Juzgado 22 Laboral del Circuito deBogotá, después de que dos juzgados anteriores manifestaran no sentirse competentes para manejar este proceso.
Una vez aceptado el caso, el Juzgado 22 resuelve declarar improcedente la tutela en contra de la ESE Luis Carlos Sarmiento y Fiduagraria, porque en el momento de laliquidación, Barrera tenía 48 años de edad y 17 de trabajo, faltándole tres parajubilarse (50 años con la convención colectiva).
Pues bien, para la Corte Constitucional, el que se equivocó fue el Juzgado 22, al cual le revocó su decisión y le concedió el derecho al debido proceso a la demandante, quien recibirá los salarios y tendrán que ser reconocidos sus derechos de jubilación en lospróximos tres años. Fiduagraria tendrá que garantizar un espacio laboral para esta persona y garantizarle su debido proceso hasta que cumpla la edad y el tiempo laboral.
Un tercer proceso revisado a fondo fue el de María Teresa González Camargo, quien entró al Seguro Social el 6 de marzo de 1992, y que mediante decreto 1750 le fue suprimido su cargo, siendo trasladada como funcionaria pública a la ESE sin solución decontinuidad. En ese momento (2003), María Teresa tenía 51 años de edad y 17 deservicio.
En una primera tutela ante el Juzgado 13 Laboral de Bogotá González gana el caso,pero los argumentos exhibidos por Fiduagraria ante una segunda instancia (SalaLaboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá) niega el amparo reclamado por la actora.

Igual a las dos tutelas anteriores, la Corte Constitucional deja en firme la decisión delJuzgado 13 y echa por tierra la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior.


Para la Corte, los derechos obtenidos por los trabajadores no fueron borrados con laLey 1750 de 2003; más aún, a la alta corporación le preocupa que los juzgados y lostribunales consideren que algunas leyes están por encima de los mandatos

constitucionales.


Consultado por el tema, Héctor González, presidente de la CUT en el Tolima y quienpor varios años lideró la Asociación de Usuarios del ISS, indicó que “la Corte

Constitucional no abrió un camino sino una avenida con doble calzada para todos

aquellos trabajadores en el país a los que les fueron suprimidos sus derechos con laliquidación del Seguro Social y la posterior creación y eliminación de las ESE”.
“La invitación es para que todos aquellos afectados, unos 12 mil en el país, y más demil en el Tolima, para que tengan en cuenta la sentencia T – 1166 de 2008 para elevarlas tutelas y reclamaciones correspondientes, pues esta decisión prevalece sobre lasanteriores y hoy se convierte en un mandato constitucional que ningún juzgado otribunal puede entrar a controvertir”.
“Las jubilaciones mutiladas, los subsidios familiares y las reliquidaciones dejadas derecibir por tantos años, se tendrán que volver a formular en cada demanda”, destacóGonzález, quien sostuvo que esto es una bola de nieve que se le vino encima alGobierno por culpa de sus políticas en contra de los servidores oficiales.
En claroLa Corte Constitucional deja en claro que la convención colectiva protegía a lostrabajadores del Seguro Social, y que en ningún caso, el proceso de escisión les negabasus derechos. Además, que el Gobierno Nacional no podía suprimir derechosadquiridos con anterioridad.
De esta manera, se tiene que garantizar para quienes hacían parte del ISS quecumplieran los 50 años de edad y los 20 de trabajo para obtener su jubilación con el100 por ciento de sus garantías, respetando el debido proceso, o darle el lugar deprepensionado en caso de que faltase un tiempo para ello.
Entre otras cosas que establece el fallo se encuentran:
* La base para pensión es de 100 por ciento y no de 75 por ciento (para lostrabajadores de la convención).
* El retén social cobija aquellas personas que les faltaban pocos años para pensionarsey la supresión de cargos y el decreto 1750 de 2003 no podían interferir en estederecho.
* Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades públicaspodrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para obtener el derecho a lapensión de la jubilación.

Convención colectiva de trabajo

El legislador define la convención colectiva de trabajo como “la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia” (art. 467 del C.S.T.).

Por su parte, la Corte se ha referido en varias oportunidades a la finalidad de las convenciones colectivas del trabajo, así:

La finalidad de la convención colectiva de trabajo, según la norma transcrita, es la de “fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo”, lo cual revela el carácter normativo que la doctrina y la jurisprudencia le reconocen.



