Control de convencionalidad difuso ejercido por las jurisdicciones constitucional y contencioso-administrativa



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Control de convencionalidad difuso ejercido por las jurisdicciones constitucional y contencioso-administrativa

Ernesto Jinesta L.


Control de convencionalidad difuso ejercido por las jurisdicciones constitucional y contencioso-administrativa

Ernesto Jinesta L.1



Sumario: Introducción. I.- Control de convencionalidad. 1.- Creación del control de convencionalidad. 2.- Órganos encargados de ejercer el control de convencionalidad. 3.- Modo de ejercicio del control de convencionalidad. 4.- Fines del control de convencionalidad. 5.- Parámetro del control de convencionalidad. II.- Control de convencionalidad difuso ejercido por la jurisdicción constitucional. 1.- Factores determinantes del grado de intensidad y alcance del control de convencionalidad ejercido por la jurisdicción constitucional. A.- “Constitucionalización” del parámetro de convencionalidad y reconocimiento de su carácter eventualmente “supraconstitucional”. B.- Efectos vinculantes y erga omnes de la jurisprudencia de los Tribunales o Salas Constitucionales. C.- Efecto declarativo de la nulidad de la norma o disposición interna que es incompatible con el parámetro de convencionalidad. D.- El control de convencionalidad ejercido ex officio. 2.- Objeto del control de convencionalidad por los Tribunales y Salas constitucionales. A.- Fuentes no escritas. B.- Leyes, reglamentos y actos de eficacia general sujetos al Derecho público. C.- Reformas parciales a la Constitución. D.- Constitución. 3.- Mecanismos procesales para ejercer el control de convencionalidad por los Tribunales y Salas constitucionales. A.- Control de convencionalidad en el control de constitucionalidad a priori. B.- Acción de inconstitucionalidad. C.- Consultas judiciales. D.- Recursos de amparo y de hábeas corpus. 4.- Tipología de las sentencias para ejercer el control de convencionalidad. A.- Sentencias interpretativas conforme con el parámetro de convencionalidad. B.- Sentencia “declarativa de inconvencionalidad”. C.- Sentencia “desestimatoria de inconvencionalidad”. Conclusiones. III.- Control de convencionalidad difuso ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. 1.- Factores determinantes del grado de intensidad y alcance del control de convencionalidad ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa .A.- Legitimación amplia y flexible. B.- Ámbito y pretensiones. C.- Medidas cautelares. D.- Tipología de sentencias. E.- Poderes de ejecución. 2.- Límites y extensión del control de convencionalidad difuso. A.- Control de convencionalidad de los actos administrativos. B.- Control de convencionalidad de los actos administrativos de eficacia normativa. C.- Control de convencionalidad de las actuaciones materiales. D.- Control de convencionalidad de las omisiones. E.- Control de convencionalidad de la relación jurídico-administrativa. 3.- Discrecionalidad y control de convencionalidad. 4.- Retos procesales del control de convencionalidad difuso de oficio. A.- Vicio de “inconvencionalidad” de la conducta administrativa: Nulidad absoluta gravísima. B.- Oportunidad procesal para plantear de oficio el vicio de “inconvencionalidad” y debido proceso. C.- Cuestión de convencionalidad de oficio en los procesos contencioso-administrativos de doble instancia. D.- Control de convencionalidad difuso por la casación contencioso-administrativa. E.- Agotamiento de la interpretación conforme con el parámetro de convencionalidad. F.- Problema de la ley “inconvencional”. Conclusiones

Introducción

El control de convencionalidad, desarrollado jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que deben ejercer, incluso, de oficio, los Tribunales y Salas constitucionales de Latinoamérica les plantea a estos órganos nuevos retos y desafíos en el ejercicio de sus funciones de fiscalización constitucional. El control de convencionalidad supone un revulsivo en la teoría de las fuentes del Derecho2, un replanteamiento de una serie de categorías dogmáticas y el surgimiento de otras absolutamente novedosas. En efecto, ahora podemos hablar de un “parámetro o bloque de convencionalidad” que debe ser interpretado y aplicado por los jueces constitucionales nacionales, de una mutación positiva del principio de la supremacía constitucional, de la “inconvencionalidad” de las normas locales y de la “declaratoria de inconvencionalidad” de una norma o disposición nacional.

El control de convencionalidad implica la necesidad de despojarse de una serie importante de lastres histórico-dogmáticos muy arraigados en la ciencia jurídica, derribar una serie de mitos (v. gr. la supremacía exclusiva de la Constitución) y, en definitiva, un nuevo paradigma del Derecho Público de los países del sistema interamericano.

Debe reconocerse que tratándose de los Tribunales y Salas Constitucionales, en cuanto se acepta que dictan sentencias vinculantes y con efectos erga omnes que declaran la nulidad de una norma o disposición local por contrariar el parámetro de convencionalidad, expulsándola del ordenamiento jurídico con autoridad de cosa juzgada constitucional, el control de convencionalidad difuso ejercido por estos órganos suele ser más incisivo y de mayor alcance que aquél otro que pueden ejercer los jueces ordinarios. En efecto, los jueces de legalidad, únicamente, pueden desaplicar, para el caso concreto y con limitados o relativos efectos jurídicos o inter partes la norma o disposición local “inconvencional” al carecer de las competencias que ostentan los Tribunales y Salas constitucionales.

De nuestra parte, nos centraremos en identificar los rasgos y condiciones que presenta el control de convencionalidad que pueden y deben ejercer los Tribunales y Salas Constitucionales cuyos Estados pertenecen al Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos. Procuraremos, también, recrear un escenario ideal para el ejercicio óptimo del control de convencionalidad por los órganos nacionales encargados del control de constitucionalidad.

En lo relativo al control de convencionalidad difuso ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa, diremos que, ciertamente, el control de convencionalidad difuso le corresponde ejercerlo a todos los órdenes jurisdiccionales existentes en un Estado Constitucional de Derecho, sea al juez penal, laboral, civil, mercantil, etc., no obstante, el que pueda ejercer la justicia contencioso-administrativa resulta más significativo por el tipo de conductas fiscalizadas y de controversias que dirime.

En lo concerniente al control de convencionalidad difuso ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa surgen, también, una serie de interrogantes y de cuestiones que deben ser dilucidadas.

Independientemente del modelo de justicia administrativa que se haya adoptado a nivel nacional, lo cierto es que existen una serie de herramientas que le permiten al juez contencioso-administrativo ejercer un control de convencionalidad difuso incisivo, tanto en la función meramente objetiva de garantizar la sujeción de las administraciones públicas al bloque de legalidad como en la estrictamente subjetiva de protección y defensa de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados.

No obstante, el volumen, densidad e intensidad del control difuso de convencionalidad que pueda ejercer la jurisdicción contencioso-administrativa estará condicionado, esencialmente, por la amplitud de las reglas de legitimación y de acceso al proceso, del objeto, la tipología de pretensiones y medidas cautelares que puedan ser deducidas y decretadas, así como de la taxonomía de las sentencias que puedan ser vertidas y de los poderes de ejecución con que cuente el juez contencioso-administrativo, según la respectiva legislación nacional.

Nos ocuparemos de analizar el arsenal de instrumentos de los que puede echar mano un juez contencioso-administrativo, desde la perspectiva de un modelo ideal de justicia administrativa plenaria, universal y subjetiva, que no deje ámbitos o reductos de la conducta administrativa exentos de fiscalización3. De igual manera, abordaremos, desde una perspectiva general, sin referencia a ordenamientos jurídicos locales específicos, ciertas vicisitudes, de orden procesal o formal, que pueden plantearse en tal control difuso de convencionalidad ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa.

I.- Control de convencionalidad difuso

1.- Creación del control de convencionalidad

El “control de convencionalidad”4 ha sido creado pretorianamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La institución surge, a nivel del pleno de esa Corte Regional, a partir del caso “Almonacid Arellano y otros c/. el Gobierno de Chile” de 26 de septiembre de 2006. Así, en el considerando 124 se estimó lo siguiente:

La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabra, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

La Corte Interamericana en el considerando 125 indicó que el “control de convencionalidad” tiene sustento en el principio de la buena fe que opera en el Derecho Internacional, en el sentido que los Estados deben cumplir las obligaciones impuestas por ese Derecho de buena fe y sin poder invocar para su incumplimiento el derecho interno, regla que se encuentra recogida en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados.

Tales consideraciones fueron reiteradas por la Corte Interamericana en los casos “La Cantuta c/. Perú” de 29 de noviembre de 2006 (considerando 173) y en “Boyce y otros c/. Barbados” de 20 de noviembre de 2007 (considerando 78).

Empero, será en la sentencia del caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c/. Perú” de 24 de noviembre de 2006 –reiterada en el caso “Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes c/. Guatemala” de 9 de mayo de 2008, considerando 63-, en el que se precisan y afinan, parcialmente, los contornos del “control de convencionalidad”, al estimar, en el considerando 128, lo siguiente:

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones.”

Por último en el caso “Cabrera García y Montiel Flores c/. México” de 26 de noviembre de 2010, la CIDH ha efectuado algunas ampliaciones o precisiones en cuanto a los órganos internos encargados de ejercer el control de convencionalidad.

2.- Órganos encargados de ejercer el control de convencionalidad

La doctrina sentada por la Corte Interamericana acerca del “control de convencionalidad” plantea una serie de interrogantes por su parco desarrollo, sin embargo, cabe señalar que ya las dos sentencias citadas (Casos Almonacid Arellanos c/. Chile y Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú) sugieren grandes líneas de desarrollo del novedoso instituto en el ámbito regional.

En la primera sentencia citada de la Corte Interamericana, se refiere, sin distinguir la naturaleza o el orden jurisdiccional al que pertenecen y su jerarquía, a los “jueces y tribunales internos”, luego se agrega que “el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”” y finalmente, se indica que “En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta (…)”. En la segunda sentencia referida, se indica que cuando un Estado ha ratificado un Tratado internacional como la Convención Americana “sus jueces están sometidos a ella”, para añadir después que “los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio (…)”. Es evidente que los jueces y tribunales ordinarios son los primeros llamados a ejercer el control de convencionalidad por una razón elemental que es la necesidad de agotar los recursos efectivos del derecho interno (artículo 46.1.a de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) antes de acudir a la Corte Interamericana5, dado que, la intervención de ésta es subsidiaria6. Se trata, entonces, a diferencia de lo que puede ser el modelo de control de constitucionalidad interno de cada país, de un esquema de control difuso que ejercen todos los jueces y tribunales ordinarios que pertenecen al Poder Judicial7.

Cabe advertir que la Corte Interamericana aclara que los jueces y tribunales ordinarios deben ejercer el “control de convencionalidad” “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes”, con lo que les otorga un margen de discrecionalidad judicial limitado por el ordenamiento jurídico interno o local.