El elemento normativo de la convención se traduce en una serie de disposiciones, con vocación de permanencia en el tiempo, instituidas para regular las relaciones de trabajo individual en la empresa; en virtud de dichas disposiciones se establecen anticipadamente y en forma abstracta las estipulaciones que regirán las condiciones individuales para la prestación de los servicios, esto es, los contratos individuales de trabajo. Las cláusulas convencionales de tipo normativo constituyen derecho objetivo, se incorporan al contenido mismo de los contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del patrono frente a cada uno de los trabajadores, como también, las obligaciones que de modo general adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores, vgr., las que fijan la jornada de trabajo, los descansos, los salarios, prestaciones sociales, el régimen disciplinario, o las que establecen servicios comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad social, cultural o recreacional.

Se distingue igualmente en la convención colectiva, por la doctrina y la jurisprudencia, el denominado elemento obligatorio o aspecto obligacional, que está conformado por aquellas cláusulas que señalan deberes u obligaciones recíprocos de las partes, destinadas a asegurar la efectividad de las normas convencionales, como son, por ejemplo, las cláusulas que establecen las comisiones o tribunales de conciliación y arbitraje, las que fijan sanciones por la violación de las estipulaciones que constituyen la parte normativa[ 1], o las que establecen mecanismos para garantizar la libertad sindical.

Finalmente se destacan en la convención, las regulaciones de orden económico, que atañen a las cargas económicas que para la empresa representan las diferentes estipulaciones de la convención, frente a los trabajadores en particular o ante la organización sindical.”[ 2]

En cuanto a los límites de la convención colectiva de trabajo es claro que ella no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores (art. 53 inc. final C.P.). La ley – con sujeción a los principios fundamentales que debe contener el Estatuto del Trabajo – regula lo concerniente a su ejercicio, en especial, a la forma en que debe celebrarse, a quiénes se aplica, a su extensión a otros trabajadores por ley o acto gubernamental, a su plazo, revisión, denuncia y prórroga automática (arts. 467 y ss. C.S.T.).[ 3] Aspecto central del presente proceso lo constituyen estos dos últimos puntos: la denuncia de la convención y su prórroga automática. (Corte constitucional, sentencia 1050 de 2001)



Alcance y naturaleza jurídica de la convención colectiva

Por su definición y objetivos las convenciones colectivas de trabajo son acuerdos de voluntades celebrados entre un sujeto sindical y otro empleador para regular las condiciones laborales que han de ordenar los contratos individuales de trabajo durante su vigencia. Tales avenimientos tienen prohijamiento en el artículo 55 de la Carta Política actual que garantiza el derecho a la negociación colectiva, con la finalidad descrita, y defiere al legislador el señalamiento de las excepciones respectivas.

De tal manera que por el referido sustento constitucional y legal, lo pactado por los protagonistas del derecho colectivo de trabajo goza de plena validez a menos que se halle dentro de las excepciones mencionadas.

La ley fija el campo de aplicación forzoso de un acuerdo colectivo. En principio solamente es aplicable a los propios contratantes, a los afiliados al sindicato que lo celebró, a los adherentes al convenio y a quienes con posterioridad a su firma se afilien a aquel; pero, también, ordena su extensión a todos los trabajadores de la empresa -cuando el sindicato pactante agrupe a más de la tercera parte de su personal- y en el evento de que un acto gubernamental así lo disponga, previo cumplimiento de los presupuestos indicados en el artículo 472 del Código Sustantivo del Trabajo. Excepcionalmente, por razones especiales, la jurisprudencia ha admitido la exclusión del ámbito de aplicación por convenio entre las partes de ciertos trabajadores, generalmente directivos de la empresa, dado su carácter de representantes del empleador, o incluso sin necesidad de acuerdo expreso, en tratándose de representantes legales o negociadores de la parte patronal.

Pero la regulación de eventos en que la aplicación convencional es imperiosa por mandato legal, no impide en manera alguna que el empleador contraiga el compromiso de aplicar los beneficios que de ella se deriven a trabajadores que no están incluídos en el campo de aplicación estatuído por la ley, salvo que ésta expresamente lo prohija por razones superiores, como ocurre por ejemplo con el personal directivo de ciertas entidades públicas (Ley 4/92 y Ley 60/90, art. 3º).

Es que los preceptos legales sobre extensión de la convención a terceros constituyen el mínimo de derechos que puede ser mejorados por la obligación que contrae el empleador de manera libérrima siempre que con ello no quebrante disposiciones de orden público o no desquicie los principios que informan la contratación colectiva y su derrotero.

De tal suerte que si dentro de las cláusulas denominadas por la doctrina ‘de envoltura’ de la convención colectiva, que reglan el campo de aplicación de la misma, se dispone su aplicación al conjunto de la comunidad laboral, dicho acuerdo surte los efectos perseguidos por quienes lo celebraron, sin que sea dable pretextar ulteriormente la falta de afiliación del beneficiario al sindicato, porque es lógico que en estos eventos la fuente de la obligación patronal no deviene de la ley sino de la autonomía de la voluntad patronal para obligarse, del principio pacta suntservanda y de la validez de la estipulación a favor de un tercero (C.C. art. 1506).