Obviamente, en los sistemas iberoamericanos que cuentan con una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, esto es, adscrita al Poder Judicial o una Corte Suprema de Justicia, encargadas del control de constitucionalidad, es evidente que el concepto de jueces y tribunales alcanza a tales Salas Constitucionales y Cortes Supremas. La duda podría surgir cuando el sistema jurídico tiene un Tribunal Constitucional independiente de la estructura y organización del Poder Judicial, por cuanto, podría entenderse, pese a la exhortación de la Corte Interamericana de ejercer un control de constitucionalidad –que resulta válido en un modelo difuso o desconcentrado- y de convencionalidad, que no se refiere, explícitamente, a los Tribunales Constitucionales de carácter independiente o autónomo8. La duda fue despejada en el caso “Cabrera García y Montiel Flores c/. México” de 26 de noviembre de 2010, al estimar, siguiendo, en términos generales, la redacción del caso Almonacid Arellano c/. Gobierno de Chile, que el control de convencionalidad debe ser ejercido por “225. (…) todos sus órganos –del Estado-, incluidos sus jueces (…) Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles (…) los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia (…)”. Esta posición fue ratificada por la Corte Interamericana en la sentencia del caso “Gelman c/. Uruguay” de 24 de febrero de 2011.

A partir de los casos “Cabrera García y Montiel Flores c/. México” y “Gelman c/. Uruguay” queda, entonces, dilucidado que “todos los órganos” del Estado, ya no solo los de carácter jurisdiccional deben ejercer el control de convencionalidad, lo que implica que todos los poderes públicos deben hacerlo, en tanto operadores del Derecho. De otra parte, se aclara que también deben ejercerlo los “órganos vinculados a la administración de justica”, lo que comprende, obviamente, a los Tribunales Constitucionales no incardinados en la organización judicial y que tienen el carácter y rango de un órgano independiente.

3.- Modo de ejercicio del control de convencionalidad

En la sentencia del caso “Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú” la Corte Interamericana aclaró que el “control de convencionalidad” puede ejercerlo el juez o tribunal ordinario a instancia parte o de oficio teniendo, por esto último, una obligación de fiscalización y de contraste del derecho interno con el internacional regional, todo, dentro del marco del caso concreto que es juzgado. A partir de los casos “Cabrera García y Montiel Flores c/. México” y “Gelman c/. Uruguay”, como se apuntó, tal posibilidad se extiende a “todos los órganos” del Estado y a los “vinculados a la administración de justicia”.

4.- Fines del control de convencionalidad

En el caso “Almonacid Arellano y otros c/. Chile”, la Corte aclara que la finalidad del instituto es procurar que las normas de la Convención o cualquier otro tratado “no se vean mermadas” por normas o disposiciones internas contrarias a su tenor, objeto y fin. En el caso “Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú”, se especifica el fin de la institución al indicarse que se debe “velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado” por normas o disposiciones contrarias a su tenor, objeto y fines. En definitiva, como lo apunta Sagüés, el control de convencionalidad es un potente instrumento para el respeto y garantía efectiva de los derechos humanos incluidos en el parámetro de convencionalidad9.

5.- Parámetro del control de convencionalidad

A partir de las sentencias “Almonacid Arellanos y otros c/. Chile” y “Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú”, queda claro que el parámetro de control a partir del cual el juez o tribunal ordinario interno juzga el derecho interno o local, lo son la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda otra Convención o Declaración del sistema interamericano (v. gr. “Protocolo de San Salvador” sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención de Belém do Pará para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre Desaparición Forzada, etc.), así como las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana. A partir de ese referente, el juez o Tribunal interno debe revisar si la normativa o el ordenamiento jurídico interno es contrario u opuesto a los objetivos, fines y tenor literal de ese “corpus iuris” de orden regional o interamericano, entendido como un estándar mínimo de protección. Quedan excluidas del parámetro otras convenciones o declaraciones, por cuanto, como afirma Sagüés, a la Corte Interamericana no le compete aplicar y tutelar instrumentos extra-regionales10.

6.- Factores determinantes del grado de intensidad y alcance del control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas constitucionales

El control de convencionalidad resulta más incisivo y determinante en los ordenamientos jurídicos nacionales que establecen un órgano de control de constitucionalidad que puede declarar la “inconvencionalidad” de una norma local y, por consiguiente, anularla y expulsarla del ordenamiento jurídico con efectos jurídicos generales.

El mayor impacto del control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas constitucionales depende, en nuestro criterio, de varios factores determinantes que serían los siguientes:

A.- “Constitucionalización” del parámetro de convencionalidad y reconocimiento de su carácter eventualmente “supraconstitucional”

Estas dos circunstancias son indispensables para que los Tribunales y Sala constitucionales puedan ejercer un control de convencionalidad incisivo y extenso, dado que, en los ordenamientos jurídicos nacionales, donde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no se le reconoce la condición de componente del parámetro o bloque de constitucionalidad, teniendo las convenciones y declaraciones en la materia, por influjo de una tesis tradicional y desfasada, el rango, potencia, resistencia y jerarquía de una simple ley ordinaria o, a lo sumo, supra legal pero infra constitucional, el control de convencionalidad enfrentara serias dificultades para su plena realización e implementación.

En los sistemas jurídicos en los que al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en particular, el corpus iuris interamericano, se le ha concedido la condición de parámetro de convencionalidad y, aún más, en determinadas circunstancias, tiene un rango supraconstitucional, las posibilidades del ejercicio del control de convencionalidad aumentan considerablemente.

Como lo ha indicado Ferrer Mac-Gregor, la “constitucionalización” del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, particularmente, del parámetro de convencionalidad, así como reconocerle un rango, eventualmente, supraconstitucional depende de reformas o modificaciones constitucionales expresas (v. gr., en cuanto al parámetro de convencionalidad como parte del bloque de constitucionalidad: Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Perú, Paraguay y, recientemente, en 2010 y 2011, República Dominicana y México y en lo relativo al rango supraconstitucional del referido parámetro: Bolivia y Ecuador ) o de una jurisprudencia constitucional progresista que reconozca el carácter vinculante e, incluso, supra constitucional, de la jurisprudencia y opiniones consultivas vertidas por la Corte Interamericana11, tal y como lo hizo, de manera pionera la Sala Constitucional de Costa Rica desde los Votos 1147-90, 3435-1992 y 2313-1995.

B.- Efectos vinculantes y erga omnes de la jurisprudencia de los Tribunales o Salas Constitucionales

En aquellos sistemas de control de constitucionalidad donde la jurisprudencia vertida resulta obligatoria para todos los operadores jurídicos y sujetos del ordenamiento jurídico (públicos y privados), el control de convencionalidad está, necesariamente, destinado a tener un mayor impacto y relevancia. En tal supuesto las sentencias tienen un efecto jurídico vinculante, tanto de las interpretativas conforme al parámetro de convencionalidad o de las estimatorias que declaran la “inconvencionalidad” de la norma o disposición local por contrariar el parámetro de convencionalidad y la expulsan del ordenamiento jurídico.

En tales modelos de control de constitucionalidad se suele establecer, concomitantemente, como una forma de aproximación o de convergencia con los sistemas del common law, que la jurisprudencia es una fuente no escrita del ordenamiento jurídico y, ocasionalmente, puede tener, incluso, un rango superior a la ley cuando interpreta, integra o delimita el campo de aplicación del ordenamiento constitucional o supraconstitucional escrito.

Es así como en tales sistemas o modelos de control de constitucionalidad, ningún poder público constituido o sujeto de Derecho privado podrá sustraerse, en adelante, al control de convencionalidad ejercido por el respectivo Tribunal o Sala, por cuanto, sus sentencias forman parte del parámetro o bloque de constitucionalidad.

C.- Efecto declarativo de la nulidad de la norma o disposición interna que es incompatible con el parámetro de convencionalidad

En los sistemas jurídicos nacionales cuyas sentencias estimatorias vertidas por los Tribunales o Salas constitucionales suponen la anulación con efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma, disposición o acto, se fortalece y amplia, notablemente, el control de convencionalidad. Lo anterior aunque el ordenamiento jurídico local disponga que tal declaratoria se hace sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe, las situaciones o relaciones jurídicas consolidadas por prescripción o caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. Tampoco desmejora la intensidad del control del convencionalidad, la posibilidad que tienen algunos órganos de control de constitucionalidad de graduar y dimensionar en el espacio, tiempo y la materia, el efecto retroactivo de la sentencia estimatoria, dictando las medidas necesarias para evitar graves dislocaciones de la seguridad, la justicia y la paz social. Mecanismo a través del cual se les puede dar a las sentencias estimatorias una eficacia meramente prospectiva.

Estas sentencias anulatorias y declarativas con efectos ex tunc o retroactivos y no ex nunc, adicionalmente, producen cosa juzgada material constitucional –sin posibilidad de rever o reabrir el asunto- y suponen la expulsión o, más precisamente, la eliminación de la norma, disposición o acto del ordenamiento jurídico. Consecuentemente, la norma, disposición o acto que contraría el “parámetro de convencionalidad” desaparece, con efectos generales y vinculantes, del ordenamiento jurídico, siendo innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el particular por la subsistencia de la norma o acto “inconvencional” si hubiera sido, simplemente, desaplicado.

Esta eficacia particular de las sentencias constitucionales tiene la virtud de zanjar, definitivamente y para toda hipótesis futura, la infracción del “parámetro de convencionalidad”, generando gran seguridad jurídica sobre el tema y vinculando, en adelante, a toda la jurisdicción ordinaria y a cualquier operador jurídico.

El mayor impacto del control de convencionalidad, ejercido por el órgano encargado del control de constitucionalidad, crece cuando el ordenamiento jurídico procesal constitucional prevé la posibilidad que, por conexidad, la declaratoria de nulidad pueda comprender los demás preceptos de la norma o disposición interna impugnada o revisada o de cualquier otra ley, disposición o acto –incluso los de aplicación específica cuestionado- cuya anulación resulte evidentemente necesaria por conexión o consecuencia. En estos sistemas jurídicos, el control de convencionalidad tiene un alcance y extensión insospechados, por supuesto, que la declaratoria de nulidad por “inconvencionalidad” de las normas conexas, debe pasar por los principios de prudencia y auto-contención del respectivo Tribunal o Sala Constitucional.

D.- El control de convencionalidad ejercido ex officio

Como hemos indicado desde el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c/. Perú” de 24 de noviembre de 2006, la Corte Interamericana señaló que los órganos jurisdiccionales –dentro de los que figuran, obviamente, los Tribunales y Salas constitucionales de América Latina-, deben ejercer el control de convencionalidad de las normas, disposiciones o actos internos “ex officio” todo “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes”.