No sobra agregar que con arreglo al artículo 68 de la ley 50 de 1990, en los casos en que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su vigencia la cuota sindical ordinaria correspondiente.

De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del tribunal que se rectifica. En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio de un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluído. Corte Suprema de Justicia, sentencia de noviembre 28 de 199, expediente 6962).

[ 1] En cuanto al contenido de la convención el art. 468 del C.S.T., se refiere a un aspecto de fondo, como es “la responsabilidad que su incumplimiento entrañe”.


[ 2] Corte Constitucional, Sentencia C-009 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Mediante esta decisión la Corte declaró exequible la expresión “durante su vigencia” contenida en el artículo 467 del C.S.T – relativo a la definición de la convención colectiva de trabajo y su función de fijar las condiciones que rigen los contratos de trabajo durante su vigencia – para lo cual se ocupó, entre otros, de los alcances del derecho a la negociación colectiva, del derecho a la asociación sindical, de la convención colectiva de trabajo, de la teoría de la imprevisión en materia del derecho laboral colectivo y de los derechos adquiridos de los trabajadores.
[ 3] Sobre la naturaleza jurídica de la convención colectiva de trabajo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, así como de la Corte Constitucional ha sido profusa. Ver, entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional C-009 de 1994 y las sentencias de la Sala de Casación Laboral, Sección Primera, junio 1 de 1983 y de la Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, abril 7 de 1995, M.P. Rafael Méndez Arango

Al liquidar una empresa, las obligaciones laborales prevalecen sobre todas las demás

Cuando se liquida una empresa, las obligaciones laborales han de prevalecer sobre todas las demás, incluidas las obligaciones tributarias nacionales o territoriales.

Cuando una empresa quiebra es preciso liquidar todo su patrimonio para pagar a los diferentes acreedores, y ese  pago se ha de hacer siguiendo un orden establecido por la ley, de manera tal que unas obligaciones están privilegiadas frente a otras.

Respecto a las obligaciones laborales, el artículo 157 del código sustantivo del trabajo, ha dicho que pertenecen a la primera clase, y que además tienen un privilegio excluyente sobre las otras obligaciones también clasificadas como de primera clase.

Lo anterior tiene una excepción introducida por vía jurisprudencial. Se trata de las obligaciones por alimentos a favor de menores de edad, las cuales prevalecen sobre las obligaciones laborales.

El artículo 2495 del código civil, ubicó las obligaciones por alimentos a favor de los menores de edad en el quinto lugar dentro de la primera clase, lo que hacía que otras obligaciones prevalecieran sobre esta, situación que la  corte constitucional en sentencia C-92 del 2002, declaró inexequible, puesto que en su opinión contrariaba abiertamente el artículo 44 de la constitución nacional, artículo que privilegia a los niños y sus derechos.

En consecuencia, la afirmación según la cual las obligaciones laborales prevalecen sobre todas la demás, no es completamente cierta en el sentido que sobre ellas prevalecen las obligaciones por alimentos a favor de menores de edad en caso que las hubiere.

En conclusión, en primer lugar se deben pagar las obligaciones por alimentos a favor de los menores de edad y en segundo lugar las obligaciones laborales. Si queda dinero se pagarán otras obligaciones como las tributarias, muy comunes en la  liquidación de una empresa.



Interrupción de la prescripción de los derechos laborales

Los derechos laborales están sujetos a prescripción, por tanto, si no se hacen efectivos dentro de la oportunidad legal, se pierden, no obstante, esa prescripción se puede interrumpir dando más tiempo al trabajador para hacer efectivos sus derechos.

Al respecto dice el artículo 489 código sustantivo del trabajo:

Interrupción de la prescripción. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.

La prescripción de los derechos laborales sucede según el artículo 488 del código sustantivo del trabajo, a los tres años contados desde la fecha en que los derechos en cuestión se hicieron exigibles, y tres años no son mucho tiempo, así que bueno es saber cómo se logra interrumpir la prescripción, aunque sea por una sola vez.

El requisito para lograr esa interrupción de la prescripción, no es otra que la presentación de un reclamo por escrito al empleador, del cual debe quedar un recibido, pues de otra forma difícil resulta de probar.

La interrupción hace que los tres años de la prescripción empiecen a contarse de nuevo, lo cual puede extender el término de prescripción efectivo a casi 6 años (si la interrupción se presenta justo antes de los tres año], un tiempo razonable para que el trabajador pueda recurrir  a las instancias necesarias y hacer valer sus derechos.