Esta precisión del control de convencionalidad efectuada por la Corte Interamericana, tiene grandes repercusiones tratándose del ejercido por los Tribunales o Salas constitucionales, dado que, lo intensifica y amplia ostensiblemente. En efecto, en la mayoría de los sistemas de control de constitucionalidad, aún en los más anti formalistas, rige el principio dispositivo; de manera que el promovente de la acción de inconstitucionalidad debe exponer, clara y precisamente, en el respectivo memorial o escrito inicial, los agravios, fundamentos y la cita concreta de los componentes del parámetro de constitucionalidad que se estiman infringidos, con la posibilidad de prevenirle al gestionante las omisiones para que sean subsanadas, so pena, en caso de incumplir, de denegar el trámite. Empero, con el mandato dirigido por la Corte Interamericana en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú”, se produce una modificación o reforma tácita de todas las legislaciones nacionales, en materia de acciones de inconstitucionalidad, por cuanto, ahora el respectivo Tribunal o Sala, de oficio y aunque no haya sido solicitado por la parte que plantea la acción, debe efectuar el test de convencionalidad de la norma, disposición o acto interno o local. Consecuentemente, en el Derecho Procesal Constitucional se da un salto parcial, a nivel interamericano, de un sistema dispositivo a uno parcialmente inquisitivo en materia de control de convencionalidad, por lo cual los Tribunales y Salas, so pena de hacer incurrir al Estado respectivo en responsabilidad internacional por omisión, deben efectuar, oficiosamente, el control de convencionalidad, obviamente, todo dentro del marco de sus respectivas competencias y regulaciones procesales domésticas.

7.- Objeto del control de convencionalidad por los Tribunales y Salas constitucionales

Sobre este tema en particular, resulta sumamente difícil establecer reglas unívocas, por cuanto, cada ordenamiento interamericano de control de constitucionalidad establece, con singularidad propia, en qué supuestos cabe una acción de inconstitucionalidad12, lo que se agrava con la afirmación de la Corte Interamericana en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c/. Perú” de 24 de noviembre de 2006, en el sentido que el control de convencionalidad debe ser ejercido por los órganos jurisdiccionales “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes”, añadiendo que se debe “considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones”, conceptos que le reconocen a los órganos internos encargados del control de convencionalidad un margen de apreciación nacional inequívoco.

Empero, estimamos que pueden establecerse algunas reglas de carácter general –si perjuicio de su relatividad por las singularidades de cada ordenamiento jurídico- para el control de convencionalidad ejercido por el órgano nacional encargado del control de constitucionalidad.

A.- Fuentes no escritas

En algunos ordenamientos jurídicos, las fuentes no escritas tales como los principios generales del Derecho, la jurisprudencia y la costumbre (v. gr. una práctica o costumbre constitucional que quebranta el “parámetro de convencionalidad”), tienen un efecto normativo expresamente otorgado por el ordenamiento jurídico, además de servir para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito. Incluso, ocasionalmente, se les otorga el rango de ley cuando suplen la ausencia (laguna normativa) y prevalencia sobre las normas escritas de grado inferior (v. gr. un principio general de carácter legal o una costumbre que integra o delimita una ley –secundum o propter legem- estarán por encima de un reglamento). Obviamente, en tales supuestos, resulta admisible el control de convencionalidad sobre tales fuentes no escritas. Cabe observar, en lo que a la jurisprudencia atañe, que en algunos ordenamientos jurídicos, no se admite la acción de inconstitucionalidad contra resoluciones jurisdiccionales concretas o específicas, pero sí contra pautas o líneas jurisprudenciales, por lo cual el Tribunal o Sala constitucional puede ejercer el control de convencionalidad sobre tal jurisprudencia.

B.- Leyes, reglamentos y actos de eficacia general sujetos al Derecho público

Como hemos indicado en los casos “Almonacid Arellanos c/. Chile” y “Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú” la Corte Interamericana señaló que el control recae sobre las “leyes”, “normas jurídicas internas” o “normas internas”. Consecuentemente, el control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas constitucionales, vía acción de inconstitucionalidad, de las leyes y de los reglamentos está fuera de toda duda o discusión.

La cuestión puede surgir frente a los actos sujetos al Derecho público de efectos generales pero no normativos (v. gr. instrucción, circular o directriz), en nuestro criterio, es posible someter tales manifestaciones de los poderes públicos al control de convencionalidad, precisamente, por su eficacia general.

C.- Reformas parciales a la Constitución

Una cuestión que suscita dudas es sí las reformas parciales a la Constitución emitidas por el “poder reformador” o “poder constituyente derivado” pueden estar o no sujetas al control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas Constitucionales. En nuestro criterio, el “poder reformador”, en cuanto poder constituido, tiene como límite infranqueable el “parámetro de convencionalidad”, por lo que el órgano encargado del control de constitucionalidad bien podría ejercer el control de convencionalidad sobre las reformas que emita al texto constitucional, sobre todo, teniendo en cuenta uno de los principios básicos de los derechos humanos que es el de progresividad.

D.- Constitución

Tratándose del texto constitucional, al que están sujetos los Tribunales y Salas constitucionales por el principio de la supremacía constitucional, el control de convencionalidad se puede ver mermado por el peso de una serie de mitos y ataduras dogmáticas. Sobre este particular, es preciso que los Tribunales y Salas constitucionales comprendan que la fidelidad constitucional, aunque haya cláusula expresa en el texto fundamental, no opera cuando se contraría el “parámetro de convencionalidad” por su jerarquía, eventualmente, supraconstitucional.