Indemnización laboral comprende mucho más que daño emergente y lucro cesante

Las indemnizaciones originadas en una relación laboral comprenden aspectos más allá del mero daño emergente y lucro cesante, nos lo ha recordado uno de nuestros lectores:

“El concepto de indemnización no se contrae únicamente al daño emergente y al lucro cesante, comprende también los perjuicios morales y los perjuicios de la vida de relación.

Como ejemplo del daño en la vida de relación podría citar el caso de un trabajador a quien le gusta bailar y es un excelente bailarín, y como consecuencia de un accidente de trabajo queda limitado y pierde la posibilidad de volver a hacerlo. O del melómano que pierde la audición o le sobreviene una hipoacusia bilateral.

La Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia al ocuparse de los perjuicios de la vida de relación en Sentencia del 22 de enero de 2008 (M. P. Dr. Eduardo López Villegas), dijo: “Se le escapa a la censura la existencia de una clase de daños, admitida en la jurisprudencia laboral, civil y administrativa, como es la del menoscabo en la vida de relación social, que no se equipara a la aflicción íntima, que se padece en el interior del alma, calificada como daño moral, ni tampoco con la pérdida de la capacidad laboral, que es estimable en dinero a partir del grado de invalidez establecido por las Juntas Calificadoras; es el daño que afecta la aptitud y disposición a disfrutar de la dimensión de la vida en cualquiera de sus escenarios sociales; es una afectación fisiológica, que aunque se exterioriza, es como la moral, inestimable objetivamente, y por tanto inevitablemente sujeta al arbitrio judicial”.

El conocido Tratadista Javier Tamayo Jaramillo se refiere así al tema: “Mientras que el daño emergente impone una reparación de la lesión pecuniaria causada al patrimonio y el lucro cesante busca darle a la víctima la posibilidad de remediar en parte “no sólo las angustias y depresiones producidas por hecho lesivo, sino también el dolor físico que en un momento determinado pueda sufrir la víctima de un accidente, el PERJUICIO FISIOLOGICO 0 A LA VIDA DE RELACION, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar “…otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia…”

Y agrega: “Suponiendo que la víctima reciba la indemnización de esos daños, -materiales y morales- SEGUIRA EXISTIENDO EL FISIOLOGICO que también debe ser reparado. En realidad, la víctima se podría hacer esta reflexión: mi integridad personal me concedía TRES BENEFICIOS: ingresos periódicos, estabilidad emocional y actividades placenteras. Si las dos primeras han sido satisfechas con la Indemnización, quedaría por reparar la tercera, que es la que da lugar precisamente a la indemnización por perjuicios fisiológicos. Si, por ejemplo la víctima queda reducida a una silla de ruedas por una incapacidad permanente total no podemos decir que al habérsele indemnizado los perjuicios materiales y los perjuicios morales subjetivos, ya todo el daño ha sido reparado. De qué vale a la víctima seguir recibiendo el valor del salario u obtener una satisfacción equivalente a un perjuicio moral subjetivo, si para el resto de actividades vitales no dispone de la más mínima capacidad ?. Sigamos con el ejemplo: supongamos que la víctima, después de la indemnización de los daños materiales y morales subjetivos, queda con dinero y tranquila. Sin embargo, seguirá estando muy lejos de la situación privilegiada en que se encontraba antes del hecho dañino, pues no podrá seguir DISFRUTANDO DE LOS PLACERES DE LA VIDA, ESTO NOS INDICA QUE EL DAÑO MORAL SUBJETIVO Y EL FISIOLOGICO SON DIFERENTES …. Repetimos: la indemnización por perjuicios morales subjetivos repara la satisfacción síquica o el dolor físico de la víctima; en cambio, la INDEMNIZACION POR PERJUICIO FISIOLOGICO REPARA LA SUPRESION DE LAS ACTIVIDADES VITALES. Casi podríamos decir que el daño moral subjetivo consiste en un atentado contra las facultades íntimas de la vida, mientras que el daño fisiológico consiste en el atentado a sus facultades para hacer cosas, independientemente de que éstas tengan rendimiento pecuniario”. (Obra citada. pág. 144 y ss. ss.).” Alonso Riobó Rubio

Procedimiento a seguir cuando el empleador da malas referencias de un trabajador

David Fernando Cardona, un lector de Gerencie.com, nos comparte un concepto del Ministerio de la protección social solicitado por él mismo, en el cual solicita se le informe sobre el procedimiento a seguir cuando el empleador da referencias negativas de un empleado.

El concepto en comento es el 10240 de 2010, radicación 215428:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta dónde puede denunciar la persecución laboral producto de las observaciones negativas en los certificados laborales, en los siguientes términos:

El legislador laboral, en el artículo 59 del Código Sustantivo del Trabajo, consagró la prohibición de las “listas negras” cuando establece que se prohíbe al patrono “8) emplear en las certificaciones de que trata el ordinal 7° del artículo 57(donde consta el tiempo de servicio, la índole de la labor, el salario devengado), signos convencionales que tiendan a perjudicar a los interesados, o adoptar el sistema de lista negra, cualquiera que sea la modalidad que utilicen, para que no se ocupe en otras empresas a los trabajadores que se separen o sean separados del servicio”. (lo encerrado entre paréntesis no hace parte del texto de la norma).

En este sentido, se pronunció la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de noviembre 28 de 2006, con la ponencia del Magistrado Eduardo López Villegas, en la cual señaló:

“…. Ciertamente, nuestra legislación laboral, en el numeral 8 del artículo 59 del Código Sustantivo del  Trabajo, es categórica en prohibir cualquier manifestación de lista negra laboral, toda práctica empresarial que por cualquier medio conduzca al señalamiento de quienes fueron sus trabajadores con el propósito de obstaculizar o excluirlos del mercado laboral, por cuanto la trasgresión se constituye en la violación de los derechos fundamentales del trabajo, al buen nombre…”

Significa lo anterior, que los actos del empleador en la utilización de medios que perjudiquen al trabajador en el acceso al mercado laboral, constituye una violación de los derechos fundamentales del trabajo y al buen nombre del trabajador; de manera que, se sugiere para el caso objeto de consulta que acuda a los Jueces de la República para que a través de  las acciones consagradas en la Constitución Política, adopte la medidas necesarias para la protección de sus derechos.

Ahora bien, la Ley 1010 de enero 23 de 2006 “por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”, señaló en el artículo 9°, las medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, dentro del cual hacen parte los mecanismos de prevención y los procedimientos internos en las empresas.

De manera que, entendería la Oficina que el primer mecanismo de prevención de las conductas de acoso laboral es el Comité de Convivencia Laboral. Si una vez agotado como primera instancia el trámite ante este comité no se logró superar el conflicto presentado en virtud del acoso laboral, la víctima tendrá la facultad de presentar la queja directamente ante el Juez Laboral cuando se trate del sector privado; o al Ministerio Público o Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura cuando sea un servidor público.

Resultan de suma importante las apreciaciones del ministerio de la protección social respecto al tema del interrogante, puesto que son situaciones que se presentan regularmente y que tienen un gran efecto negativo para el trabajador, que ve cómo se enrarece para él el mercado laboral por cuenta de las malas recomendaciones de sus anteriores empleadores.



Diferencia e implicaciones de los términos salarial y laboral

En una opinión expresada por Alonso Riobó Rubio en el editorial titulado deducción del impuesto sobre la renta, de la bonificación por retiro definitivo del empleado, esboza una interesante diferencia que puede existir entre los términos laboral y salarial, haciendo énfasis en las implicaciones que tener para el empleador.



Ha dicho el señor Alonso:

Considero que cuando en una conciliación el empleador le entrega al trabajador una determinada suma de dinero a cambio de que éste acepte terminar el contrato de trabajo, dicho pago se aproxima más al concepto de indemnización que al de salario. Y si en dicho acuerdo se consagra que esa suma entregada se destinará a cubrir cualquier concepto laboral que hubiere quedado pendiente de pago, esa circunstancia no la hace ipso facto constitutiva de salario, por varias razones: a) porque esa destinación se está planteando simplemente como una hipótesis, y b) porque los conceptos laborales eventualmente adeudados podrían resultar siendo prestaciones sociales o indemnizaciones, cuya naturaleza jurídica no es salarial.

Yo creo que si el empresario concurre a la audiencia de conciliación acompañado de un abogado laboralista éste jamás permitiría que se plasmara en el acta “que la bonificación tiene una parte proyectada a cubrir cualquier posible concepto salarial que hubiere quedado pendiente”, sino que haría reemplazar la palabra “salarial” por “laboral”

La razón es sencilla: la expresión salarial en ese contexto resultaría restrictiva pues dejaría por fuera prestaciones e indemnizaciones que pudieran estar pendientes de pago. En cambio la palabra “laborales” comprendería todo: salarios, prestaciones, indemnizaciones y descansos insolutos.

Resalta aquí la importancia de contar con una adecuada asesoría jurídica a la hora de conciliar cualquier aspecto con un trabajador, puesto que de no asesorarse idóneamente, puede en futuro tener graves consecuencias.

La relatividad de algunos derechos laborales

Es curioso que para algunos trabajadores,  algunos derechos laborales resultan relativos, ya que un trabajador puede considerar un derecho determinado como un verdadero derecho, en cambio otro lo puede considerar incluso como un abuso.

Es el caso de las horas extras. Hay personas a las  que no les gusta trabajar horas extras. Y parece justo. Por alguna razón se impuso la jornada laboral máxima. El cuerpo humano requiere un tiempo de descanso mínimo y por supuesto que si se exige más de lo recomendado, puede protestar.