Evidentemente, para cualquier Tribunal o Sala Constitucional de Latinoamérica, declarar que un precepto constitucional quebranta el “bloque de convencionalidad” le puede acarrear serias críticas, resistencias y hasta represalias de la clase política que no entiende o no admite el rango supraconstitucional de aquél. En nuestro criterio, para paliar los efectos traumáticos de la declaratoria de “inconvencionalidad” de una norma constitucional, los Tribunales y Salas constitucionales tienen, a la mano, dos vías que son las siguientes:

  1. El Tribunal o Sala Constitucional bien puede, cuando el “parámetro de convencionalidad” es más tuitivo que un precepto constitucional (cláusula más favorable y principios pro homine o pro libertate), aplicarlo directamente, desaplicando el texto constitucional.

  2. El Tribunal o la Sala Constitucional respectivo tiene la opción de efectuar una interpretación conforme –sentencia interpretativa- de un precepto constitucional con el “parámetro de convencionalidad”.

De iure condendo, estimamos que el corpus iuris interamericano escrito, debería ser modificado –pese a la dificultad para hacerlo- para incluir una “cuestión de prejudicialidad convencional”, de manera similar a la prevista en el sistema jurisdiccional de la Unión Europea13, que le permita a los Tribunales y Salas constitucionales plantear la cuestión ante la Corte Interamericana para que sea con el respaldo de este órgano que se proceda a declarar “inconvencional” un precepto constitucional. En nuestro criterio, esta “cuestión prejudicial de convencionalidad”, de conventum ferenda, debería ser una facultad de todo órgano jurisdiccional o de control de constitucionalidad interno, cuando tenga duda fundada de la convencionalidad de una norma constitucional. Por su parte, de iure condendo, la Corte Interamericana, al conocer y resolver la cuestión debería emitir un criterio de validez con efectos jurídicos vinculantes no sólo para el órgano jurisdiccional o encargado de la custodia constitucional nacional que la plantea sino para todos los órganos equivalentes del sistema interamericano y, en general, para todos los Estados del sistema interamericano que han reconocido la autoridad de la Corte Interamericana. De esta manera, se garantizaría la supremacía del “parámetro de convencionalidad”, así como su interpretación y aplicación uniforme. En definitiva, se trataría de un cauce jurídico-formal para casos muy calificados o excepcionales, donde el pronunciamiento sobre la validez convencional de la Corte Interamericana avalaría la eventual declaratoria de ilegitimidad convencional de la norma o precepto constitucional, mitigando la reacción adversa de determinados sectores políticos absolutamente reaccionarios al control de convencionalidad. Desde luego, que no consideramos apta, para tal fin, la opinión consultiva actualmente existente, por cuanto, sólo puede ser planteada por los Estados y ciertos órganos del sistema interamericano en materia que les compete y no directamente por los órganos encargados del control de constitucionalidad y, por cuanto, su contenido no es vinculante. Asimismo, en cuanto a la opinión consultiva actualmente prevista, no puede descartarse que exista un criterio discrepante entre el órgano interno, encargado del control de constitucionalidad, y los poderes legislativo y ejecutivo, acerca de la eventual “inconvencionalidad” de un precepto constitucional, lo que dificultaría, enormemente, la consulta del Estado por la interferencia del criterio político.

Con la regulación expresa de esta “cuestión prejudicial de convencionalidad”, el control de convencionalidad, conminando a un Estado determinado para reformar, modificar o suprimir un precepto constitucional “inconvencional”, dejaría de estar centrado en la Corte Interamericana a través del control concentrado de convencionalidad que ésta ejerce, tal y como sucedió en los casos “La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) c/. Chile” de 5 de febrero de 2001 o “Boyce y otros c/. Barbados” de 20 de noviembre de 200714.

En todo caso, aunque no fuera introducida, de iure condendo, esta “cuestión prejudicial de convencionalidad”, es preciso derribar un mito del control de constitucionalidad (surgido a partir de los principios de la supremacía y la fidelidad constitucional), en el sentido que los jueces constitucionales no pueden controlar la legitimidad de un precepto constitucional. En nuestro criterio, esa posibilidad debe irse abriendo brecha para transformar a los jueces constitucionales en verdaderos “jueces interamericanos” que son los primeros guardianes y custodios del parámetro de convencionalidad y fortalecer el carácter complementario o subsidiario de la jurisdicción regional de la Corte Interamericana. Esto, con mayor razón, en aquellos ordenamientos jurídicos donde –por influjo del fenómeno de la “constitucionalización” del derecho internacional de los Derechos Humanos- los propios intérpretes últimos y definitivos de la Constitución o -por reformas parciales a la Constitución- se ha admitido que el parámetro de convencionalidad posee un rango supraconstitucional, lo que, per se, supone una revolución en el sistema de las fuentes del Derecho. La cuestión fundamental que subyace en esta discusión es que ni siquiera el poder fáctico o constituyente originario debe desmarcarse del parámetro de convencionalidad y, en particular, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por su carácter supraconstitucional15 y de ius cogens.

Como afirma Rey Cantor, a partir del control de convencionalidad, es posible afirmar la existencia, en cabeza de las personas, de un derecho a la supremacía del derecho internacional de los derechos humanos de carácter regional, lo que le permite, a cualquier justiciable, exigirle a un juez constitucional la aplicación directa e inmediata de ese orden jurídico con preferencia a la legislación interna que lo contradiga16, incluso, si es de rango constitucional.