Pero hay trabajadores que se molestan cuando no se les asignan horas extras. Hay trabajadores que incluso han llegado a presentar demandas judiciales contra sus empleadores cuando a ellos no se le otorgan horas extras y a otros trabajadores sí, alegando que se les está afectando el derecho fundamental a la igualdad.

Esto se da cuando los trabajadores necesitan de las horas extras para aumentar su sueldo hasta lo necesario para cumplir con las obligaciones adquiridas, aun si ello les puede causar molestias físicas por exceso de trabajo. Se presenta bastante en aquellas empresas en las que los sueldos son muy bajos, lo que obliga a los trabajadores a recurrir a las horas extras para poder completar su mínimo vital personalizado.

Resulta paradójico que algunos trabajadores denuncien al empleador por que les hace trabajar más de la cuenta y otros lo denuncien porque no los hace trabajar más de la cuenta. Por supuesto que cada quien tiene su razones muy válidas, pero ello nos muestran lo relativos que pueden llegar a ser algunos derechos laborales.



Ejemplo sobre la liquidación del contrato de trabajo de una empleada del servicio doméstico

Luego de la exposición conceptual y teórica sobre la liquidación de una empleada del servicio doméstico, trataremos de ilustrar mejor el asunto con un ejemplo.

Supongamos una empleada del servicio doméstico que labora medio tiempo y que devenga un suelo de 300.000 pesos en efectivo más $60.000 en especie, que corresponde a la alimentación que le suministra el empleador, para un sueldo total de $360.000. Supongamos también que ha laborado medio  año desde el 01 de julio hasta el 31 de diciembre, es decir, 180 días.

Tenemos entonces:


  • Sueldo: 360.000

  • Auxilio de transporte: 61.500

  • Días a liquidar: 180

Conceptos a liquidar:

Prestaciones sociales



  • Prima de servicios: 0.00 (No tiene derecho)

  • Cesantías: 210.750 (Sueldo base x días trabajados)/360

  • Intereses sobre las cesantías: 12.645 (Cesantías x Días trabajados x 0,12)/360

  • Vacaciones: 90.000 (Sueldo base x  días trabajados)/720

Total prestaciones sociales: 313.395

Seguridad social a cargo de la empleada:

  • Salud: 20.600

  • Pensión: 20.600

Total seguridad social: 41.200

Nota: Para el cálculo de la salud y pensión no se tiene en cuenta el auxilio de transporte, peo al igual que los otros conceptos, se incluye el pago en especie, de manera tal que la base será de $360.000, pero considerando que la base mínima para los aportes a salud y pensión es el salario mínimo, estos aportes se deben calcular sobre 515.000, que es el salario mínimo vigente para el presente año, esto es, el 2010.

En definitiva tenemos que:

Sueldo pendiente de pago: 300.000 (Corresponde al último mes)

Auxilio de transporte: 61.500 (Corresponde al último mes)

Total prestaciones sociales: 313.395



Total a favor de la empleada: 734.895

(-) Aportes a seguridad social a cargo de la empleada: 41.200



Neto a pagar a la empleada: $693.695

Notas:

  1. El presente ejemplo se ha desarrollado con los valores vigentes en el 2010

  2. El auxilio de transporte se paga a los empleados del servicio doméstico que devenguen hasta dos salarios mínimos que no vivan en la casa del empleador.

  3. En el ejemplo no se liquidaron los aportes  a seguridad social a cargo del empleador ya que sólo nos interesa determinar cuál es el valor que se le debe pagar a la empleada.

  4. No se calcularon los parafiscales porque no afectan lo que recibe el trabajador, y porque en el servicio doméstico no se pagan parafiscales.

  5. El salario en especie es factor salarial y se debe incluir en todos los conceptos a liquidar.

  6. El auxilio de transporte se incluye únicamente para el cálculo de las cesantías, y por extensión, para el cálculo de los intereses sobre cesantías.

  7. En el sueldo pendiente de pago se incluye únicamente lo pagado en efectivo, puesto que se supone que el pago en especia ya se ha suministrado a la empleada.

Liquidación de empleada del servicio doméstico

Una de las consultas más recurrentes que recibimos, tiene que ver con la liquidación del contrato de la empleada del servicio doméstico.

Se tienen la creencia que las empleadas del servicio doméstico se liquidan de una forma especial, diferente, pero no es así.

Las empleadas del servicio doméstico tienen los mismos derechos que cualquier otro trabajo, excepto dos cosas:



  1. Los empleados del servicio doméstico no tiene derecho a prima de servicios

  2. No se pagan aportes parafiscales por el servicio doméstico

Esto quiere decir, que para liquidar el contrato de trabajo de una empleada del servicio doméstico, se siguen todos los pasos excepto los que tiene que ver con las dos excepciones planteadas.