En punto al resto de los componentes del bloque de constitucionalidad que no sean preceptos o normas constitucionales y que pueden estar expresamente previstos o razonablemente implícitos, siendo forjados o introducidos por los pronunciamientos del Tribunal o la Sala Constitucional respectiva (v. gr. valores, principios y jurisprudencia constitucionales), la cuestión del control de convencionalidad pasa por un mecanismo relativamente sencillo que es el cambio de jurisprudencia o de criterio. En efecto, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos la jurisprudencia vertida por los Tribunales o Salas constitucionales es vinculante erga omnes, salvo para éstos mismos órganos, consecuentemente, cuando, de oficio o a instancia de parte, detectan una vertiente jurisprudencial o, incluso, en sus pronunciamientos dan por sentado un principio o valor constitucional que contraría el parámetro de convencionalidad, bien pueden replantearse el tema y promover un cambio jurisprudencial bajo una mejor ponderación de la cuestión.

8.- Mecanismos procesales para ejercer el control de convencionalidad por los Tribunales y Salas constitucionales

Este tema, esencialmente, por virtud de los señalado en la sentencia de la CIDH en el Caso “Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú” de 24 de noviembre de 2006, depende de la regulación interna o nacional que se haga en la respectiva legislación procesal constitucional de cada país17.

En los ordenamientos jurídicos interamericanos cuya legislación procesal constitucional admite diversos y múltiples mecanismos o cauces para hacer prevalecer el principio de la supremacía constitucional, las posibilidades de ejercer el control de convencionalidad por los Tribunales o Salas constitucionales crece notablemente.

A.- Control de convencionalidad en el control de constitucionalidad a priori

Algunos sistemas jurídicos admiten el control de constitucionalidad a priori de proyectos legislativos que son discutidos en el seno del órgano legislativo y antes de ser aprobados, sea la emisión de leyes ordinarias, de reforma parcial a la Constitución o de aprobación de tratados o convenios internacionales. En la mayoría de los supuestos, el control a priori, se proyecta sobre los vicios formales de carácter esencial cometidos por el órgano legislativo durante el procedimiento o iter legislativo.

Sin embargo, algunos sistemas no excluyen la posibilidad del órgano encargado del control de constitucionalidad de advertir o señalar vicios sustanciales o cualquier otro relevante en el contenido del proyecto legislativo. Es en este último terreno, donde el control de convencionalidad que deben ejercer las Salas y Tribunales constitucionales, cumple un rol de primer orden y, ante todo, preventivo, para evitar la emisión de disposiciones legislativas contrarias al parámetro de convencionalidad, evitando que se vea comprometida la responsabilidad internacional del Estado.

Nuevamente, respecto de este mecanismo de control de constitucionalidad, se quiebra el principio dispositivo en materia procesal constitucional, por cuanto, ahora los Tribunales o Salas constitucionales, pese a que quienes plantean la consulta de constitucionalidad deben expresar los aspectos cuestionados del proyecto de ley y los motivos por los cuales se tienen dudas u objeciones, deben ejercer un control de convencionalidad de oficio.

B.- Acción de inconstitucionalidad

En términos generales, los sistemas jurídicos cuya legislación procesal constitucional admite una legitimación amplia para plantear la acción de inconstitucionalidad, las posibilidades de un control de convencionalidad se ven notablemente aumentadas. En efecto, algunos ordenamientos jurídicos combinan el control concreto, a través de un asunto previo –en sede jurisdiccional ordinaria, administrativa o a través de los recursos de amparo y hábeas corpus- con el abstracto cuando se lesionan intereses de carácter colectivo en su versión corporativa o difusa, no requiriéndose, en tales supuestos, de asunto previo o de una lesión individual o directa.

El control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas constitucionales será mucho más intenso, cuando la legislación procesal constitucional admita la legitimación institucional ejercida por ciertos órganos de fiscalización o control tales como el Defensor del Pueblo, la Contraloría (Entidad de Fiscalización Superior en materia hacendaria y presupuestaria), la Procuraduría (representación y defensa del Estado y función consultiva) y la Fiscalía (encarga de las políticas de persecución penal). En estos casos, se compromete a ciertos órganos clave de la organización institucional o política de un país determinado a contribuir con el control de convencionalidad, independientemente de que el órgano encargado del control de constitucionalidad deba hacerlo de oficio.

C.- Consultas judiciales

Algunas legislaciones nacionales, en materia procesal constitucional, admiten que los jueces ordinarios puedan plantear una consulta de constitucionalidad cuando, en un asunto concreto que debe conocer y resolver, tengan dudas fundadas de constitucionalidad sobre la norma o acto que deben aplicar. Este es un mecanismo propio de algunos modelos de control de constitucionalidad concentrado, dado que, el juez ordinario no puede anular las normas o actos sujetos al Derecho Público o enjuiciar su constitucionalidad, debiendo plantear la duda fundada de constitucionalidad al órgano encargado del control de constitucionalidad.

Este mecanismo, permite obviar los efectos poco intensos del control de convencionalidad ejercido por los jueces ordinarios –que lo que podrían es desaplicar para el caso concreto con efectos jurídicos relativos o inter partes- la norma contraria al parámetro de convencionalidad, al plantear el tema ante el órgano encargado del control concentrado de constitucionalidad para que destierre, definitivamente, y con efectos generales, la norma o acto local del ordenamiento jurídico. En estos casos, el juez ordinario o de legalidad debe tener un conocimiento vasto del Derecho Internacional Público de los Derechos Humanos y, en particular, del bloque de convencionalidad para plantear la consulta, independientemente, de que el Tribunal o Sala Constitucional ejerza, de oficio, el control de convencionalidad.