Es decir, que se le liquidan las vacaciones, las cesantías, los intereses sobre cesantías, los aportes a pensión, a salud, y a riesgos profesionales. Estos conceptos se liquidan común  y corriente, no tienen tratamiento especial.

Se debe considerar que las empleadas del servicio doméstico están cobijadas por el salario mínimo, y que parte del salario se les puede pagar en especie, siempre que el pago en especie no supere el 30% del total del salario. Igualmente, se debe tener en cuenta que el salario en especie es factor salarial para efecto del cálculo de los diferentes conceptos de nómina, es decir que estos se liquidarán sobre el total del salario.

Si la empleada devenga menos de un salario mínimo debido a que trabaja media jornada, o trabaja por días, los aportes a seguridad social (salud, pensión y riesgos profesionales) se pagan sobre un salario mínimo (Aportes a seguridad social cuando se devenga menos de un salario mínimo).

Con estas precisiones, para saber cómo se ha de liquidar un contrato de trabajo del servicio doméstico, bastará con seguir el ejemplo planteado en nuestro anterior editorial titulado Liquidación del contrato de trabajo. Son de utilidad también lo siguientes editoriales: Liquidación de la nómina, Liquidación de la nómina por periodo quincenal o semanal, Fórmulas utilizadas en la liquidación de la nómina y Liquidación de prestaciones sociales cuando se trabaja por días.

En los editoriales o documentos enlazados, hay suficientes ejemplos que pueden ser una guía en la liquidación del contrato, y que pueden ampliar muchos conceptos de interés, ya sea para aplicarlos a un contrato con un empleado del servicio doméstico, o a cualquier otro. Para el caso específico del contrato de trabajo en el servicio doméstico



Sanción por el no pago oportuno de los intereses sobre las cesantías

El empleador que no pague oportunamente los intereses sobre las cesantías al trabajador, debe pagar una sanción equivalente al 100% de los intereses liquidados.

Recordemos que el artículo 99 de la ley 50 de 1990, establece que el empleador deberá pagar al trabajador intereses legales del 12% anual, o proporcionales al tiempo laborado por el trabajador, y dicho pago se ha de hacer a mas tardar el 31 de enero.

Es importante precisar que la liquidación se hace a 31 de diciembre y el pago se debe hacer como máximo el 31 de enero.

Si el trabajador termina el contrato de trabajo  durante el año, los intereses se tienen que liquidar a la fecha de terminación del contrato, y se tienen que pagar dentro del mes siguiente. Por ejemplo, si el trabajador se retira el 30 de octubre, los intereses sobre las cesantías se liquidan desde el 01 de enero o desde la fecha en que se inició el contrato, si este se inició después del 01 de enero, y la fecha de retiro, esto es hasta el 30 de octubre. En este caso, el empleador tiene plazo para pagar los intereses hasta el 30 de noviembre, un mes después de la liquidación.

Bien, si  los intereses no se pagan dentro de las fechas contempladas por la ley, el empleador queda obligado a pagar como sanción  equivalente al 100% de los intereses, esto es, que tendrá que pagar el doble.

No obstante, la jurisprudencia de la corte suprema de justicia ha dicho que esta sanción no opera de forma automática, lo que quiere decir que el empleador podrá no pagar la sanción y el trabajador tendrá que recurrir al juez para que este lo ordene, si es que encuentra probada la mala fe del empleador al no pagar los intereses sobre las cesantía.

Fuente normativa: Ley 52 de 1975, decreto reglamentario 116 de 1976, ley 50 de 1990, Ministerio de la protección social, concepto 106816 22 de abril de 2008.

Representación sindical

El decreto 2351 de 1965, contempla [contemplaba], que la representación sindical cuando en una misma empresa existían varios sindicatos, le correspondería al sindicato con mayor número de afiliados.

Contemplaba el artículo 26, numeral 2, del citado decreto, que cuando en una misma empresa coexistiera un sindicato de base, con un sindicato gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos del la contratación colectiva, corresponde al sindicato que agrupe al mayor número de trabajadores.

Quiere decir esto, que los demás sindicatos, deberían someterse a lo que el sindicato mayoritario negociara con el empresario, excluyéndolos de esta forma de formar parte de la negociación.

Pues, bien, este numeral fue declarado inexequible por la corte constitucional, en sentencia C-063 de 2008, bajo los siguientes argumentos:

Acorde con la jurisprudencia sentada en la materia, la Corte determinó que si bien el derecho de sindicalización y el derecho de negociación colectiva son cuestiones diferenciadas, pudiendo éste último admitir restricciones, de conformidad con lo previsto en la Constitución (art. 55) y el Convenio 98 de la OIT, el impedimento de los sindicatos minoritarios de negociar colectivamente, no atiende los principios de razonabilidad y proporcionalidad pues les niega a éstos de manera absoluta el ejercicio del derecho de negociación colectiva, afectando de contera la libertad sindical, eje fundamental de los derechos de los trabajadores. En efecto, según el numeral 2) del artículo 26 del decreto Legislativo 2351 de 1965 acusado, el sindicato mayoritario tiene la plenitud de las facultades establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo, esto es, presentar pliegos de peticiones, designar dentro de sus propios miembros la comisión negociadora del pliego y nombrar conciliadores y árbitros, como también, en caso de existir convención colectiva que regule las condiciones de los asociados, está autorizado para denunciarla. Si bien la disposición demandada parecería armonizar con el propósito de fomentar y promover la negociación colectiva previsto en el Convenio 154 de la OIT, al reconocer, para todos los efectos de la negociación colectiva, al sindicato más representativo, tal como lo sugiere la Recomendación 163 de la OIT, y tal finalidad debe procurarse, ella no puede llevarse a cabo a costa del sacrificio del derecho constitucional de negociación colectiva de los sindicatos minoritarios como lo hace la norma demandada. Esta disposición legal afecta indirectamente a los sindicatos de industria cuando éstos agrupan a la minoría de los trabajadores de una empresa, pues se desfavorece que la negociación colectiva se lleve a cabo por dicha categoría de sindicato y con ello que la contratación colectiva se amplíe a otros niveles. Lo anterior implica una contradicción con el artículo 39 de la Carta, que establece el derecho que tiene los trabajadores y empleadores “a constituir sindicatos y asociaciones, sin intervención del Estado” y con el artículo 55 superior que “garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”. En consecuencia, fue declarado inexequible el numeral 2) del artículo 26 del decreto Legislativo 2351 de 1965.

Con esto, el artículo 26 del decreto 2351 de 1965, queda sin vigencia, puesto que los otros dos numerales que lo componen, fueron también declarados inexequibles en sentencias anteriores

Pensiones a congresistas 

 (EL PAIS CALI)









Al escribir estas líneas no pretendo frenar la iniciativa que ya cursó los dos debates en el Senado, porque no tiene objeto, ya que será aprobada me guste o no y le guste o no al resto de los colombianos. Simplemente quiero sentar mi voz de protesta y dejar constancia del absurdo abuso que los mal llamados ‘padres de la Patria’ van a cometer.

Nuestro Congreso está totalmente desprestigiado, casi que repudiado por la ciudadanía, entre otras cosas por la triste verdad de que más de 70 de sus 268 miembros han sido o están siendo juzgados por la Corte Suprema de Justicia o se encuentran detenidos. Sin embargo, a los ‘honorables’ parlamentarios Aurelio Iragorri, Eduardo Enríquez, Carlos Cárdenas y Carlos Ferro no les tembló la mano para proponer la modificación de la Ley Cuarta de 1992, con el objeto de aumentarse el valor de sus pensiones de jubilación, iniciativa que probablemente recibió el aplauso de sus colegas. Esta inaudita actitud puede calificarse como una afrenta oprobiosa, monstruosa y vituperable contra el pueblo colombiano en un momento tan difícil como el que se está viviendo, cuando hay necesidades apremiantes de toda índole que no se pueden financiar y cuando el desempleo llega al 11%, sin contar el subempleo, que hace la situación laboral aterradora.



Actualmente, nuestros senadores y representantes devengan al mes $5.088.646 como sueldo básico, $9.046..485 de gastos de representación, $5.496.999 de prima de vivienda y $1..413.508 de prima de salud. Las partidas anteriores suman $21.045.638 cada 30 días.. Mientras tanto, el salario mínimo legal, que en el 2010 es de $515.000, pasó a partir del 1 de enero del 2011 a $538.000, un incremento de sólo $23.000, pues se consideró “inflacionario y peligroso para la economía nacional” aumentarlo algo más o redondearlo siquiera a los $540.000 mensuales. No hay derecho. Pero no contentos con los millones que devengan, los parlamentarios pretenden ahora reformar la legislación pensional para ellos, sólo para ellos, de tal forma que su mesada futura por jubilación pase de $11 millones a $16 millones mensuales, lo que equivale a un incremento del 45%. Sabrosa vida.

Así es muy difícil alcanzar la paz. Mientras sigan presentándose estas desigualdades es utópico pretender que no haya violencia social. Y lo más triste es que los respetados congresistas siguen haciéndole el juego al ausentismo, a las cosas torcidas, a lo malévolo, sin pensar en lo que de verdad le puede convenir al país y a los 42 millones de colombianos que dicen representar. 


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