D.- Recursos de amparo y de hábeas corpus

En los ordenamientos jurídicos cuya legislación procesal constitucional prevé que los procesos de amparo y de hábeas corpus pueden servir como asunto previo a la cuestión de inconstitucionalidad o que regulan la posibilidad de “convertir” un proceso de amparo o de hábeas corpus –jurisdicción de la libertad, en términos de Cappelletti18- en una acción de inconstitucionalidad, la intensidad y amplitud del control de convencionalidad también crece exponencialmente. Esta última posibilidad –“conversión”-, se da cuando las actuaciones u omisiones de la autoridad pública impugnadas en el amparo o hábeas corpus están, razonablemente, fundadas en normas vigentes, en cuyo caso, se suspende la tramitación del proceso y se le otorga al promovente un plazo para que formalice la acción de inconstitucionalidad.

Por supuesto, que las posibilidades de ejercer el control de convencionalidad por el órgano encargado del control de constitucionalidad crecen cuando la legitimación para los procesos de habeas corpus y de amparo y los requisitos de admisibilidad, se rigen por principios y reglas flexibles y amplias tales como la legitimación vicaria y para la protección de intereses colectivos (corporativos o difusos), el informalismo, la gratuidad y la posibilidad de ejercer la defensa material, sin necesidad de patrocinio letrado.

9.- Tipología de las sentencias de los Tribunales y Salas constitucionales19 en el ejercicio del control de convencionalidad

Los Tribunales y Salas constitucionales en la aplicación del control de convencionalidad pueden dictar varios tipos de sentencias que, en términos generales, son las siguientes:

A.- Sentencias interpretativas conforme con el parámetro de convencionalidad20

Al presumirse la conformidad o adecuación de las normas, disposiciones o actos sujetos al Derecho público de carácter interno con el parámetro de convencionalidad, los jueces constitucionales deben hacer un esfuerzo para salvar su “validez convencional”, efectuando interpretaciones conforme con el parámetro de convencionalidad, evitando la anulación y expulsión del ordenamiento jurídico de la norma. Se trata, entonces, de un esfuerzo de armonización de la norma nacional con el parámetro de convencionalidad. Consecuentemente, los jueces constitucionales deben desechar todas las interpretaciones de la norma o disposición contrarias al parámetro de convencionalidad y optar por aquella que sea armónica con el parámetro de convencionalidad o más favorable al goce y ejercicio efectivos de los derechos humanos (principios pro homine o pro libertate, artículo 29 Pacto de San José)21.

Como lo apunta Sagüés, el control de convencionalidad puede tener un efecto positivo y no meramente negativo22, el que se logra a través de la interpretación conforme con el corpus iuris interamericano.

En tal supuesto de sentencia interpretativa conforme, el juez constitucional debe estar plenamente seguro de la compatibilidad o adecuación de la norma o disposición cuestionada con el parámetro de convencionalidad, dado que, mantener en el ordenamiento jurídico una norma irreconciliablemente contraria con el parámetro de convencionalidad bajo el disfraz o apariencia de una interpretación conforme podría acarrearle responsabilidad internacional al Estado. Lo anterior, por cuanto, la Corte Interamericana podría, a través del planteamiento del asunto respectivo, enjuiciar la interpretación conforme vertida por el Tribunal o Sala nacional.

Cabe advertir, finalmente, que la Corte Interamericana ha recomendado, en la sentencia del caso “Radilla Pacheco c/. México” de 23 de noviembre de 2009, que el derecho nacional sea interpretado de manera conforme con el parámetro de convencionalidad (considerandos 338-340), incluso, cuando se trate de una norma constitucional de un Estado determinado.

B.- Sentencia “declarativa de “inconvencionalidad”

Cuando la norma o disposición sea absoluta y directamente incompatible o disconforme con el parámetro de convencionalidad, al juez constitucional no le queda otra opción más que dictar una sentencia estimatoria que declare su “inconvencionalidad”, con lo cual deberá anularla y expulsarla del ordenamiento jurídico. Esta es la función negativa del control de convencionalidad. Para arribar a tal estado psicológico, debe haberse agotado la posibilidad de interpretar la norma nacional conforme con el parámetro de convencionalidad con el propósito de salvarla.

El dictado de una sentencia estimatoria de “inconvencionalidad” puede resultar tanto de una acción normativa tomada por un poder público como bien de una omisión de un poder público en ajustar una norma o precepto al parámetro de convencionalidad (“inconvencionalidad por omisión”).

C.- Sentencia “desestimatoria de inconvencionalidad”

Cuando el Tribunal o Sala constitucional respectivo estime que la norma o disposición local se adecua al parámetro de convencionalidad, así debe declararlo. Por supuesto que este tipo de sentencias exponen, eventualmente, al Estado respectivo a la responsabilidad internacional y enfrentar un caso ante la Corte Interamericana, por cuanto, la parte interesada puede estimar que la sentencia es errónea por lo que procurará que ese órgano jurisdiccional regional ejerza el control concentrado de convencionalidad, sobre todo, si la jurisprudencia constitucional es vinculante erga omnes y reviste la condición de norma jurídica.

La sentencia “desestimatoria de inconvencionalidad”, puede, eventualmente, derivar de la circunstancia de que el derecho local o internacional extra-regional, debidamente internalizado, otorgan una protección más amplia para el goce y ejercicio efectivo de los derechos humanos, circunstancia en la que el juez constitucional debe motivar y exponer las razones por las cuales se supera el umbral de protección mínima del parámetro de convencionalidad.


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